Radicado n.º 45562 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5229-2017 Radicación n.° 45562 Acta 09 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GLORIA VICTORIA NIÑO GALEANO, contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la recurrente le adelantó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM-.

I.

ANTECEDENTES Gloria Victoria Niño Galeano llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM -, con el objeto de obtener la prima de retiro, el auxilio de transporte, el reajuste de salario de conformidad a lo señalado en el laudo arbitral del 1 de julio de 1999, la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, y la moratoria (folios 3 a 7 del cuaderno principal).

Para fundamentar sus pretensiones, dijo lo siguiente: que prestó sus servicios a la demandada desde el 11 de julio de 1997 hasta el 9 de junio de 2003, fecha de finalización de la relación laboral por parte del empleador, sin previo aviso y sin justa causa. Adujo que devengaba, al momento de su retiro, la suma de $2.205.434, y que en los artículos 43 y 47 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato de trabajadores de Caprecom y la accionada, se pactó el reconocimiento de un auxilio de transporte y otro de alimentación, y en la cláusula 58 se convino el pago de una prima de retiro.

Por último informó, respecto al reajuste salarial del año 2003, que de conformidad a lo dispuesto por el Gobierno Nacional, la demandada a través de comunicación del 8 de agosto de 2005, sostuvo que lo cancelaría de acuerdo con la disponibilidad presupuestal, y no obstante esa situación, transcurrieron más de 3 años desde su retiro, sin satisfacerse la obligación. La accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, e indicó que el Gobierno Nacional no había decretado el pago de un auxilio de alimentación; que el de transporte se reconocía solo a los beneficiarios de ley, y que la prima de retiro tenía un carácter extralegal, el cual fue creado con el Acuerdo 020 de 1970, y solo beneficiaba a las personas que habiendo prestado sus servicios exclusivamente a CAPRECOM, hubieran sido acreedores a la pensión de jubilación. Finalmente manifestó que para el año 2003 no existía norma legal o convencional que obligara al reajuste reclamado.

En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, falta de título y de causa en la actora, y buena fe (folios 20 a 24 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 3 de julio de 2008, absolvió a la demandada (folios 123 a 127 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el que a través de la sentencia del 30 de octubre de 2009, revocó la de primer grado, y en su lugar ordenó el pago de $4.410.868 por concepto de prima de retiro y $ 371.216 por auxilio de transporte. Absolvió en lo demás (folios 198 a 213 del cuaderno principal).

El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, respecto a la indemnización moratoria, lo siguiente: Frente al tema de la indemnización moratoria, de antaño la jurisprudencia ha recalcado que su aplicación no es automática, ni inexorable, es decir, que para proceder a su imposición se deben tener en cuenta las causas o motivos, por los cuales el empleador omitió o retardó el pago de los salarios o prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo, siendo eximido de su pago si demuestra la buena fe con la que actuó. Observas la Sala,.

(sic) Que obra a folios 36 a 37 copia de la Resolución 001546 del 05 de agosto de 2003, en la cual se reconoció y ordenó pagar a la actora la suma de $14.616.379 por concepto de terminación unilateral del contrato, documento que evidencia el pago por parte de la entidad demandada, por lo que se descarta la aplicabilidad de la sanción moratoria.

Además es claro que en el escrito que obra a folio 9 al 11 la demandada al contestar el derecho de petición elevado por la parte actora, manifestó con argumentos jurídicos serios, con los cuales construyó un discurso tendiente a oponerse al reconocimiento de lo que en esta instancia se reconoce, pero del cual se ve una interpretación que si bien no comparte esta Sala de decisión, si demuestra su buena fe, y por tanto no prospera la sanción moratoria deprecada en la sentencia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para en su lugar, proceder a reconocer «el pago de la indemnización moratoria a favor de mi representada, por no estar demostrada la Buena fe, por parte de CAPRECOM».

Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta «por aplicación errónea» del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, así como por la inobservancia de la abundante jurisprudencia de esta Corporación. Le atribuye al Tribunal, la comisión del siguiente error de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM actuó de BUENA FE, único motivo para que pueda exonerarse del reconocimiento y posterior pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Para sustentar el anterior yerro, denuncia las pruebas de folios 169, 182, 185 y 188 del expediente. En la demostración del cargo resume la decisión del Tribunal en cuanto a la absolución por concepto de indemnización moratoria, e indica, frente a la prima de retiro, que con sustento en los documentos aportados por la demandada, no se prueba una buena fe, sino, al contrario, una actitud mediante la cual se pretendió evadir las obligaciones convencionales, y deducir de su contenido circunstancias ajenas a la realidad, tanto así, que en el concepto emitido por el señor William F. Roa Quiñónez, se afirmó «que se venían cancelando 120 días por prima de retiro a los funcionarios y la aclaración que demanda, no es si tiene derecho o no, sino cuál es el salario base de liquidación, para calcular las prestaciones en comento.

(folio 185)» y en la respuesta del Departamento Administrativo de la Función Pública, se dijo que «con relación al derecho de percibir la Prima de Retiro contemplada en el artículo 58 de la Convención Colectiva de Trabajo, que los servidores públicos tienen derecho a ambas. (Folio 188)». Dice que la postura de negar el derecho a la prima de retiro convencional, se adoptó a partir del año 2002, tal como textualmente lo expresa el Subdirector Administrativo de la entidad (folio 182), y en consecuencia, la nueva posición fue la de negar ese beneficio, y se le otorgó una interpretación «amañada» a esa norma convencional, la cual debía acatarse sin importar la difícil situación de la demandada.

Asevera que las personas suscriptoras de la convención colectiva de 1996, estaban conscientes «de la intención que los inspiró cuando consagraron las prebendas en debate» pues «en el pliego de peticiones presentado a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, (folio 169), solicitan, adicionar el artículo 58 de la obra en comento con el siguiente texto: “sin interesar si su retiro es por pensión, terminación de contrato o retiro voluntario”».

Agrega que el Tribunal, sin detenerse a evaluar de forma correcta los documentos aportados, concluyó sobre la buena fe de la accionada, cuando, contrario a lo estimado, ellas demuestran la intención de la nueva directiva de no cumplir lo pactado convencionalmente, y en consecuencia, es manifiesta la mala fe. Finalmente, expuso lo siguiente: Lo expuesto se predica tanto de la Prima de Retiro, como del Auxilio de Transporte, como puede aceptarse la falacia de la administración, cuando afirma que el Auxilio de Transporte, contemplado en la Convención, solo está establecido para quienes devengaran dos salarios mínimos, cual lo establece el Gobierno Nacional, y que el ad – quen (sic) de tal afirmación, deduzca la buena fe.

Lo que establece el Gobierno Nacional, es el monto del salario mínimo, no quienes tienen derecho, pues tal determinación, debe ser adoptada por la Ley. Resulta a todas luces insólito que una Entidad del Estado, con todo un cuerpo de abogados a su servicio incurra de “buena fe”, en tal yerro y considere que cuando la Convención habla de “todos los servidores públicos” solo se refiera a los trabajadores oficiales que devengan dos salarios mínimos.

VII. LA RÉPLICA. Advierte que el alcance de la impugnación se encuentra indebidamente formulado, en la medida que no se determina con claridad la tarea que debe acometer esta Corporación, una vez case la sentencia del Tribunal. Además, frente a la acusación presentada, informa que presenta fallas técnicas que impiden su prosperidad, en la medida que el cargo se presenta por la vía directa, pero en su desarrollo se alega la comisión de errores de hecho.

VIII. CONSIDERACIONES No asiste razón a los reparos que realiza la opositora respecto al alcance de la impugnación y del único cargo formulado por la demandante, pues, en lo relativo al primero, dable es entender que lo que se busca, una vez casada la sentencia cuestionada, es que esta Corporación provea frente a la indemnización moratoria, entrando a revocar la de primer grado.

Además, contrario a lo afirmado por la réplica, el cargo presentado lo fue por la vía indirecta, de allí que se hubiera enunciado el error de hecho que pretende imputársele a la sentencia cuestionada, y su desarrollo hubiera sido fáctico. Adicionalmente aun cuando se alude a la «aplicación errónea», para la Sala el mismo corresponde a la aplicación indebida de la norma denunciada.

Superado lo anterior, y en atención a los términos con los cuales se formuló el recurso, corresponde a esta Sala determinar si erró el sentenciador de segunda instancia al momento de absolver a la demandada del pago de la indemnización moratoria. El ad quem, para adoptar su decisión, sustentado en el escrito de folios 9 a 11, concluyó sobre la buena fe de la accionada, pues esta, con argumentos jurídicos serios se opuso al reconocimiento de la prima de retiro y del auxilio de transporte, interpretación que aun cuando no era compartida por esa Corporación, no lo ubicaba en el campo de la mala fe.

Las cláusulas de auxilio de transporte y de prima de retiro, son del siguiente tenor:

ARTÍCULO 47: AUXILIO DE TRANSPORTE CAPRECOM reconocerá a todos sus servidores públicos el auxilio de transporte que decreta el Gobierno Nacional. Además continuará prestando el servicio de ruta de buses.

ARTÍCULO 58: PRIMA DE RETIRO CAPRECOM reconocerá adicionalmente por prima de retiro a sus servidores públicos, el equivalente a dos (2) meses de salario. La recurrente, a efectos de demostrar el error del Tribunal, denunció los documentos de folios 169, 182, 185 y 188, los cuales objetivamente analizados no demuestran un error de hecho, menos con el carácter de evidente, notorio o protuberante, pues de los mismos, tal como lo concluyó el Tribunal, se observa una apreciación seria y razonada sobre la concesión de la prima de retiro.

Es así como en el documento denominado «POLÍTICAS ADOPTADAS FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE RETIRO» (folio 182 a 183), aun cuando se hace alusión a la difícil situación financiera de la accionada, se indicó frente a la prima de retiro, que la misma se estableció en el Acuerdo No 20 del 6 de noviembre de 1970, para todos los trabajadores que se retiraran definitivamente de la Caja para obtener la pensión de jubilación, y en el artículo 3º se establecían las condiciones para su reconocimiento, y se encontró, según la literalidad de ese documento lo siguiente: Sin embargo encontramos que se aplicaba el Acuerdo para su reconocimiento pero no así para las condiciones del mismo situación de todo irregular.

Percatada la administración de esa situación, consideró de obligatoriedad moral corregir el error apoyándonos en la consideración jurídica de que “los errores de la Administración no generan derecho”. Así fue como a partir de los primeros meses del año 2003 se definió reconocer esta prima de retiro únicamente a quienes obtenían el derecho a la pensi��n por tiempo exclusivo al servicio de CAPRECOM.

Luego se ocupó de analizar el artículo 58 convencional, según el cual, se reconocería adicionalmente por prima de retiro a sus servidores públicos, el equivalente a 2 meses de salario, y concluyó, frente al vocablo «adicionalmente» lo que a continuación se transcribe: Hecho el análisis jurídico, encontramos que la palabra “adicionalmente” significa que su existencia está ligada al primer reconocimiento o sea a la del Acuerdo 20 de 1970, es decir, la Prima de la Convención no existe de manera independiente de la Prima de Retiro prevista en el mencionado acuerdo.

Es claro para la Entidad que la filosofía del legislador al establecer tal emolumento en el citado artículo 58 de la Convención Colectiva fue adicionar la retribución económica a la que tenía derecho el trabajador oficial que ha consagrado su actividad laboral al servicio de CAPRECOM y no se aprecia que quisiera beneficiar a quien precisamente se favorece de la Convención Colectiva que le reconoce un tiempo complementario prestado en otras entidades del Estado para acceder a su pensión de jubilación. De lo anterior, no se observa, según lo afirma la recurrente, la intención de la administración de evadir las obligaciones convencionales, en tanto allí solo se realizó una interpretación del Acuerdo No 20 de 1970, y del artículo 58 de la convención colectiva, sin que en ese documento se dijera que con anterioridad a esa política, el beneficio se reconoció a todos los empleados de la accionada.

Igual sucede con los documentos de folios 184 a 185 y 186 a 189, donde, para el caso del primero, el Jefe de Departamento de Relaciones Laborales, solicitó a la Subdirectora Jurídica su colaboración para decidir sobre la petición del reconocimiento de la prima de retiro de exfuncionarios que estuvieron vinculados con la accionada, y finalizaron sus vínculos por el reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos previstos en el artículo 38 de la convención colectiva de trabajo, y en el segundo, en respuesta al anterior, se indicó que los trabajadores de CAPRECOM, al efectuarse su retiro por obtener la pensión de jubilación, tenían derecho a percibir 60 días de salario (artículo 2º del Acuerdo No 20 de 1970) «adicionados por 2 meses de salario concedidos por Convención Colectiva (Artículo 58)».

Además, aun cuando en el pliego de peticiones presentado al accionado el 13 de mayo de 2007 (folios 167 a 181), se solicitó adicionar el artículo 58, con la frase: «… sin interesar si su retiro es por pensión, terminación de contrato o retiro voluntario», solo enseña la intención del sindicato frente a ese específico punto, el cual, en contraste a lo señalado en el recurso, no muestra el acuerdo al que llegaron las partes al momento de suscribir la convención colectiva del año de 1996, pues de tener como cierto que la prima de retiro se otorgaba a todos los trabajadores, y no solo a los pensionados, no se hubiera requerido de manera expresa incluir ese beneficio a los funcionarios a quienes se les terminaba el contrato, o decidían retirarse voluntariamente de la entidad.

En virtud de lo anterior no se observa un yerro por parte del Tribunal al momento de adoptar su decisión respecto a la indemnización moratoria. Por otro lado, el ad quem, para absolver a la accionada de esa sanción, se sirvió del documento de folios 9 a 11, el cual no fue objeto de reparo por parte de la censura, y en consecuencia, sustentado en esa probanza inobjetada, se impone concluir que el fallo debe permanecer incólume con sustento en la misma, y conserva, por lo tanto, las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.

Por último, y en cuanto al cuestionamiento realizado frente al auxilio de transporte, se debe decir que aun cuando se realizó una argumentación tendiente a rebatir la conclusión del Tribunal, no se señalaron las pruebas, ya por su apreciación errónea, o falta de valoración, que sustentaran esa posición, y en consecuencia, el cargo así presentado no cumple su finalidad, pues no se indicaron los medios de prueba con los cuales se sustenta la acusación, incumpliendo por lo tanto lo previsto en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Por lo visto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se señala la suma de $3.500.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA VICTORIA NIÑO GALEANO, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14