CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72378 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL523-2020 Radicación n.° 72378 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLENY OSPINA CIFUENTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró a LA NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE.
I.
ANTECEDENTES MARLENY OSPINA CIFUENTES llamó a juicio a LA NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, con el fin de que se declarara que tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no teniendo en cuenta el último año de servicios según las voces de la Ley 33 de 1985 como realmente sucedió. En consecuencia, que se condenara a la reliquidación de su primera mesada pensional; al pago indexado de las sumas dejadas de cancelar desde el 5 de junio de 1996; intereses moratorios; perjuicios materiales objetivados, subjetivados, actuales y futuros estimados hasta en 1000 gr. oro y costas.
Fundamentó sus peticiones, en que laboró para el Banco Popular del 3 de abril de 1968 al 13 de abril de 1971 y para el INDERENA, entre el 14 del mismo mes de 1971 y el 3 de mayo de 1995, esto es, 9749 días; que las obligaciones de la última entidad fueron delegadas por ley al Ministerio demandado; que con motivo de la liquidación del INDERENA fue desvinculada en 1995; que cumplido el requisito de edad, solicitó el reconocimiento de su derecho pensional; que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que el accionado le otorgó pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, mediante Resolución 2374 del 24 de octubre de 1995 y, a partir del 28 de julio de 1995 en cuantía de $242.466 mensuales; que su ingreso base de liquidación se calculó con el 75 % del promedio de lo percibido en el último año de servicios; que la liquidación conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta lo devengado en toda la vida laboral, es más favorable a sus intereses.
Aseveró que, como a la actualización de los salarios de los 25 años que trabajó para el INDERENA, esto es de 1971 a 1995, se obtendría un promedio de $285.436 al cual, si se le aplica el 75 % arrojaría una mesada pensional de $214.077, tomado como fuente la certificación de ingresos expedida por el departamento de recursos humanos del Ministerio, que omitió un cierto período de tiempo y factores salariales (f.° 2 a 11 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones, aduciendo que la prestación pensional le fue reconocida al tenor del artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que la Ley 33 de 1985 también previó un régimen de transición y, teniendo en cuenta las condiciones favorables, se le reconocieron los factores salariales consagrados en el Decreto 1045 de 1978, pues si se hubieran tenido en cuenta los del Decreto 1158 de 1994, como lo indica la Ley 100 de 1993, se habría disminuido su base salarial.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, cumplimiento de la obligación y cobro de lo no debido (f.° 76 a 84 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 31 de agosto de 2011 (f.° 116 a 126 del cuaderno principal), absolvió de las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 29 de mayo de 2015 (f.° 191 a 197 rvo del cuaderno del principal), confirmó la sentencia del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que era necesario aclarar que la entidad reconoció a MARLENY OSPINA CIFUENTES, según la Resolución n.° 2374 del 24 de octubre de 1995, una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, en cuantía mensual de $206.127, a partir del 28 de julio del mismo año, bajo el supuesto normativo, que fueron tomados como factores salariales, para calcular el ingreso base de liquidación del último año de servicios, los dispuestos por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Expresó que, ante la pretensión de la demandante de reliquidar la mesada pensional, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía tenerse en cuenta que, para los servidores públicos, dicha norma ordenó que el ingreso base de cotización debía tomarse de conformidad con la Ley 4ª de 1992, lo cual fue reglamentado por el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 6°, que definió los factores salariales, los cuales varían ostensiblemente de los dispuestos en el Decreto 1045 de 1978, que, en seguimiento del principio de inescindibilidad, debía aplicarse de manera completa una u otra norma para el cálculo pensional.
Señaló, que analizando el resultado del IBL, conforme a las variables contempladas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, en el tiempo que le hiciere falta y el promedio de toda la vida, se observaba que la suma obtenida, en todo caso, era inferior a la reconocida por la entidad en la Resolución n.° 2374 del 24 de octubre de 1995, no teniendo cabida la modificación de la misma.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda, Determinando que la demandante tiene derecho a que se realice la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, para lo cual se le debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año efectivamente laborado y se le reconozcan, INDEXADOS, los valores dejados de percibir por el pago deficitario de las mesadas pensionales […] (f.° 5 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual, no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de ser violatoria vía directa, por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los incisos 2° y 3° del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, norma ésta del derecho sustancial laboral, contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y violación de los artículos 1°, 4°, 13, 29, 48, 53 y 228 de la Constitución Política de Colombia.
Además, de no aplicar los artículos 20, y 21 del código sustantivo del trabajo relacionado con mandatos referente a conflicto de leyes y normas más favorables en materia laboral. Todo lo cual ha de quedar claramente establecido como consecuencia del siguiente análisis. Para la demostración del cargo, manifiesta que el ad quem no centró en debida forma el problema jurídico, al plantear que la disyuntiva correspondía a determinar si se debía aplicar, para el cálculo de la pensión, la Ley 100 de 1993 o la Ley 33 de 1985, siendo que, en su criterio, lo que se pretendía era que, […] se determine si se aplica el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 o la ley 33 de 1985, y que si se aplicó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se desarrolle conforme a derecho, porque es palmario el hecho que el INDERENA NO INDEXÓ la base salarial de la pensión de vejez de la actora» (f.° 12 del cuaderno de la Corte).
Expone, que existe una interpretación entre la Corte y el Consejo de Estado, que considera la aplicación del régimen de transición de Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando se trata de servidores del Estado, para lo cual citó providencias de esa Corporación al respecto.
Argumenta, que la exégesis del Consejo de Estado se hace teniendo en cuenta el principio de favorabilidad del artículo 53 de la CN, por lo cual, el ad quem debió aplicarlo al caso, calculando el IBL teniendo en cuenta todos los factores salariales del último año e indexando la base salarial, como se desprende del texto de la Ley 100 de 1993.
Afirma, que se le puede calcular el valor de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año laborado, con el tiempo que le hiciere falta o con el promedio de toda la vida y, seleccionar aquél sistema que más beneficie a sus intereses, enfatizando en que el INDERENA, en la liquidación que efectuó, no indexó la base salarial, pues se limitó a tomar los valores devengados del 4 de mayo de 1994 al 3 de mayo de 1995, lo dividió en 12 y le aplicó la tasa del 75 %, debiendo actualizar antes los mismos, para luego sí promediarlos, como lo manda la Ley 100 de 1993 para actualizar la base salarial (f.° 6 a 20 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en que el Tribunal debió calcular el IBL de la demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año laborado, indexando la base salarial, en virtud del principio de favorabilidad, dado que el INDERENA, en la liquidación que efectuó no actualizó la base salarial, pues se limitó a tomar los valores devengados del 4 de mayo de 1994 al 3 de mayo de 1995, lo dividió en 12 y le aplicó la tasa del 75 %, debiendo indexar antes los mismos, para luego sí promediarlos, como lo manda la Ley 100 de 1993 para actualizar la base salarial.
El Tribunal atendiendo las pretensiones de la demanda inicial y lo argüido en el recurso de apelación, fundó su decisión en: i) que mediante la Resolución n.° 2374 del 24 de octubre de 1995, a MARLENY OSPINA CIFUENTES le fue reconocida una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, tomando como factores salariales, los contemplados en el artículo 5° del Decreto 1045 de 1978; ii) que al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los factores salariales que debieron tenerse en cuenta eran los previstos por el artículo 6° del Decreto 1158 de 1994; iii) que al pretender la recurrente la reliquidación de su IBL conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía tener en cuenta que no era posible tomar los factores salariales incluidos por la entidad, sino los del Decreto 1158 de 1994, lo cual representaba una variación ostensible, en virtud del principio de inescindibilidad; iv) que si bien la demandada, en la liquidación del IBL, para efectos de calcular la pensión a reconocer, tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, aplicando los factores del Decreto 1045 de 1978, en todo caso, la suma obtenida era superior a la alcanzada en cualquiera de las dos hipótesis del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pretendido, esto es, el promedio del tiempo que le hiciera falta o el de toda la vida; v) que en dicho sentido, no tenía cabida redefinir su derecho pensional en valor inferior al inicialmente otorgado.
Se aclara lo anterior, toda vez que, la controversia objeto de la decisión en estudio, giró en determinar si era procedente calcular el IBL de la pensión de la accionante, conforme a las voces del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o el de toda la vida, más no, en el argumento que soporta la tesis del único cargo presentado, referente a que, el INDERENA debió indexar la base salarial conforme al régimen de transición, a efectos de calcular la mesada pensional a reconocer, estructurando la falencia técnica de traer en casación un medio nuevo, alejado de lo discutido en el proceso, el cual, a su vez, tiene como premisa fáctica una situación totalmente novedosa y alejada de los hechos que soportan las pretensiones, causa petendi.
En esa perspectiva, la parte demandante, a su arbitrio, no puede ahora en casación disponer, por fuera del límite fijado por ella misma, desde el mismo momento en que dio inicio el proceso, hechos y peticiones distintas de los que expuso desde la demanda inicial, no discutidos en el trámite de las instancias y sobre los cuales, como se analizó en precedencia, se trabó y desarrolló la Litis.
Una variación así, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a la contraparte, pues así lo tiene adoctrinado ésta Corporación y para ello baste recordar lo dicho en sentencia CSJ SL602-2013, rad. 38906, cuando al efecto señaló: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan.
Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.
Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el Juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
El primero de los citados preceptos, dispone que el Juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al Juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al Juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.
En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.
Ni siquiera el concepto de orden público, que es el sustento de la censura, posibilita la modificación abrupta de los límites dentro de los cuales se desenvuelve un proceso, pues si ese orden público fuera vulnerado o desconocido por un empleador en el desarrollo de un contrato de trabajo que implique el desconocimiento de los derechos subjetivos del trabajador, habrá que ponerse en marcha el aparato jurisdiccional para el restablecimiento o satisfacción de esos derechos, y desde el inicio esos aspectos deben ser puestos en conocimiento del Juez, como es obvio.
Además, también es importante destacar que la censura, dada la vía de puro derecho seleccionada, dejó fuera de ataque el eje principal de la decisión, conservándose así la presunción de acierto y legalidad que abriga a los fallos judiciales, consistente en que efectuados los cálculos conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cualquiera de sus dos hipótesis, el monto en todo caso resultaba inferior al inicialmente reconocido, por lo que no se accedió al reconocimiento de la reliquidación. Al efecto, vale la pena traer a colación, la sentencia CSJ SL141-2020 que, reiterando a CSJ SL16794-2015 citada en CSJ SL3326-2019, sobre el punto indicó: Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.
Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (CSJ SL, 3 feb. 2009, rad. 31284).
Con todo, se hace necesario explicar que, conforme al actual y pacífico precedente que impera en esta Corporación, acerca de la indexación de la primera mesada pensional, se ha dejado entrever que la misma no procede de forma automática como lo pretendió la censura en el cargo, pues en cada caso se debe analizar si el tiempo que transcurrió entre el momento del retiro del trabajador y el pago de la pensión fue lo suficientemente amplio, de manera que hubiera existido una depreciación del ingreso base de liquidación, IBL, calculado para efectos de obtener el monto de la mesada.
Así, el fallo CSJ SL5509-2016, esgrimió: Además, esta Sala de la Corte, asentó en sentencia, CSJ SL, 12 ago. 2012, rad. 46832, que no en todos los casos la indexación del IBL opera de manera automática, toda vez que habrá de determinarse, en cada caso, si existe una desmejora real de aquél, que justifique su procedencia o no, así: […]. Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia, es decir, en las sentencias de 20 de abril de 2007 (Rad. 29470) y 31 de julio del mismo año (Rad. 29022). ‘Sin embargo, es precisamente a partir de la finalidad de la corrección monetaria de las pensiones, que puede sostenerse que no en todos los casos … se deberá aplicar de manera automática e inexorable dicha figura, toda vez que habrá que determinar si en el asunto concreto el objetivo de aquélla se materializa, al existir una desmejora real del valor del IBL que justifique la procedencia de la misma o si, por el contrario, al no verificarse la depreciación de la base salarial no tendría cabida. […].
Lo anterior, toda vez que, en el sub lite, no es procedente su condena, pues pese a haber transcurrido 38 días, exactamente, entre la fecha de desvinculación del actor de la entidad demandada, el 3 de octubre de 1994, y la fecha de estructuración de la pensión, 10 de noviembre de esa misma anualidad, lo cierto es que en dicho lapso no se evidencia una pérdida del poder adquisitivo del mismo, pues al reemplazar en la fórmula matemática, los valores correspondientes a los IPC de la fecha final -10 de noviembre de 1994- e inicial -3 de octubre de 1994-, según lo asentado en la sentencia CSJ SL, 4 ago. 2009, rad. 35113, antes referenciada, se encuentra que el IBL que se tuvo en cuenta para liquidar la pensión sanción del actor, se reitera, no sufrió ninguna pérdida del poder adquisitivo de la moneda, según el siguiente ejercicio matemático: Máxime, cuando la entidad demandada dispuso la cancelación del retroactivo pensional, al actor, correspondiente al lapso transcurrido desde el 10 de noviembre de 1994 -fecha de estructuración de la pensión sanción- hasta el mes de abril de 2000, al haber sido el actor incluido en nómina de pensionados para el mes de mayo de ese mismo año; hechos que, por demás, no fueron controvertidos o desvirtuados en el trámite procesal por la parte demandante (subrayas fuera del texto).
Significa entonces, que debe correr un tiempo considerable entre la fecha en que el trabajador dejó de laborar y el instante en que se le concedió la prestación pensional, con el propósito de establecer si el IBL sufrió una pérdida del poder adquisitivo de la moneda. En el presente caso, ya que tales hechos no fueron puestos en tela de juicio dada la vía de ataque escogida, además, que los mismos no fueron objeto de debate como se dijo, teniendo en cuenta que el retiro del servicio sucedió el 3 de mayo de 1995 y el derecho pensional se causó y reconoció desde el 28 de julio de 1995, mediante Resolución n.° 2374 de la misma anualidad (f.° 12 a 14 del cuaderno principal), significa que no hubo una real desmejora de la base salarial pues entre una fecha y otra pasaron menos de 3 meses y tanto el índice inicial como el final del IPC, para efectos de la indexación, sería del mismo valor.
En forma adicional, a los beneficiarios del régimen de transición que estableció el sistema general de pensiones, que por ello se le aplique cualesquiera de las normas anteriores, el IBL se debe calcular con base en lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 o del 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, es decir, por el tiempo que le hacía falta para causar el derecho, contados desde el 1° de abril de 1994, o por todo el tiempo servido o cotizado, en los eventos que no hubiese transcurrido 10 o más años, desde la fecha antes citada o con el promedio de los últimos 10 de aportes o de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, indexados, y no como el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
En consecuencia, por lo primeramente señalado, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARLENY OSPINA CIFUENTES contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00