CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 42996 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL5228-2018 Radicación n.° 42996 Acta 45 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ECIEBEL ANTONIO CANO GARCÍA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 18 de agosto de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES El señor Eciebel Antonio Cano presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 7 de agosto de 2007, contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, junto con las mesadas pensionales dejadas de pagar y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que “estuvo vinculado al sector público por más de 20 años”; que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le otorgó la pensión de jubilación, a partir del 7 de agosto de 2002; que prestó sus servicios, además, en el sector privado, como docente universitario la mayor parte; que en sus labores del régimen privado cotizó a pensiones al Instituto de Seguros Sociales un total de 1600 semanas, equivalentes a 32 años de servicios como docente, así: en el Colegio San Luis Gonzaga de Manizales, de 1972 a 1983, en el Colegio Nuestra Señora del Rosario de Manizales, de abril de 1985 hasta noviembre de 1986, en la Cooperativa para el Fomento de la Educación Superior, desde abril de 1978 hasta 1983, en FUNDEMA, de 1984 hasta 1994, en la Universidad de Manizales, de 1995 hasta enero de 2004, en Distribuimos RM y H. Ltda., de septiembre de 2003 hasta febrero de 2005, en el Almacén la Economía Hernando Restrepo por 1 mes, para David García Osorio por 1 mes y, como trabajador independiente, de enero de 2006 hasta agosto de 2007.
Agregó que la pensión de vejez a cargo del ISS era compatible con la prestación de jubilación otorgada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por cuanto tenían causas y finalidades diferentes; que dado que nació el 6 de agosto de 1947, cumplió 60 años de edad el 6 de agosto de 2007, momento en el cual solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que la entidad negó el derecho, en la Resolución No. 8034 de 10 de diciembre de 2007, bajo el argumento de que ésta era incompatible con la de jubilación al tratarse de otra asignación del erario público; que contra el anterior acto administrativo interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable en las resoluciones No.1692 de 10 de marzo de 2008 y 1398 de 9 de julio de 2008; que el ingreso base de liquidación de toda la vida laboral ascendía a $1.732.535 y el de los últimos diez años ascendía a $2.026.228.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 45- 47 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, dijo que eran ciertos, salvo los referidos al número de semanas cotizadas en el sector privado, la fecha de nacimiento del demandante, su edad y el ingreso base de liquidación de toda la vida y de los últimos diez (10) años.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, ausencia de requisitos para acceder al derecho y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 14 de mayo de 2009 (fls.53- 66 del cuaderno principal), absolvió a la entidad de todas las pretensiones formuladas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia emitida el 18 de agosto de 2009, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la conclusión del juez de primera instancia, relativa a que las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales provenían del erario público, resultaba equivocada, por cuanto los fondos con los cuales se pagaban estaban constituidos exclusivamente por los aportes de los empleadores y los trabajadores, sin que el erario público tuviera participación en ello, tal como lo había decantado la jurisprudencia del trabajo.
De igual forma, indicó que, contrario a lo definido por el a quo, la pensión de jubilación reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no se derivaba de la Ley 71 de 1988 sino del Decreto 1359 de 1993, al haber cumplido el demandante 55 años de edad y 20 de servicios al sector público, los últimos de los cuales se habían prestado al Congreso de la República.
Destacó que, de todas formas, los anteriores errores no conducían a revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que ello no definía necesariamente la controversia a favor del demandante, tal como pasó enseguida a exponer. Señaló que en el proceso se encontraban acreditados los presupuestos fácticos relativos a: i) que el demandante nació el 6 de agosto de 1947, tal como daba cuenta el registro civil de nacimiento de folio 16, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que, según las resoluciones emitidas por el ISS, el actor había estado afiliado al ISS y había efectuado aportes en diversos periodos comprendidos entre 1978 y 2006; iii) que el citado era pensionado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el cual le había concedido la pensión, a partir del 7 de agosto de 2002, por haber cumplido veinte (20) años de servicios al sector público.
Estimó que la pensión de jubilación reconocida al actor por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no era compatible con la prestación de vejez pretendida en el presente proceso, para lo cual se basó en las siguientes consideraciones: “El artículo 14 de la ley 33 de 1985 creó como un establecimiento público del orden nacional, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, al que se le asignó, entre otras funciones, la del artículo 15- 1 ib, relativa al pago de las prestaciones sociales de los congresistas, los empleados del congreso y los empleados del mismo fondo, el cual, además, tiene como fuentes de financiación las previstas en el artículo 20 ib, en las que ocupan lugar preponderante las propias aportaciones del Congreso, más las que realizan periódicamente congresistas y empleados.
Más tarde, el decreto 1359 de doce (12) de julio de 1993 estableció un régimen especial de pensiones para Senadores y Representantes a la Cámara, y continuó entregando la responsabilidad en el pago de las pensiones al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que en adelante habría de denominarse “… Entidad Pensional del Congreso…”, según el artículo 2 de esa normativa.
El artículo 3 de este decreto establece que los congresistas pueden acceder o a una pensión de jubilación o a una pensión de invalidez, siempre que cumplan con los requisitos del artículo 4º ib. El artículo 7 del decreto 1359 ib define la pensión de jubilación antes mencionada y establece que “… cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1, parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público, incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 6 del presente proceso”.
Posteriormente, ante la entrada en vigencia del sistema general de pensiones entronizado por la ley 100 de 1993 y, concretamente, de su régimen de transición del artículo 36, apareció incorporado al derecho positivo el decreto 1293 de 1994, regulatorio del régimen de transición pensional en la rama legislativa del poder público, aplicable, según el artículo 1º, a los congresistas, a los empleados del Congreso y a los del propio Fondo de Previsión Social del Congreso.
Los artículos 2 y 3 del decreto que se comenta hacen referencia en su orden, al régimen de transición de los senadores, representantes y empleados del Congreso, y a los beneficiarios de ese régimen. De acuerdo con el artículo 2 ib las anteriores personas son beneficiarios del régimen de transición que se estudia si al 1 de abril de 1994 habían cumplido 40 años si son hombres o 35 años si son mujeres, o si prestaron servicios o cotizaron 15 años o más. Ahora bien, si un senador o representante cumple con uno de los dos requisitos anteriores “….tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto…” De ahí que a juicio de la Sala al ser el demandante, no sólo por edad, sino también tiempo de servicio, y por su vinculación con el Congreso de la República, beneficiario del régimen de transición que gobierna la situación de los servidores de la Rama Legislativa en Colombia, deviene en indubitable que la prestación económica que le fue reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, corresponde a la prevista en el artículo 7 del decreto 1359 ib, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la cual, sin duda, tiene la misma finalidad que la pensión del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, esto es, la cobertura del riesgo de vejez, razón por la cual ambas son jurídicamente incompatibles e impiden que una misma persona, como se procura en el sub lite, las disfrute al unísono. Refuerza la anterior conclusión de la Sala el hecho de que en el Decreto 1755 de 1994 se establece el último régimen de funcionamiento del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en cuyo marco se otorgó al actor la pensión que reconoce ya percibe, el artículo segundo, relativo al objeto de la entidad preceptúa que ésta “….continuará siendo responsable del reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, de los congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del fondo, que aporten para el régimen solidario de prima media con prestación definida…” “Igualmente, los senadores y representantes, los empleados del Congreso de la república y del fondo de previsión social el congreso, beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 2 del presente decreto, podrán continuar afiliados al fondo de previsión social del Congreso de la República.
En caso de que seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán cotizar a la sociedad administradora de fondos de pensiones que hayan escogido”. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que, pese a estar enfocados por vías diferentes, denuncian el mismo cuerpo normativo, se apoyan en iguales argumentos y persiguen idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 25, 53 y 128 de la Constitución Política, 17 de la Ley 6ª de 1945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del C.S.T., 1, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, 68 y 69 del Decreto 3135 de 1968, 74, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 del Acuerdo 029 de 1983, 5 del Acuerdo 029 de 1985, 3 y 14 de la Ley 33 de 1985, 7 de la Ley 71 de 1988, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, 5 y 283 de la Ley 5 de 1992, 31, 141, 279 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1 a 4 y 7 del Decreto 1359 de 1993 y 1 a 3 del Decreto 1293 de 1994.
En aras de fundamentar el ataque, la censura sostiene que la incompatibilidad predicable de dos pensiones no nace, como lo entiende el Tribunal, del hecho de que ambas tengan la misma finalidad, puesto que de las pensiones de jubilación y vejez se puede predicar un objetivo similar. De esta manera, señala que no es la finalidad en sí misma considerada la que determina la imposibilidad de percibir dos prestaciones, sino la causa o el origen y los recursos con los cuales se cubren.
Aduce que si la pensión de jubilación reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso surgió por los servicios prestados por el actor al Estado, no se entiende por qué la pensión de vejez reclamada al Instituto de Seguros Sociales con base en el trabajo a instituciones educativas pueda calificarse como incompatible respecto de la primera, de modo que cuando el Tribunal predica la incompatibilidad entre ambos beneficios pensionales incurre en un error garrafal, el cual también fluye: “… cuando se examinan los requisitos para acceder a una y otra prestación: la primera, en efecto, se origina preponderantemente en el hecho de haber servido al sector público durante al menos veinte (20) años.
La segunda nace del hecho de haber sufragado el número de aportes necesario para construir una mesada. Y en lo que hace a la edad como condición para el nacimiento de uno y otro derecho las diferencias también son sustanciales. Mientras se podría acceder a la primera con solo 55 años de edad, la segunda exige haber cumplido los 60. Podría afirmarse con razonabilidad, entonces, que la pensión de jubilación es un reconocimiento a los servicios prestados al Estado Colombiano, y que la pensión de vejez, en cambio, es una cobertura instituida para amparar la vejez”.
Asimismo, manifiesta que la solución brindada por el sentenciador de segundo grado resulta desafortunada, porque no involucra las realidades del caso en lo que tiene que ver con las distintas fuentes de financiamiento de las pensiones, pues la propia conclusión de que es el Fondo de Previsión Social del Congreso el que asume el pago de la correspondiente mesada de jubilación ha debido llevar al fallador a predicar la compatibilidad con la pensión de vejez que es sufragada con las cotizadas pagadas por el actor y las instituciones educativas para las cuales laboró. De esta manera, alega que como los aportes al ISS no pertenecen al erario público y tienen un indiscutible origen privado, tal como lo puntualizó el Consejo de Estado en la sentencia de radicado No. 8516 de 6 de noviembre de 1977, es por lo que la pensión de vejez reclamada resulta compatible con la prestación de jubilación por servicios prestados al Estado.
Precisa que esta Corporación se pronunció en un caso de contornos similares en la sentencia CSJ SL, 27 ene. 1995, rad. 7109, a la cual se remite in extenso. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 25, 53 y 128 de la Constitución Política, 17 de la Ley 6ª de 1945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del C.S.T., 1, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, 68 y 69 del Decreto 3135 de 1968, 74, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 del Acuerdo 029 de 1983, 5 del Acuerdo 029 de 1985, 3 y 14 de la Ley 33 de 1985, 7 de la Ley 71 de 1988, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, 5 y 283 de la Ley 5 de 1992, 31, 141, 279 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1 a 4 y 7 del Decreto 1359 de 1993 y 1 a 3 del Decreto 1293 de 1994.
Afirma que la anterior trasgresión se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado que la pensión de vejez reclamada por el demandante al Instituto de Seguros Sociales es incompatible con la pensión de jubilación que le fuera reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a pesar de reconocer que “los recursos económicos con los cuales se satisfacen las pensiones de los afiliados al régimen de pensiones administrado por el ISS, están constituidos exclusivamente por las aportaciones de los empleadores y los trabajadores, sin que el erario participe de su estructura” (folio 17). 2.
Dar por demostrado que “la pensión de jubilación a la que accedió el actor, proveniente de aquel fondo, corresponde es a que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios al sector público, los últimos de los cuales fueron al Congreso de la República, circunstancia que lo ubicó en la normativa especial del Decreto 1359 de 1993” (folio 17), y no dar por demostrado al mismo tiempo que esta jubilación es compatible con la pensión de vejez que le corresponde por haber reunido los requisitos contemplados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año. 3.
No dar por demostrado, siendo evidente, que las pensiones de vejez de los afiliados al régimen administrado por el Instituto de Seguros Sociales son compatibles, en cuanto financiadas por los aportes de los propios trabajadores y de sus empleadores, con las pensiones de jubilación que tengan una fuente de financiamiento oficial o en cualquier caso distinto del puramente particular, por lo que entonces en este caso el demandante tiene derecho a la pensión de vejez que le reclama al ISS y que ha construido con sus propias cotizaciones y con las hechas por las distintas instituciones educadoras a las que prestó sus servicios”.
Para fundamentar el ataque, aduce la censura que si el Tribunal hubiese apreciado en debida forma las pruebas relacionadas, habría concluido de manera forzosa que la pensión de vejez reclamada era compatible con la prestación de jubilación. Señala que basta con remitirse a las inferencias del propio sentenciador en lo que tiene que ver con el origen, sistemas de financiamiento y elementos estructurales de cada pensión, para concluir que cayó en un grosero error cuando estimó que la pensión por compensación por servicios prestados al Estado durante 20 años es incompatible con la pensión de vejez nacida del hecho de haber llegado a una edad determinada y por haber sufragado el número total de aportes previsto en el Acuerdo 049 de 1990.
Sostiene, finalmente, que “en presencia de estas conclusiones, irrefutables por lo demás conforme a los autos, el sentenciador no podía arribar bajo ninguna circunstancia a la inferencia de que la pensión de jubilación y la pensión de vejez bajo examen son incompatibles, pues de sus propias premisas probatorias se desprende lo contrario, es decir, que son compatibles en razón de su estructura, de su naturaleza y de la distinta fuente que las financia”.
VIII. RÉPLICA Afirma, en esencia, que el ad quem no cometió error jurídico alguno, pues las dos pensiones pretendidas son incompatibles a la luz de la normatividad aplicable. IX. CONSIDERACIONES No se controvierten con el recurso extraordinario los presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal, relativos a que i) el demandante nació el 6 de agosto de 1947, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y efectuó aportes en diversos periodos comprendidos entre 1978 y 2006; iii) que, asimismo, era pensionado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el cual le había concedido la pensión de jubilación, a partir del 7 de agosto de 2002; y iv) que era beneficiario del régimen de transición previsto para los servidores de la Rama Legislativa en el Decreto 1293 de 1994, por lo que la pensión reconocida por el fondo mencionado era la contemplada en el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993, esto es, por haber cumplido veinte (20) años de servicios al sector público los últimos de los cuales lo fueron al Congreso de la República.
Frente a los reproches jurídicos endilgados por la censura, cabe destacar que actualmente la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la regla general del sistema de pensiones dispuesto por la Ley 100 de 1993 es la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, en virtud de los principios de universalidad, solidaridad y unidad que gobiernan el mismo, los cuales impiden que un mismo afiliado perciba dos prestaciones que cubran el mismo riesgo, máxime que dicha normatividad permite la acumulación de cotizaciones indistintamente de su procedencia u origen a efectos de aumentar el valor de la base de liquidación. De igual forma, en relación con las pensiones de jubilación derivadas de servicios prestados al Estado, tal como la prevista en la Ley 33 de 1985, la Sala ha predicado que podrían llegar a ser compatibles con las prestaciones generadas por cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando el tiempo de servicios sea completado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o cuando se trate de una prestación reconocida a través de Cajas de Previsión, donde claramente haya diferenciación en las fuentes de financiamiento.
Bajo este entendido se ha afirmado que únicamente cuando cualquiera de las dos prestaciones respecto de las cuales se pretende la compatibilidad se hubiese causado antes de la Ley 100 de 1993 es que se puede predicar la simultaneidad en su percepción, siempre y cuando provengan de tiempos diferentes como los públicos y los privados, pues de lo contrario resultará inviable la compatibilidad y se impondrá la incompatibilidad.
En la sentencia SL536-2018, reiterada en la providencia SL 712- 2018, esta Sala asentó: Ambas acusaciones plantean el mismo problema jurídico, relacionado con la viabilidad de reconocer la compatibilidad entre la pensión de jubilación por servicios públicos prestados como Médico, y la de vejez por las cotizaciones sufragadas cuando laboró en el sector privado; de manera que como son complementarias, aun cuando se plantearon por vía distinta, para esta Corte es viable estudiarlas conjuntamente.
Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.
Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. En efecto, la regla general del actual sistema es la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, por razón de la solidaridad, y porque además, se prevé la acumulación de las cotizaciones indistintamente de su procedencia, las cuales van a servir para aumentar el valor de la base de liquidación, y aunque ello no siempre ha acontecido de la misma manera, pues décadas antes primaba una estructura de acumulación de tiempo, que se cargaba a cajas de previsión, o a las propias entidades territoriales y no siempre se requería de aportes.
En ellos era preeminente la idea de empleo como único vehículo de acceso a la protección social; el tratamiento diferenciado se justificaba en la propia evolución de la legislación social, pues recuérdese que antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, existían una multiplicidad de regímenes dispersos, que había iniciado más de un siglo atrás, con las primeras reglas sobre los montepíos familiares, en los que únicamente se aseguraba el riesgo de la muerte, para luego ampliarse también al de invalidez y vejez en los eventos de los servicios civiles y de quienes fuesen educadores.
Desde 1843 y hasta 1993 la creación de distintos entes, en los que, de forma segmentada se cubrían tales contingencias, evidencian las dificultades que suponía en su momento la unificación a disposiciones comunes de seguridad social y la determinación sobre la viabilidad de que prestaciones que se causaran pudiesen compatibilizarse con las del nuevo modelo de aseguramiento, este sí con pretensión de universalidad e integralidad, aunque la Ley 90 de 1946 fue su primer impulso.
La doctrina jurisprudencial es la que, finalmente, ha venido a solventar tales dificultades al generar una serie de parámetros para hacer puente entre tales regímenes de naturaleza diversa; en lo relacionado con la Ley 33 de 1985, cuyo objeto no fue otro que el de establecer responsabilidades sobre el otorgamiento pensional que se hiciera a los empleados oficiales, y en la que también se reguló el tiempo que debía computarse para tal efecto, esta Sala de la Corte ha estimado que si bien sus prestaciones pueden ser compatibles con las de servicios privados cotizados al ISS, esto es bajo el entendimiento o de que el tiempo de servicio fue completado antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, o de que la prestación se haya reconocido a través de Cajas de Previsión, diferenciándose así los recursos de los cuales provienen, impidiéndose de esa forma que, por regla general el Instituto de Seguros Sociales, disponga el pago de dos pensiones de vejez, como se trataría en este evento.
En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable.
Así, por ejemplo, en la CSJ SL452-2013 se declara la compatibilidad, pero porque la pensión de docente se dispuso por una Caja distinta del ISS, como de allí se lee: «En sentencias como la del 6 de diciembre de 2011, Rad. 40848, la Sala ha dicho que no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulte incompatible con la pensión de vejez que puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada.
(…) Además los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios Salesiano San Medardo, desde febrero de 19969 hasta junio de 1972, y La Presentación, desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. (…) Sobre el problema jurídico debatido, el criterio de la Sala se ha orientado en sentido contrario al estimado por el ad quem, por ejemplo, en la sentencia 28164, de 19 de junio de 2008, se expuso: La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990, ni en las normas que la antecedieron.
La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran a esa excepción (folio 202).
Importa anotar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, establece sobre el particular la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes que deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que además reciban remuneraciones del sector privado, para que sean administrados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, lo que corrobora la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones a ese sistema por razón de la vinculación laboral de la actora».
En la CSJ SL 4, jul, 2012, rad.40413, la pensión de Ley 33 de 1985 se había causado antes del 1 de abril de 1994, y en pronunciamiento más reciente, SL2576-2015, la Sala estableció dicha compatibilidad, y aun cuando en este evento el ISS fue condenado a pagar dos pensiones, esto se derivó en que la de servicios privados se otorgó en 1991, y la de Ley 33 de 1985 se causó en el año 2002, así se dijo: (…) la pensión de vejez que le fue otorgada al actor resultaba compatible con la de jubilación que se pretende a través del presente proceso [también a cargo del ISS].
Para tales efectos, como se dijo en sede de casación, quedó demostrado que los tiempos y cotizaciones que sirven a una y otra prestación son diferentes, así como las normas en las cuales se fundamentan. Asimismo, que no se vulnera la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, en tanto los recursos que concurren a la financiación de la pensión de vejez no provienen del Tesoro Público.
Por iguales razones, no resulta inválida la afiliación del actor al Sistema General de Pensiones, como se arguye en el recurso de alzada, puesto que, por el contrario, el Municipio de Medellín estaba en la obligación de realizarla, por virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Reglamentario 691 de 1994. Lo anterior está justificado en las propias diferencias en cuanto a cobertura, cotización y asunción del riesgo e incluso a que en el aseguramiento que la referida Ley 33 de 1985, planteaba y en el que no estaban previstos principios como los de universalidad, integralidad, ni solidaridad, pues si bien al iniciar los debates sobre pensiones causadas como servidores públicos y como privados, se optó por preservar la confianza legítima de los trabajadores que duplicaron su esfuerzo, al prestar servicios en doble jornada con la pretensión de ampliar la protección en la vejez, esto es bajo un esquema en el que aquella derivaba preeminentemente del esfuerzo del empleo, más que de la ampliación del Estado de bienestar, lo cierto es que ello no desdibuja que la existencia y entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que habilita no es ya la compatibilidad, sino la posibilidad, ante la concurrencia de dos regímenes de transición, de elegir el que se considere más benéfico.
Como las pruebas que se denuncian ratifican tal conclusión jurídica, pues la Resolución de otorgamiento pensional 0006181 de 21 de febrero de 2007, da cuenta que se aplicó «el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, que exige acreditar 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad y para ello el ISS Seccional Cundinamarca, tuvo en cuenta el tiempo cotizado a la Caja de Previsión Distrital con el empleador Hospital Centro Oriente II Nivel ESE del 24 de octubre de 1977 al 1 de enero de 1996, totalizando 6847 días -60 días de interrupción- y 2130 días cotizados al ISS» este último tiempo también público, por su prestación al hospital Samper Mendoza y al de Centro Oriente, según consta en la historia laboral denunciada.
Y además se corrobora que Víctor Manuel Pérez Cuesta estaba inscrito, como trabajador particular, en el régimen de pensiones del Instituto de Seguros Sociales desde el 15 de diciembre de 1973, con el Instituto y Laboratorio Clínico Ltda., luego Colsalud S.A. entre el 1 de noviembre de 1977 y el 28 de enero de 1978, y después en la Congregación Dominicas de Santa Catalina y en Clínica Nueva, del 1 de junio de 1978 al ciclo de octubre de 2010, es evidente que no era posible disponer de un doble pago pensional por vejez, a cargo del ISS, como se aspiró en la demanda, y que el pensionado, lo que puede solicitar ante la entidad, es la reliquidación pensional que estime más favorable, bien la de Ley 33 de 1985, con unos requisitos distintos, que los previstos en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Este criterio jurisprudencial resulta plenamente aplicable a las pensiones de jubilación derivadas del régimen previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994 y 7 del Decreto 1359 de 1993, dispuesto para los servidores de la Rama Legislativa, por cuanto el régimen de transición, contemplado en las primeras disposiciones en mención, permite acceder a la pensión a este tipo de servidores por haber laborado durante más de veinte (20) años, continuos o discontinuos, en entidades públicas, incluido el Congreso de la República o teniendo en cuenta tiempos cotizados al ISS, conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
De esta manera, fluye la incompatibilidad entre la pensión reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y la pensión de vejez del ISS, pretendida por el demandante, por cuanto ninguna de las dos prestaciones se causaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, al haber cumplido el citado la edad y el tiempo de servicios previstos en el Decreto 1359 de 1993 el 7 de agosto de 2002 y las exigencias de la pensión de vejez con posterioridad a esta fecha, por lo que el ad quem no incurrió en los errores jurídicos endilgados.
No sobra destacar, de igual forma, que, en las resoluciones No. 8034 de 10 de diciembre de 2007, 1692 de 10 de marzo de 2008 y 1398 de 9 de julio de 2008 del Instituto de Seguros Sociales, obrantes a folios 22 y 23, 34-36 y 37- 39 del expediente, se establece que, para financiar la prestación reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, éste cobró efectivamente al Instituto de Seguros Sociales a nombre del demandante una cuota parte correspondiente a 945 días.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ECIEBEL ANTONIO CANO GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-.
Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 20