Radicación n.° 66963 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5226-2019 Radicación n.° 66963 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE LOZANO MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, cuyo pasivo asumió la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, FIDUPREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO CAJA AGRARIA PENSIONES, y NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se acepta el impedimento de la Dra. Dolly Amparo Caguasango Villota, visible a folio 96 del cuaderno de la Corte, conforme a lo dispuesto en el numeral segundo del Artículo 141 del CGP, aplicable por la remisión analógica de que trata el artículo 145 del CPTSS. De conformidad con el poder que obra a folios 65 a 87, se reconoce personería para actuar como apoderada de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, como sucesora procesal del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a la doctora Gloría Ximena Arellano Calderón, identificada con la cédula de ciudadanía número 31.578.572 y tarjeta profesional de abogada 123.175 del Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES Jorge Lozano Martínez llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declare que suscribió contrato de trabajo con la Caja de Crédito Agrario, Industrial, y Minero, cuyos extremos temporales fueron el 7 de julio de 1972 y el 30 de septiembre de 1991, que terminó por mutuo acuerdo conforme a un plan de retiro voluntario.

Con base a ello, deprecó se condene al reconocimiento y pago de la pensión restringida a que tiene derecho a partir del 5 de septiembre de 2008, por parte del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; la indexación de la primera mesada pensional desde su fecha de retiro hasta la data en que cumplió los 60 años de edad; los intereses moratorios según certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia; las costas del proceso; y los demás derechos y acreencias que resultaren probados en virtud de las facultades ultra y extra petita.

Además, solicitó se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluir en el cálculo actuarial que efectuase el Fondo, la liquidación de las mesadas adeudadas a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión, con los correspondientes incrementos legales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 7 de julio de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1991, fecha en la cual se terminó el contrato por mutuo acuerdo.

Indica que nació el 5 de septiembre de 1948, y cumplió 60 años en el mismo día y mes del año 2008, cumpliendo así los requisitos que la Ley 171 de 1961 exige para hacerse acreedor de la pensión sanción. Finalmente, señaló que mediante oficio con radicado 2012-220-032995-2 presentó reclamación administrativa y/o « agotamiento de vía gubernativa » frente al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia; y a través del memorial bajo el radicado 1-2012-065744 solicitó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el ingreso y aprobación del cálculo actuarial.

Al dar respuesta a la demanda, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertos todos, salvo el que da cuenta de la fecha en la cual el actor cumplió 60 años de edad, toda vez que para ello no aportó registro civil de nacimiento, prueba idónea para acreditar lo pretendido.

Alegó en su defensa, básicamente, que para que el trabajador tuviera derecho a la pensión sanción incoada, debió cumplir antes del 1° de abril de 1994 las condiciones de edad, tiempo de servicio y efectuar el retiro voluntario, toda vez que para esta fecha entró en vigor el sistema de seguridad social integral; que la disposición legal en que fundamentó sus pretensiones, esto es el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 se mantuvo vigente hasta el 31 de marzo de 1994, y atendiendo a que el actor cumplió los 60 años el 5 de septiembre de 2008, no le era aplicable lo allí dispuesto.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación demandada; cobro de lo no debido; falta de causa y título para pedir; pago y compensación; prescripción; la genérica; buena fe; falta de causa legítima para reclamar; y que a las pensiones restringidas de jubilación no le es aplicable el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta a la demanda se opuso a las súplicas y, en cuanto a los hechos, dio por cierto el referente al agotamiento de la reclamación administrativa. Respecto de los demás, manifestó que no le constaban. Fundamentó su defensa, básicamente, en la imposibilidad de dicha entidad para pronunciarse frente a lo pedido en la demanda, toda vez que esta se encausó al reconocimiento y pago de una pensión, y esta entidad nunca contrajo vínculo laboral con el actor, y a que no se circunscribe al ámbito de sus competencias, la función de reconocer acreencias laborales de orden legal.

En su defensa propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de obligación alguna por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva; improcedencia de la pretensión de los intereses moratorios; prescripción y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala advierte que, si bien la demanda inicialmente fue instaurada contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo Caja Agraria Pensiones, y la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto del 9 de agosto de 2013 (f.os 181 y 182), aceptó el desistimiento manifestado por la parte actora de todas y cada una de las pretensiones enfiladas frente a Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo Caja Agraria Pensiones (f.o 173).

La autoridad judicial referida, mediante fallo del 2 de octubre de 2013 (f.° 193 a 195), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, representado legalmente por el Dr. JAIME LUIS LACOUTURE PEÑALOZA o por quien haga sus veces a reconocer la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario al demandante JORGE LOZANO MARTÍNEZ identificado con la C.C. No. 12.531.357 de Santa Marta, a partir del 5 de septiembre de 2008 en cuantía inicial de UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($1.742.817.62) junto con las mesadas adicionales y reajustes anuales previstos por la Ley SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, representado legalmente por el Dr. JAIME LUIS LACOUTURE PEÑALOZA o por quien haga sus veces a pagar al demandante JORGE LOZANO MARTÍNEZ identificado con la C.C. No. 12.531.357 de Santa Marta, la suma de CIENTO TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($103.885.611.09) por concepto de retroactivo pensional.

TERCERO: ORDENAR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO representado legalmente por su Ministro, que proceda a efectuar la aprobación del cálculo actuarial que para tal efecto realice el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA atendiendo a la condena impartida en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2721 de 2008.

CUARTO: ABSOLVER a las entidades demandadas FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y LA NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las demás pretensiones incoadas en _ su contra por el demandante JORGE LOZANO MARTÍNEZ, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

QUINTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción propuesta por las demandadas respecto de las mesadas pensiónales causadas con anterioridad al 25 de septiembre de 2009 y DECLARAR NO PROBADOS los restantes medios exceptivos.

SEXTO: CONDENAR en costas a la entidad demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en cuantía equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2013 (f.° 103), en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia recurrida, el cual quedará así: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario al demandante JORGE LOZANO MARTÍNEZ identificado con la C.C. 12.531.357 a partir del 5 de septiembre de 2008, en cuantía inicial de $712.562,90 junto a las mesadas adicionales y reajustes anuales previstos por la Ley, pensión que tendrá el carácter de compartida con la de vejez reconocida por el fondo de pensiones correspondiente.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia recurrida, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a pagar al demandante JORGE LOZANO MARTÍNEZ identificado con la C.C. 12.531.357, la suma de $44'428.848,53 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 19 de diciembre de 2009 hasta el 31 de octubre de 2013.

TERCERO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia recurrida en el sentido de indicar que la declaratoria de prosperidad parcial de la excepción de prescripción opera sobre todas las mesadas causadas con anterioridad al 19 de diciembre de 2009.

CUARTO: Se autoriza a la demandada realizar los descuentos para el sistema de seguridad social en salud. QUINTO CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo lo demás.

SEXTO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico a resolver, si el señor Jorge Lozano Martínez acreditó las exigencias legales para acceder al reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961. Dio por probado que el actor nació el 5 de septiembre de 1948, así como los extremos temporales de la relación, siendo estos, el 7 de julio de 1972 y el 30 de septiembre de 1991, que laboró para la Caja de Crédito Agrario y Minero durante 19 años y 83 días, devengando un salario mensual promedio, en su último año de servicios, equivalente a $113.735, y prima de antigüedad por $35.258, y que el contrato terminó por mutuo acuerdo en razón de su retiro voluntario.

Para desatar la alzada, la ad quem se remitió a lo preceptuado por las Leyes 171 de 1961 y 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, a los Decretos 2721 de 2008, 2282 de 2000, y 255 de la misma anualidad, y se acogió al criterio jurisprudencial establecido por la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2007, rad. 29162, que establece que dicha pensión restringida se causa al momento en que el trabajador cumple los 15 años de servicios y menos de 20, y se retira de manera voluntaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, advirtiendo que el cumplimiento de la edad es solamente un factor necesario para el disfrute, el cual puede cumplirse en fecha anterior o posterior a la Ley 100 de 1993.

Atendiendo el criterio jurisprudencial expuesto, el juez plural advirtió que en el sub lite el actor acreditó los requisitos para causar la prestación deprecada, toda vez que se retiró voluntariamente de la Caja de Crédito Agrario y Minero el 30 de septiembre de 1991, con 19 años y 83 días laborados, fecha en la cual estaban vigentes los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, y 74 del Decreto 1848 de 1969, cumpliendo así el requisito de tiempo de servicios prestados, y teniendo en cuenta que el requisito de edad no debe concurrir con el primero para causar el derecho, aseveró que le asistía el reconocimiento y pago de la pensión sanción a partir del de 5 de septiembre de 2008, cuando el actor cumplió 60 años; además señaló que dicha acreencia sería compartible con la que llegase a reconocer el fondo de pensiones en su momento.

Frente al monto de la pensión, precisó que debía liquidarse de manera proporcional de cara a la plena contenida en el derogado artículo 260 del CST, toda vez que éste establecía una tasa de reemplazo del 75% por 20 años de servicio, al respectó manifestó que: […]por haber laborado el demandante 19 años y 83 días, la mesada que se obtiene del promedio de lo devengado en el último año de servicios asciende a la suma de $116.673.16, que constituye salario básico más la prima de antigüedad, que indexado arroja la suma de $988.161, que al aplicarse la tasa de reemplazo de 72.11% conforme a los lineamientos jurisprudenciales y legales vigentes, se obtiene como resultado de la mezcla la suma de $712.562.89, valor inferior al que fue obtenido por el juez de primera instancia, por lo cual la determinación en ese aspecto será modificada.

Señaló que el retroactivo correspondía a la suma de $44.428.848.53, pues las pensiones reconocidas en virtud de la Ley 171 de 1961 eran liquidadas conforme a los factores de salario contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el cual fue derogado con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, el cual dispone que las pensiones han de liquidarse a partir de lo aportado por el trabajador, que para el sub examine corresponde a los valores del salario básico y la prima de antigüedad, excluyendo así las vacaciones y las primas de junio y diciembre.

En relación a los factores señalados en la convención colectiva de trabajo, adujo que revisada esta, se tiene que la pensión que allí se liquida era cuando la persona cumple 20 años de servicio, lo cual no se encuentra acreditado en el proceso, porque cómo quedó expresado, el demandante cumplió fue 19 años y 83 días al servicio de la entidad; tampoco se advierte que en la demanda se haya peticionado que dicha pensión fuera liquidada con base en los factores de la convención, y en los hechos de la demanda tampoco se menciona la convención colectiva de trabajo, por lo tanto, dichos factores no son aplicables a esta pensión. A fin de determinar la fecha en la cual debía hacerse efectivo el reconocimiento y pago de la pensión restringida, se refirió a la excepción de prescripción decretada parcialmente por la a quo, toda vez que, si bien la solicitud para obtener el reconocimiento pensional fue elevada ante el Fondo el 25 de septiembre de 2009, instauró la demanda el 18 de diciembre de 2012, es decir, más de 3 años después, el reconocimiento de la pensión se concretaría a partir del 19 de diciembre de 2009.

Finalmente, dijo que debía ceñirse a lo dispuesto por los Decretos 2721 de 2008, 2282 de 2000, y 255 del mismo año, que imponen al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la obligación de aprobar el cálculo actuarial efectuado por el Fondo, no sin antes precisar que ello no conlleva a que sea el Ministerio el que deba transferir los recursos producto del cálculo RECURSO DE CASACIÓN. Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente, que la Corte case parcialmente la sentencia de segunda instancia: […] en cuanto al determinar el monto de la primera mesada indexada, estableció equivocadamente como salario la suma de SETECIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON 90/100 $712.561.oo, a partir del 5 de septiembre de 2008 omitiendo en el IBL todos los factores salariales registrados en la certificación laboral emitida por el Ministerio de Agricultura y unos retroactivos pensionales de $44.428.848.53.

En la certificación vista a folio 120-121 consta que el salario devengado por el demandante es de $285.229 incluidos todos los factores salariales, e indexado y aplicando el porcentaje del 72.11% por el tiempo laborado en la Caja Agraria de 6923 días, determinó el Juzgado 2o. que el valor de la primera mesada es de valor de 1.742.817.62 y unos retroactivos de $103.885.611.09, liquidación vista a folio 190 del expediente la cual se encuentra ajustada a derecho.

Decidido lo anterior y convertida en sede de instancia, proceda a revocar la decisión del fallador de segunda instancia y confirme la condena al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, conforme a la decisión impuesta por el Aquo, para que atienda y pague la pensión restringida con base en el IBL por valor de $285.229 incluidos todos los factores salariales y debidamente indexada por valor de $1.742.817.62 y los retroactivos pensiónales por valor de $103.885.611.09 y las costas procesales.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que se replicaron por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, como sucesora procesal del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; los que serán estudiados conjuntamente, pues aun cuando están dirigidos por diferente vía, tienen identidad de elenco normativo denunciado y persiguen el mismo fin, esto es demostrar que el IBL con el que se liquidó la pensión del actor es equivocado.

CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía directa « en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978, 8o. de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, artículo 42 parágrafo 3o. de la Convención Colectiva de Trabajo y 307 y 308 del C.P.C. en relación con los artículos 13, 29, 48, Ley 100 de 1993 y art. 10,19,20,21, 127 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional».

Textualmente dice: Tanto en lo establecido en el artículo 74 numeral 4°., 42 del Decreto 1042 de 1978, como en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y artículo 42 del parágrafo 3o de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha de retiro (1991) se identifican para la cuantificación de la mesada pensional. En el primero de ellos, como en los siguientes, se precisa que el IBL ha de corresponder a "el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios".

El Decreto 1042 de 1978 en su artículo 42 establece, que Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios " La Ley 100 de 1993, confirma el alcance del concepto de salario aplicable para establecer la base de liquidación de la pensión, al señalar que el IBL será el "promedio de lo devengado", concepto que en concordancia con las disposiciones enunciadas, a la par de lo dispuesto en artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto "Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".

En apoyo de lo anterior se refiere al concepto No. 1220 del 14 de diciembre de 1999 del Consejo de Estado y la sentencia CSJ SL, del 19 de oct. 2001, rad. 16392. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo por: […]violación por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, 4, 19, 467 y 468 del C.S.T., 8 de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 14, 33 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC, 178 del C.C.A., 831 del CC, 145 del C P. del T., artículo 42 parágrafo 3o.

Convención Colectiva de Trabajo y 307 y 308 del C.P.C, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional».. Acota en su demostración que: No fue objeto de controversia el reconocimiento de la pensión restringida por retiro voluntario a favor de mi representado. Tampoco fueron objeto de discusión los hechos que originaron tanto el derecho a la pensión restringida, como el cumplimiento de los requisitos para que mi representado accediera a dicha pensión reconocida bajo los parámetros indicados en la Ley 171/61, artículo 8o.

Y la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha de retiro, relacionada con los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el Ingreso Base del Salario para efectos de liquidar la pensión por retiro voluntario después de haber cumplido 15 años de servicios, toda vez que el actor laboró a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero durante 6923 días y con un salario promedio de $285.229.oo, incluidos todos los factores salariales, como aparece en la certificación emitida por el Ministerio de Agricultura allegada dentro del acápite de pruebas 4.1 folios 120 y 121, la cual no fue tenida en cuenta por el Juez de Segunda instancia, quien al modificar la sentencia impugnada solo tuvo en cuenta el sueldo y la prima de antigüedad, mas no todos los factores que conforman el salario.

Igualmente, que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión restringida y la liquidación de la mesada pensional con el IBL, incluidos todos los factores salariales, por cuanto cumple con los requisitos establecidos en la Ley 171 de 1961. En relación con la certificación aportada, acredita la relación con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en donde laboró desde el 7 de julio de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1991, y ocupó el cargo de promotor de desarrollo rural y devengó como última asignación básica mensual, la suma de $113.735.00, más $35.258 de prima de antigüedad, sin que se haya observado que dicha certificación emitida por el Ministerio de Agricultura, contenía el total del salario promedio, que incluidos todos los factores salariales ascendía a $285.229, suma que debió tomarse para liquidar la pensión y aplicar la fórmula de Indexación Laboral, como lo hizo el a quo, conforme a la convención colectiva de trabajo.

Afirma que al observar la liquidación de folio 190 « elaborado por el Juzgado Segundo Laboral » se encontraba que no se tuvo en cuenta el salario promedio por valor de $285.229, como lo establece la convención, artículo 42, parágrafo 3°, que consagra los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión, en concordancia con lo establecido en los Decretos 1042 y 1045 de 1978 y artículo 260 del CST.

Expresa que, de conformidad con lo anterior, el Tribunal incurrió en una equivocada valoración de los siguientes medios de persuasión: 1.- De la Certificación laboral emitida por el Ministerio de Agricultura que reposa a folio 120 y 121 del expediente, en la cual aparece claramente establecido el valor de $285.229.oo como SALARIO. La mala apreciación ha llevado al tallador a desconocer la totalidad de los factores salariales que allí se registran para establecer el promedio salarial respectivo, no dando por establecido estándolo que el promedio salarial mensual es de $285.229.oo y no la suma de $166,054.oo que corresponde únicamente al sueldo básico, más la prima de antigüedad, suma que se encuentra errada, toda vez que al efectuar la operación aritmética el valor del sueldo más la prima de antigüedad que aparece en la certificación es de $148.993.00.

El yerro del fallador consiste en dar por establecido que la suma de $285.229.oo registrada en el documento, es el promedio salarial sobre el cual procede la cuantificación de la mesada pensional, cuando en él se expresa con claridad diamantina que se trata de la asignación básica mensual, más la prima de antigüedad, siendo necesario incorporar otros factores salariales para determinar el Comedio respectivo, como consta en la certificación aludida en donde consta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a la Caja Agraria. 2.- De la Convención Colectiva de Trabajo vigente 16/02/90 a 15/02/1992 incorporada al expediente y en la cual a folio 122 a 172, se registra el parágrafo 3°.

Artículo 42 que dispone la forma de liquidación de la PENSIÓN que indica: • Primer Factor-Factor fijo. Último sueldo básico más primas de antigüedad y/o técnica si las estuviere devengando. • Segundo Factor- Valores Variables. Salario en especie, auxilio de transporte, incentivo de localización, gastos de representación si los hubiere, primas semestrales, primas habituales o permanentes, horas extras, dominicales o feriados trabajos, viáticos devengados durante ciento ochenta (180) días o más y el valor de la sobre remuneración en el caso de que desempeñe cargos superiores provisionalmente, devengados durante el último año. • Los valores anteriores se suman y dividen por doce (12), con lo cual se obtiene el segundo factor.

Asevera que de los apartes transcritos se concluye sin lugar a dudas que para llegar al salario promedio, es necesario tener en cuenta cada uno de los factores allí registrados que se relacionan con los establecidos en los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978 y a los que se refiere el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y artículo 269 del CST, al invocar que se debe tener en cuenta el promedio del salario devengado en el último año de servicios.

Agrega que no existe dentro del expediente: […] aseveración detallada respecto de cada uno de las pruebas mencionadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código Civil y 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la apreciación de las pruebas debió practicarse en su conjunto, con lo cual la identificación del salario promedio mensual, pudo establecerse mediante la lectura detallada de cualquiera de ellas, la restricción que aparece en la señalada en el numeral 3o. o la descripción que se hace en la Convención Colectiva, o lo que es menos, en las previsiones del artículo 42 del decreto 1042 de 1978, art. 45 del Decreto 1045 de 1978 aplicable a los trabajadores oficiales ».

Itera, que la equivocada valoración del material probatorio: […] condujo al fallador a una conclusión equivocada, si la consideración del fallador hubiese incluido el examen detallado de las pruebas, hubiese tenido que concluir que el promedio salarial mensual a tener en cuenta para efectos de aplicar la indexación y calcular el 72.11% que le corresponde por el tiempo de servicios después de elaborar el cálculo aritmético de una regla de tres simple, para calcular la mesada pensional, el IBL, era la suma de $285.229.oo y nó la de $166.054. oo aplicada por el Juez de segunda Instancia, valor que se encuentra errado porque al hacer la operación aritmética el valor del sueldo más la prima de antigüedad que aparece en la certificación es de $148.993.oo.

Para finalizar afirma que si « la Sala Especializada del H. Tribunal Superior de Bogotá, hubiese apreciado correctamente las pruebas aportadas al proceso, en especial liquidación de prestaciones sociales, la Convención Colectiva de Trabajo en el parágrafo 3° del artículo, 42, hubiese concluido que la pensión de jubilación a reconocer al demandante debió calcularse indexando el Promedio Mensual de $285.229.oo ».

RÉPLICA La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en esencia, aduce como yerros de técnica que en la demostración se hace un debate probatorio, aduciendo pruebas que no fueron apreciadas, lo que resulta equivocado, de conformidad con jurisprudencia de la Corte. Señala que la casación no supone la reapertura del proceso, ni la determinación de cuál de las partes tiene la razón, sino contrastar el fallo impugnado con la ley.

Adicionalmente, que el recurrente no cuestionó los verdaderos argumentos que cimentaron la sentencia gravada, puesto que realizó consideraciones subjetivas y críticas que se asimilan más a un alegato de instancia, contrario a lo previsto por el artículo 91 del CPTSS. Sobre el fondo de los embates, dice que la parte demandante recurrente nunca alegó en las instancias la falta de valoración probatoria y que esa falencia afectara de manera tajante el derecho pensional del accionante.

Advierte que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público fue condenado únicamente en la aprobación del cálculo actuarial y fue absuelto de las demás pretensiones de la demanda, para lo cual se tuvo en cuenta que no son los responsables del pago de los pasivos laborales de la extinta Caja Agraria, aunado al hecho que no es una entidad administradora de pensiones, como tampoco fue la empleadora del demandante.

Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP-, en reemplazo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, sostuvo desde el punto de vista técnico que, respecto del primer cargo, la casacionista ataca por la vía directa, bajo la causal de aplicación indebida, cuando las normas que regulan la casación laboral y la reiterada jurisprudencia de la Corte, han establecido que este cargo debe consistir en la aplicación de una ley que no regula el caso, ya sea por desconocimiento o porque no les reconoce validez.

Señala que en el cargo se plantea un yerro interpretativo relacionado con las normas que regulan el ingreso base de liquidación, desconociendo que la causal de aplicación indebida no revive el debate dialéctico, respecto de la interpretación y alcance de las normas. Tampoco explica de forma al menos sumaria, cuáles son las razones por las que considera que el fallo gravado desconoció las normas en las que debía fundarse, ya fuera por desconocimiento o por restarle validez.

Afirma que es un error insalvable del cargo confundir la interpretación de la norma, con la determinación y aplicación de la disposición legal correcta y que no se puede pretender la realización de un nuevo análisis de interpretación, alegando aplicación indebida. Por último, no indica el recurrente, cuál es la norma que considera aplicable, lo que ha debido hacer a través de la modalidad de infracción directa, lo que comprueba que la proposición jurídica del cargo es incompleta.

En relación con el segundo cargo, dice que no se identificaron los manifiestos errores de hecho sobre los que se fundaría el ataque por la senda indirecta, como tampoco cuáles medios de convicción fueron mal apreciados y los que no merecieron análisis por parte del juez de segunda instancia. A su vez, se pretende en forma equivocada se apliquen criterios jurisprudenciales respecto del ingreso base de liquidación que no pueden aceptarse, al invocarse la vía indirecta y se debatan presuntos yerros en la interpretación. Finalmente y sobre el fondo de la acusación, se señala que la sentencia se ajusta a derecho, puesto que se aplicaron los criterios normativos y jurisprudenciales respecto del ingreso base de liquidación de la pensión restringida y además, no se encuentra que el ad quem, cometiera errores en la valoración probatoria.

Para terminar, refiere que era necesario resaltar que no existe, ni existió, lugar a aplicarle la convención colectiva al recurrente, pues quedó debidamente demostrado que no cumplió con los requisitos establecidos por tal acuerdo de voluntades. CONSIDERACIONES Debe la Corte rememorar, que el juez de apelaciones para modificar la condena dispuesta por el juez de primera instancia, consideró que el artículo que regula el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es el 1º de la Ley 62 de 1985.

La censura se duele en lo vertebral de las acusaciones, en que la sentencia enjuiciada para liquidar la pensión restringida debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por parte del demandante. Sobre este preciso debate judicial, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad en varias ocasiones de señalar que, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que « las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes », previsión normativa que no deja duda sobre que son las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, los factores a considerar para liquidar las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, lo que descarta la aplicación de los Decretos 1042 y 1045 de 1978 como lo propone la censura y con tino lo dedujo el Tribunal acusado.

Igualmente, tampoco existió dislate valorativo sobre los medios de persuasión en los cuales fundó su sentencia el Tribunal, puesto que, de la certificación emitida por la Coordinadora del Grupo de Gestión Integral de Entidades liquidadas, lo que queda evidenciado es que el actor no recibió pago alguno por los conceptos en precedencia aludidos como los factores previstos en la ley para liquidar la pensión perseguida por el actor (f.° 120 y 121).

Se alega también por el censor, que en la liquidación elaborada por el juzgado de conocimiento (f.° 190), no se tuvo en cuenta el salario promedio « por valor de $285.229, como lo establece la convención, artículo 42 ». Debe recordar la Corte, que con ocasión de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, en particular su parágrafo transitorio 3°: Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.

En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010. (Subraya la sala). De conformidad con lo anterior y bajo el supuesto no controvertido de que la convención colectiva de trabajo (1990-1992), que invoca el recurrente estaba vigente a la fecha de expedición del mencionado acto de enmienda de la constitución, que lo fue el 29 de julio de 2005, dicho cuerpo extralegal estuvo vigente, en el mejor de los casos únicamente hasta el año 2005, como quiera que de conformidad con el artículo 3° de la convención en cita, la duración de la misma sería hasta el 25 de febrero de 1992 y de haberse prorrogado lo fue, de conformidad con el artículo 478 del CST de seis meses en seis, como quiera que la convención no previó término para ello y por el contrario defirió a la ley dicho aspecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3° convencional y los 60 años los cumplió el actor el 5 de septiembre de 2018, es decir cuando ya había fenecido dicho beneficio convencional el 25 de febrero de 2005.

Adicionalmente y como se anunció en el preámbulo de estas consideraciones, esta Sala ha resuelto recientemente varios conflictos de ribetes similares, incluso contra la misma demandada, como el decidido a través de la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2019, rad. 68859, en donde sobre esta temática se dijo: Pues bien, la posición puesta de presente por el censor, en puridad de verdad, es contraria a lo que tiene adoctrinado de vetusta esta Sala.

Es así como en diversas providencias en las que se ha debatido el mismo tema, en asuntos precisamente en contra del Fondo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año y que son los expresamente enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. Entre otras, en la proferida el pasado 22 de mayo, CSJ SL2160-2019, rad. 62696, en la que se explicó: Tampoco puede afirmarse que existe yerro alguno en dicho proceder, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión sanción reconocida al demandante, se causó el 1 de junio de 1992, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibídem, modificado por el canon 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (CSJ SL 2748-2018). […] Aunado a lo precedente, es menester precisar que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es una norma rígidamente taxativa (numerus clausus) por lo tanto de interpretación restrictiva, y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, no se abre paso la propuesta del recurrente de estimar otros factores salariales, pues, a las claras, dicho planteamiento va más allá de la voluntad del legislador, quien determinó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

De manera que si el legislador hubiese querido que estuviesen más factores salariales así lo hubiere plasmado en la ley; no hay que soslayar que «cuando el legislador lo quiere lo dice, si no lo quiera calla». Por lo anterior, no resultaba viable aplicar para el presente asunto, los Decretos 1042 y 1045 de 1978, sino, insístase, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que acogió el Tribunal, en la medida que es la disposición que establece los factores salariales a tener en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación y no la convención colectiva de trabajo; en consecuencia, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte demandante recurrente y en favor de las demandadas Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Unidad Administrativa Especial de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, como sucesora del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en partes iguales, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada por esas entidades.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por JORGE LOZANO MARTÍNEZ contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA cuyo pasivo asumió la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP como sucesor procesal del señalado Fondo y la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 5 226 - 2019 Radicación n.° 66963 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete ( 27 ) de noviembre de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE LOZANO MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, cuyo pasivo asumió la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, FIDUPREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO CAJA AGRARIA PENSIONES, y NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CR ÉDITO PÚ BLICO.

Se acepta el impedim ento de la Dra. Dolly Amparo Caguasango Villota, visible a folio 96 del c uaderno de la Corte, conforme a lo dispuesto en el numeral segundo de l SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5226-2019 Radicación n.° 66963 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE LOZANO MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, cuyo pasivo asumió la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, FIDUPREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO CAJA AGRARIA PENSIONES, y NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se acepta el impedimento de la Dra. Dolly Amparo Caguasango Villota, visible a folio 96 del cuaderno de la Corte, conforme a lo dispuesto en el numeral segundo del