CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5227-2021 Radicación n.° 83761 Acta 036 Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALICIA MARÍA GARRIDO ÁNGULO, contra la sentencia proferida el 18 de julio del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS (PORVENIR S.A.).

I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra las demandadas con la finalidad de que se declare ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual (RAIS), y como consecuencia de ello, se le ordene a Porvenir S.A., trasladar Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 2 a Colpensiones los aportes realizados, y a esta última, a recibirlos.

Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 1° de febrero de 1964; se afilió a Colpensiones el 26 de septiembre de 1986, y permaneció allí hasta el año 2003, acumulando 462,14 semanas; se trasladó a Porvenir S.A., el 3 de noviembre de 2005 cotizando hasta noviembre de 2016 un total de 565,70 septenarios; el fondo privado no le informó en forma clara, concisa y veraz, de las consecuencias que traería el cambio de régimen; el 29 de noviembre de 2016, solicitó a la sociedad demandada un informe sobre la rentabilidad de sus aportes y además una constancia que acreditara que habían cumplido con su deber de información al momento del traslado, y el 21 de noviembre del mismo año, recibió como respuesta, que sus asesores estaban capacitados para darle la respectiva asesoría, tal como reposa en el formulario de afiliación, y que sobre la rentabilidad de sus cotizaciones, le indicó que no habían reportes al respecto.

Sostuvo que radicó el 23 de febrero de 2017 ante Porvenir S.A. y Colpensiones, una solicitud de traslado, obteniendo respuesta negativa a su petición porque no se daban los presupuestos legales para acceder a ello. Al responder las demandadas el libelo introductorio, se opusieron al reconocimiento de las pretensiones de la actora. Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y afiliación de la demandante, el traslado al fondo privado y la negativa que dio para el retorno al RPM.

Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 3 Presentó las excepciones de mérito que llamó inexistencia del derecho reclamado y de causal de nulidad, prescripción, caducidad y «saneamiento de la nulidad alegada». Porvenir S.A., sostuvo que la actora se afilió válidamente al Régimen de Ahorro Individual desde el día 3 de noviembre de 2005, después de suministrarle información completa y precisa sobre el traslado entre fondos.

Respecto de los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la accionante y la negativa ante la solicitud de nulidad. Propuso las excepciones que denominó prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de junio del 2018 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la caudal de nulidad propuesta por COLPENSIONES, e inexistencia de las obligaciones propuesta por PORVENIR S.A. y DECLARAR NO PROBADA la prescripción propuesta por las demandadas.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado de la Sra. ALICIA MARÍA GARRIDO ÁNGULO identificado con C.C. 34.542.649 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, administrado por la AFP PORVENIR S.A. el día 3 de noviembre de 2005, no es válida y por tanto no produjo efectos jurídicos.

TERCERO: DECLARAR que el régimen al que se encuentra afiliada la demandante es el de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.

CUARTO: DISPONER que la codemandada PORVENIR S.A. traslade a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación de la Sra. GARRIDO ÁNGULO, como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, bonos Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 4 pensionales, si a ello hubiere lugar, con todos sus frutos e intereses esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, recibir el traslado de fondos a favor de la actora la Sra. Garrido Ángulo y convalidarlos en la historia laboral de la afiliada.

QUINTO: CONDENAR EN CONSTAS tanto a COLPENSIONES, como a PORVENIR S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo proferido el 18 de julio del 2018, al resolver el recurso de apelación presentado por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta concedido en su favor respecto de los puntos no apelados, revocó la sentencia de primer grado y absolvió a las demandadas de lo pretendido.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal propuso como problema jurídico, establecer si resultaba procedente o no la nulidad del traslado de la demandante del RPM al RAIS administrado por el fondo privado demandado y si había lugar a condenar en costas. Anunció que tendría en cuenta los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; el 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el 1502, 1508 y 1509 del CC.

Indicó que no había discusión de que la demandante se trasladó del RPM al RAIS el 3 de noviembre del 2005 (f.° 49); que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1° de abril de 1994, tenía 30 años de edad y no reunía 15 de servicio; que al momento del cambio de régimen sometió Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 5 su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993; que no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 ibidem, ya que, a la entrada en vigor de la norma mencionada no tenía 55 años ni gozaba con una pensión por invalidez.

Concluyó que el formulario de vinculación al fondo privado se realizó de manera voluntaria, sobre el cual no ejerció derecho de retracto, por lo que el traslado cumplió con los presupuestos legales. En cuanto a la falta de asesoría señaló que, desde la demanda la accionante aceptó haber recibido información, lo que reiteró al momento de rendir interrogatorio al mencionar que el asesor le dijo «[…] que podía pensionarse a una edad anticipada, que el fondo era privado y que por eso le daba seguridad, también mencionó que el asesor era una persona muy amable y resolvía todas las preguntas que se le hacían […]», de donde extrajo que se cumplió con el deber de información por parte de la AFP privada, adicionalmente en el formulario de afiliación suscrito, la accionante dejó constancia de que «[…] la afiliación la hizo libre espontánea y sin presiones […]».

Precisó que en cualquiera de los regímenes el monto de la pensión se define al momento de causar los requisitos exigibles y no en la afiliación, en la medida en que dicho monto depende de varios factores, por lo que cualquier proyección, puede verse perjudicada por diferentes variables y circunstancias ajenas al momento de la manifestación de Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 6 la voluntad del traslado, pero, que no la invalidan, pues la ley dio un plazo a los afiliados para trasladarse, el cual no usó la demandante oportunamente.

Como sustento de lo anterior, se refirió a la sentencia CC C-1024-2004. Finalmente destacó que del interrogatorio de parte rendido por la accionante, no se extrae que ella hubiese sido objeto de presión o engaño alguno al momento de suscribir el formulario de afiliación, por lo que, su consentimiento no estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, y si en gracia de discusión se aceptara que la demandante incurrió en una equivocación a la hora de tomar su decisión, esta sería de derecho, que en ningún caso vicia el consentimiento de quien lo presta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia confirme la del juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, los cuales se examinarán conjuntamente por referirse al mismo tema y por contener argumentos complementarios.

Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO PRIMERO Por la vía de pleno derecho denuncia la violación medio del artículo 167 del CGP en concordancia con el 145 del CPTSS, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con el 36 ibidem; 1502 y 1508 del CC; y la infracción directa del 105, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por el 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 53 de la CN.

Asegura que la infracción de la norma enjuiciada por parte del sentenciador de alzada, se dio por invertir la carga de la prueba, asumiendo que sin una expectativa legítima pensional, se debía demostrar por parte del interesado que la entidad incurrió en una omisión al no cumplir con su deber de información, situación ajena al precedente jurisprudencial en casos de nulidades de traslado, pues atendiendo la naturaleza y la debida diligencia en cabeza de los fondos privados de pensiones, se les debe imponer el deber de acreditar la asesoría. Como sustento trajo a colación la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314.

Destaca que las negaciones indefinidas no requieren prueba, por lo que al indicar que la demandada no cumplió con su deber de información, con ello le trasladó la carga de demostrar lo contrario. Sobre este punto citó la sentencia CSJ SL12136-2014. Finalmente precisa que si el juez de segunda instancia no hubiera interpretado erróneamente la norma acusada, habría condenado a Porvenir S.A., por incumplir el deber Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 8 legal de informar en forma completa y veraz sobre el traslado, pues era al fondo privado a quien le correspondía demostrar que se avino a esas obligaciones, antes de la suscripción del formulario respectivo, independientemente de que el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición. VII.

CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CN; 167 del CGP, aplicable en virtud del 145 del CPTSS; 1502 y 1508 del Código Civil. Le endosa al ad quem los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a Porvenir S.A. por parte de la señora Alicia María Garrido Angulo fue libre y voluntaria. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante, señora Alicia María Garrido Angulo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A. no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A. asaltó en la buena fe a la señora Alicia María Garrido Angulo para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por él administrado. Como pruebas mal estimadas, relaciona las siguientes:  Libelo introductorio.  Formulario de afiliación y/o traslado.  Copia de cédula de ciudadanía de la recurrente.  Copia de historia laboral expedida por COLPENSIONES.  Copia de historia laboral expedida por el Fondo Privado.

Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 9 Adicionalmente, destaco que el juez colegiado no valoró los siguientes medios de convicción:  Respuesta a Derecho de Petición emanada del Fondo Privado Porvenir S.A. el día 21 de diciembre de 2016.  Respuesta a Derecho de Petición emanada del Fondo Privado Porvenir S.A. el día 10 de marzo de 2017 vía electrónica.  Escrito de contestación de demanda por parte de Porvenir S.A. Reprocha que el Tribunal haya valorado de manera equivocada la demanda inicial, pues de ella lo que se extrae, no es si la demandante es o no beneficiaria del régimen de transición, ya sino la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado ante la falta en el deber de información por parte de la entidad demandada, por no indicarle de manera completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, acerca del régimen que más le convenía de acuerdo con su historia laboral, salarios y edad, como también, sobre las implicaciones que el cambio tendría sobre su derechos.

Crítica que del formulario de afiliación que suscribió, se hubiese extraído que el traslado fue libre y voluntario, pues ello no era dable inferirlo de allí, como tampoco que le fueron entregadas las proyecciones pensionales. Señala que, el formulario de afiliación tuvo una valoración indebida, pues de él no puede concluirse el conocimiento previo del cambio de condiciones pensionales ni el consentimiento informado, pues de su correcta apreciación, lo que se hubiere inferido, es que se trataba de «[…] un formato que contiene una aceptación general a dicho régimen, no siendo viable al suscriptor modificar dicha manifestación, convirtiéndose así en un contrato de adhesión».

Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 10 Trae a colación la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, para decir que, no pueden las AFP escudarse en la suscripción del formulario de afiliación para validar el cumplimiento de su deber de información, además, que si bien, los asesores comerciales estaban capacitados, esto en modo alguno no puede beneficiar al fondo privado, pues se trata de su propio dicho, de suerte que se debe aplicar la tesis según la cual no es dable a las partes prefabricar la prueba para aducirla en su favor.

Finalmente, subraya que el sentenciador de segundo grado incurrió en un desafuero al considerar que quienes no tienen una expectativa legítima de pensión no sufren un perjuicio, pues en este caso, se refleja en un valor pensional muy inferior al que hubiese accedido de continuar afiliada al RPM, daño que en tratándose de la pensión aun siendo menor, sus consecuencias afectan la dignidad humana.

VIII. RÉPLICA Colpensiones expresó que respalda la decisión impugnada. Indica que la regla general es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga exigiendo acreditar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias, no obstante, destaca que ese dinamismo exige la igualdad entre las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal.

Como sustento cita la providencia CC C-086-2016. Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 11 Arguye que si bien la falta de asesoría de la administradora de pensiones podría generar un vicio en la voluntad del traslado, ello debe demostrarse, pues de lo contrario predominarían las presunciones, por lo que, no puede considerarse a todos los afiliados como una parte débil, de acuerdo con la sentencia CC T-422-2011.

Asegura que, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, no es válido, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que la legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresado por el artículo 29 de la Constitución Nacional, en lo tocante al debido proceso.

Habla sobre la evolución que ha tenido el deber de información y después de enumerar las etapas de dicha obligación, dijo que los casos deben juzgarse con las normas vigentes y ello implica por parte de los jueces evaluar de acuerdo al momento histórico en que debía cumplirse, por ende, no se puede desestimar el formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre e informada del afiliado, pues la exigencia de pruebas adicionales a esta, resultan contrarias a derecho, debiéndose mostrar una mínima carga probatoria en cabeza de la parte demandante que acredite la existencia de un vicio en su consentimiento.

Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 12 Señala que, permitir el retorno al RPM, debe evidenciar que efectivamente se suscitó un perjuicio al momento en que se efectuó el cambio de sistema, y no años o décadas después, pues en esa medida, sólo los que eran beneficiarios del régimen de transición pudieron haber sufrido un detrimento materializado en la pérdida de una expectativa pensional legítima, contrario a quienes incluso recién iniciaban la construcción de su historia laboral, a quienes era materialmente imposible predecir con certeza un menoscabo en el monto de la mesada pensional.

Finalmente, revela que la ineficacia del traslado en esas condiciones vulnera el principio de sostenibilidad financiera, para lo cual menciona las sentencias CC C-596-1997, CC C- 789-2002, CC C-1024-2004 y CC SU-062-2010, de las que concluye que el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones.

IX. CONSIDERACIONES Empieza la Corte por indicar que del examen conjunto de ambos cargos se permite evidenciar que la finalidad de la censura no es más que se declare la ineficacia del traslado al RAIS, por el incumplimiento por parte de Porvenir S.A. en el deber de información transparente, necesaria y objetiva acerca de las consecuencias de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 13 En casación no se discute i) que la demandante Alicia María Garrido Ángulo se afilió a Colpensiones el 26 de septiembre de 1986, y permaneció allí hasta el 3 de noviembre de 2005, momento en que se afilió a Porvenir (RAIS) y; ii) que no es beneficiaria del régimen de transición. Se impone resaltar, que el Tribunal negó la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, en suma, por lo siguiente: i) la firma del formulario de traslado demostraba que esa decisión fue libre y voluntaria; ii) no obraba prueba de que fue presionada para suscribirlo; iii) la misma actora aceptó que recibió asesoría; iv) que si hubo un error, este fue derecho; y v) la actora no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima.

La impugnante cuestiona los anteriores razonamientos, para lo cual argumenta que el ad quem al concentrarse en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar si la AFP dio cumplimiento a su deber legal de informar de manera clara y suficiente sobre las consecuencias del traslado, y que dicho documento suscrito no genera en sí mismo la formación libre del convencimiento.

De lo expuesto, esta Sala procederá a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: i) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ii) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación, y iii) si es necesario contar con una expectativa legitima para la procedencia de la ineficacia del traslado.

Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 14 En primer lugar, se hace necesario precisar que, la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), por lo tanto, las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado (CSJ SL4373-2020).

En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una detallada reseña, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas, una manifestación típica de política pública y, la última, una Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 15 materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Por otra parte, del estudio del formulario de vinculación adosado al expediente se puede extraer claramente que la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones Porvenir S.A., tal como se corrobora a folio 49 del expediente y el cual se encuentra debidamente rubricado por la accionante. Así, es pertinente recordar que en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte reitera su posición de que el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado.

Lo expuso de esta manera: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Es de precisar, que en la documental antes relacionada, Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 16 se encuentran consignadas afirmaciones tales como «la he efectuado de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación con este tipo de leyendas, que no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, en las SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Al estar centrado el debate en que la AFP no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante en el momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo la Sala: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 17 que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió otro error al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle a la demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Adicionalmente, es preciso indicar que no es necesario Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 18 estar ad portas de causar el derecho o tener uno adquirido, para que opere la ineficacia del traslado.

La Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, frente a la expectativa legitima, sostuvo: La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada (CSJ SL4373-2020).

Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 19 Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 20 cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En ese orden, el juzgador de segundo grado incurrió en los dislates jurídicos y fácticos enrostrados por la recurrente y, por ende, la providencia fustigada ha de quebrarse. Sin costas en casación por salir avante el recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para negar prosperidad a la alzada y al grado jurisdiccional de consulta concedido a Colpensiones, en consecuencia, se impone confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de junio del 2018.

Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que ALICIA MARÍA GARRIDO ANGULO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A. Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 21 Sin costas en casación. En sede de instancia

RESUELVE

CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de junio del 2018. Costas como ya se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5227-2021 Radicación n.° 83761 Acta 036 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ALICIA MARÍA GARRIDO ÁNGULO, contra la sentencia proferida el 18 de julio del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS (PORVENIR S.A.).

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de varios precedentes jurisprudenciales que, si bien han sido mayoritarios en el tema de ineficacia de traslado entre Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 2 regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños o falta de información que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte que la misma demandante confesó haber recibido información de la AFP, con lo cual, se da cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

De este modo, si la demandante suscribió de manera voluntaria el formulario de afiliación para su traslado al régimen privado de pensiones y, en diligencia de interrogatorio manifestó haber recibido información de su AFP, al decir que «[…] podía pensionarse a una edad anticipada, que el fondo era privado y que por eso le daba seguridad, también mencionó que el asesor era una persona Radicación n.° 83761 SCLAJPT-10 V.00 3 muy amable y resolvía todas las preguntas que se le hacían […]», entonces mal podrían prosperar los cargos incoados basados en un supuesto engaño o la ausencia de consentimiento informado por parte de la AFP.

A tal grado es genérica la respuesta al problema jurídico, que luego de copiar extensamente la base jurisprudencial adoptada, se limita a deducir la comisión de un yerro en la sentencia de segundo grado, pero sin realizar un estudio a profundidad del recurso, que por muy evidente que sea, merecía al menos una descripción de su contenido. Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra.

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA