CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62359 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL5230-2018 Radicación n.° 62359 Acta 45 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BÁRBARA RITA GONZÁLEZ MUÑOZ contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Bárbara Rita González Muñoz promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio de estos últimos, la indexación de las condenas.

Como fundamento de sus pedimentos relató que solicitó al ISS el derecho pensional por considerar que reunía la edad y la densidad de cotizaciones necesarias para ello; que, mediante Resolución nº 106622 de 2010, el Instituto demandado denegó la prestación con el argumento de que no reunía las semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues solo contaba con 786 en toda la vida laboral; que la anterior decisión fue confirmada con Resolución nº 032181 de 25 de noviembre de 2011; que para ser beneficiario del régimen de transición solo se necesitaba cumplir uno de los requisitos allí indicados referentes a la edad o tiempo de servicio; que nació el 12 de marzo de 1955 y, en consecuencia, cumplió los 55 años de edad el mismo mes y día del año 2010, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición, pues a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; que se vinculó al Sistema General de Pensiones después del 1 de abril de 1994 y, entre los 35 y 55 años de edad, cotizó más de 500 semanas.

El Instituto enjuiciado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Aceptó los supuestos relativos a la solicitud de reconocimiento de la pensión y los actos administrativos que se emitieron negándola. De los restantes hechos manifestó debían ser probados o no ser posible su contestación por tratarse de fundamentos de derecho.

Solicitó se denegara el libelo petitorio por carecer de fundamentación fáctica, legal y probatoria. En su defensa, propuso las excepciones que denominó “inexistencia de la pensión de vejez”, “inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”, “improcedencia de la indexación”, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Adjunto al Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 19 de noviembre de 2012, profirió fallo absolutorio, luego de considerar que si bien la actora al 1 de abril de 1994 contaba con 39 años, del texto de las resoluciones emitidas por la demandada y la historia laboral aportada, se extraía no ostentaba ni afiliación ni pertenencia a ningún régimen pensional con anterioridad a la implementación del Sistema General de Seguridad Social, pues había empezado a cotizar el 6 de octubre de 1994, logrando acumular tan solo 790,43 semanas.

Además, precisó que la actora tampoco había demostrado haber pertenecido a un régimen anterior en calidad de servidora pública o haber trabajado con un empleador que tuviese a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, lo que impedía la concesión de la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 11 de marzo de 2013, confirmó la decisión del juez de primer grado.

El ad quem señaló que en el caso en estudio no era objeto de discusión que la actora contaba con más de 35 años de edad a 1 de abril de 1994; que entre sus 35 y 55 años de edad había cotizado más de 500 semanas al ISS; que con antelación al 1 de abril de 1994 no se hallaba inscrita a sistema pensional alguno y que se afilió al ISS el 6 de octubre de 1994, a través del empleador Vinculamos Ltda., según se reportaba en la historia laboral de folios 14 y ss, que fue allegada por la misma actora y que coincidía con las restantes historias laborales arrimadas al plenario.

En relación con el sentido y alcance de la expresión “al cual se encuentren afiliados” que contiene el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hizo referencia a diferentes sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral, entre otras, las del 14 de junio de 2011. rad. 43181; 31 de enero de 2012 rad. 48031, 21 de marzo de 2001, rad. 42301, para luego indicar que en aquellas oportunidades esta corporación había aclarado que si bien para ser beneficiario del régimen de transición el artículo mencionado estipuló solamente la edad o el tiempo de servicios, es decir 35 años o más si son mujeres, 40 años o más si son hombre, o 15 años de servicios, “(…) ello no indicaba que no fuera menester estar inscrito a un determinado régimen, dígase servidor público o Código Sustantivo del Trabajo o Instituto de Seguros Sociales, pues podían estar inmersos en cualquiera de ellos y la mera contingencia de que a primero de abril de 1994 no estuvieran laborando no podía privarlos de ese beneficio pues siempre podían reincorporarse, pero mal [podía] interpretarse que no [fuera] precisa la existencia de ese régimen anterior en cada caso concreto, pues ante su diversidad no podía saberse con certeza cual se le aplicaría ” Adujo que las sentencias aludidas por la parte actora habían sido descontextualizadas, pues allí no se discutía la posible afiliación a 1 de abril de 1994 sino la existencia de un régimen anterior.

Señaló que el legislador creó el régimen de transición para proteger al contingente de personas que tenían una expectativa legítima a fin de que la misma no se viera frustrada, “pero e[ra] necesario y se desprend[ía] de la mera lógica de la normatividad que la persona hubiera estado afiliada a uno de esos multicitados regímenes existentes”.

Manifestó que como en el caso en estudio no se había demostrado pertenencia a un régimen anterior no le era posible a la actora beneficiarse de la transición pese al cumplimiento del requisito de edad. Trajo a colación algunos apartes de la sentencia del 26 de junio de 2012, Rad. 42729, para concluir la certeza de la decisión del a quo y la improcedencia de la irrenunciabilidad de derechos alegada.

Finalmente, analizó el derecho pensional a la luz de la Ley 100 de 1993, art. 33, modificado por la Ley 797 de 2003, Sin embargo, coligió que la demandante no cumplía el número de semanas requerido, por lo que no era procedente la concesión la prestación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del libelo genitor. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar “…por la vía directa […] por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.” En desarrollo de su acusación, aduce que la seguridad jurídica es un intangible jurídico soportado en el principio de confianza legítima que garantiza un orden social justo y el acceso a un determinado régimen pensional cuando se tienen unas expectativas legítimas protegidas.

En soporte transcribe los artículos 58, 93 y 94 de la Constitución Política, hace mención al bloque de constitucionalidad y reproduce el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT. Luego hace referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para indicar que la expresión “régimen anterior” a la que alude la norma es una mera referencia al precepto que existía, que servía de comparación para quienes ingresaban al sistema “y no [denota] la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a este, pues resultaría absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 0 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indubitablemente no trajo la ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición”.

Aduce que el Tribunal realizó una interpretación restrictiva del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “que se aparta del precedente jurisprudencial ya trazado, específicamente frente al régimen anterior aplicable a los afiliados después de la vigencia de la referida ley; prefiriendo una nueva interpretación como la señalada en sentencia que desató el recurso de casación que se torna excluyente con la principialística que embebe el mismo sistema general pensional, como es la universalidad y la solidaridad.” Reitera que el cumplimiento de la edad requerida en el régimen de transición es suficiente para ser beneficiario del mismo y que no se requieren “esfuerzos desesperados para determinar lo determinable” respecto al régimen anterior, el cual para el caso concreto es el Acuerdo 049 de 1990 por ser la normatividad inmediatamente anterior que regla lo atinente a los afiliados al ISS, sean o no beneficiarios de transición. Añade que como la Ley 100 de 1993 remitió al régimen anterior y ese régimen no puede exigir una vinculación, el intérprete no puede tampoco pedir más de los requisitos que la ley contempla, pues en todo caso, la vinculación a un determinado régimen era una mera referencia como marco de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe.

En sustento de lo alegado rememora algunos apartes de sentencias emitidas por esta Sala, entre estas, CSJ SL 28 de junio de 2000 rad.13.410, 13 de mayo de 2003 rad.19.137. Reitera su solicitud de acceder a lo pretendido en el libelo inicial y solicita a la Corte corregir la tesis doctrinaria. RÉPLICA Solicita no se le de prosperidad al cargo propuesto.

Anota que el escrito de casación posee errores de técnica insuperables, habida cuenta que basa el desarrollo del cargo en una serie de preceptos que no se enlistan en la proposición jurídica, como son los artículos de la Constitución Política, de la Constitución de la OIT y del Convenio 128 de la misma Organización Internacional. Resalta que si bien el cargo se dirige por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, no precisa los motivos de la acusación, pues solo se refiere a la jurisprudencia de la que solicita, por demás, su cambio.

En todo caso, manifiesta que el actuar del Tribunal fue acertado, en cuanto, concluyó que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, no podía acceder a la prestación deprecada, pues “no estaba afiliado (sic) al ISS antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, lo cual se concluye porque su afiliación se dio el 6 de octubre de 1994(…) [y no] reporta la existencia de afiliación a otro régimen diferente al ya aludido”.

CONSIDERACIONES Si bien la demanda que sustenta el recurso extraordinario no es propiamente un modelo a seguir, es posible extraer que la acusación planteada se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con el reporte de semanas cotizadas (fls.14 y ss), que la actora sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en octubre de 1994, se afilió y comenzó a cotizar; aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión, dada la vía escogida en el cargo propuesto y la aceptación expresa de la censura sobre los mismos.

Revisada la antedicha reflexión, se concluye que el Tribunal no incurrió en los dislates alegados por el recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima, susceptible de protección. En la sentencia CSJ SL. 2129-2014 señaló la Corte: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo).

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de marzo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por BÁRBARA RITA GONZÁLEZ MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00