Radicación n.° 63608 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL5226-2018 Radicación n.° 63608 Acta 45 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LIBIA TORO DE CÁRDENAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2013, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES BLANCA LIBIA TORO DE CÁRDENAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, «a partir del cumplimiento total de los requisitos exigidos por la Ley»; los intereses moratorios; y la indexación de las mesadas adeudadas.

En subsidio, solicitó que se condenara a la demandada al pago de la indemnización sustitutiva de la pensión. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1 de enero de 1950; que solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez y le fue negada mediante Resolución No. 023986 de 2009, bajo el argumento de que «solo tenía cotizadas al sistema 722 semanas, sin manifestar sumariamente si estas corresponden a toda la vida laboral o a los últimos 20 años»; que contra esta decisión interpuso los recursos de la vía gubernativa, aduciendo que se había vinculado al sistema general de pensiones desde 1972, con el empleador Pedro Nel Ospina Vahos, representante de la firma CONFECCIONES OSPINA, y que había cotizado más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión; que el ISS no repuso la resolución inicial al considerar que si bien tenía 747 semanas cotizadas, de las cuales más de 500 lo fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, no reportaba ninguna semana cotizada antes del 1 de abril de 1994, de manera que no era viable analizar la solicitud pensional bajo el régimen de transición; que tenía 512,57 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, por lo que cumplía con los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990.

Al contestar la demanda, la entidad convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto, no le constaba o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe del ISS, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de marzo de 2011, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 87 a 92). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de abril de 2013, confirmó el de primera instancia (Folios 118 a 127).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se circunscribía a determinar si la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, a partir de ese análisis, establecer si cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que el juez de primera instancia había considerado que al primero de abril de 1994, la actora no se encontraba afiliada a algún régimen de pensiones, pues su primera cotización había sido realizada el 18 de mayo de 1994, de modo que no había un régimen que le fuera aplicable por transición; que estaba demostrado que la promotora del proceso nació el 1 de enero de 1950, que estaba afiliada al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y que dicha entidad había negado la prestación solicitada por cuanto la afiliada no cumplía las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni se podía estudiar la prestación bajo el régimen de transición; que el régimen de transición estaba dirigido a aquellas personas que estaban cercanas a pensionarse y tenían una expectativa que debía protegerse; que, en los términos del artículo 36 de la ley de seguridad social, a las personas que, a 1 de abril de 1994, tuvieran 35 años de edad, en el caso de las mujeres, o 15 de servicios cotizados, se les respetaron las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen anterior al cual se encontraban afiliadas; que, en tales condiciones, para ser beneficiario del régimen de transición, el afiliado debió pertenecer a alguno de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.

En su apoyo trajo a colación las sentencias CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181 y CSJ SL, 13 ene. 2012, rad. 48031. Bajo las anteriores premisas, concluyó el ad quem: Según se desprende del registro civil de nacimiento orante a folio 59, la señora Blanca Libia Toro de Cárdenas nació el 1º de enero de 1950, por ende, al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, en el sector privado, tenía 44 años cumplidos.

Sin embargo, sólo empezó a cotizar al ISS para los riesgos de IVM el 18 de mayo de 1994 (fls. 42 y 52), pues aunque en la demanda alegó encontrarse cotizando para pensiones desde el año 1972 a través del empleador Pedro Nel Ospina Vahos, representante de la firma Confecciones Ospina, no acreditó ello al interior del proceso, incumpliendo la carga procesal impuesta por el artículo 177 del C. de P.C., de aplicación analógica al procedimiento laboral (art. 145 CP del T y de la SS).

Así las cosas, la demandante no tenía régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, toda vez que no había efectuado cotizaciones al ISS con anterioridad al 1º de abril de 1994, y no demostró tener pertenencia a una normatividad anterior, por haber sido servidora pública, o haber trabajado con un empleador que tuviese a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Es así como, acierta la jueza de primera instancia cuando profiere decisión absolutoria, ya que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, nunca fue una norma a ella aplicable, por lo que no puede beneficiarse de ésta. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 9 de la Ley 797 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 153 de 1887; y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración, aduce la censura que, dada la vía escogida para el ataque, no controvierte las conclusiones fácticas a las que llegó el ad quem; que no es acertada la inteligencia que el juez plural le dio al artículo 36 de la ley de seguridad social, aunque hubiera estado soportada en la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral, por cuanto no se corresponde con el espíritu y finalidad del régimen de transición en pensiones, ya que su eficacia «se extiende a aquellas personas que iniciaron aportes luego de la vigencia de la Ley 100 de 1993»; que antes de la entrada en vigencia del referido ordenamiento, en Colombia solamente existía un régimen pensional: el de prima media o reparto simple; que el hecho de que existieran varias reglamentaciones de ese único régimen, no afecta la eficacia y aplicación del citado artículo 36; que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de la edad requerida y el tiempo de servicios, de modo que es un error considerar que quienes no estuvieron vinculados laboralmente, o no realizaron cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían una expectativa de adquirir el derecho a la pensión de vejez, «pues el tener un recorrido en cuanto a la edad exigida por la ley ya le genera la posibilidad de recoger las semanas de cotización o el tiempo de servicios para lograr el derecho que garantice una vejez digna de la misma manera que se genera la posibilidad a quien ya tenía una densidad de semanas»; que la posición del Tribunal «encierra» una discriminación injustificada, que condena a las personas que iniciaron su vida laboral a una edad madura, a no poder acceder a una pensión en las mismas condiciones de favorabilidad de quienes iniciaron su vida laboral antes del 1 de abril de 1994; que el genuino sentido del multicitado artículo 36 de la ley de seguridad social es el de que el régimen de transición allí previsto se aplica a quienes, al 1 de abril de 1994, tuvieran más de 35 años de edad, en el caso de las mujeres, o 15 años de servicios cotizados; que si una persona es beneficiaria del régimen de transición en razón de la edad, durante los 20 años siguientes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones puede completar el número de semanas exigidas en las normas anteriores, de ahí que el plazo para acceder a la pensión de vejez por transición expire en el año 2014; que el Tribunal, entonces, adiciona un requisito no previsto por la ley para efectos de beneficiarse del régimen de transición en pensiones, «cuando indica que el beneficio depende de la afiliación anterior, lo cual no es correcto»; que de aceptarse la tesis expuesta por el juez colegiado, no tendría sentido que el multicitado artículo 36 de la Ley 100 hubiera incluido como beneficiarios de la transición a quienes tuvieran determinada edad; que vale la pena preguntarse, cuál hubiera sido la situación de una persona en la misma situación de la demandante si no se hubiera expedido la Ley 100 de 1993; que si la respuesta es que esa persona habría accedido a la pensión de vejez, no hay duda de que deben respetársele las condiciones anteriores.

Termina el censor diciendo que, en todo caso, se debe aplicar el principio de favorabilidad previsto en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que se acoja la interpretación más favorable para la demandante, pues la Corte Constitucional ha adoptado una posición diferente sobre la materia, de lo que es ejemplo la sentencia CC T-021 de 2013, de la que reproduce algunos pasajes.

RÉPLICA Aduce el vocero judicial de la entidad demandada que el cargo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto el Tribunal no cometió los yerros jurídicos de que lo acusa la censura, pues si la demandante no estaba afiliada a ningún régimen de pensiones antes del 1 de abril de 1994, no tiene ningún régimen anterior que le pudiera ser aplicable en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En su apoyo, transcribe la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 48361 y cita la CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41271, entre otras. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la controversia que propone el cargo se circunscribe a determinar si la demandante tiene en su favor, por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con base en las pruebas, que la actora sólo comenzó a cotizar después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspecto fáctico sobre el cual, vale resaltar, no existe discusión. Sobre el régimen de transición en pensiones, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que éste fue establecido con el fin de proteger a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran pensionarse en términos más favorables a los que trae la nueva ley.

Así, en sentencia CSJ SL, 21 mar. 2002, rad. 17768, reiterada en la CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442, se dijo: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata.

Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. Si bien es cierto que la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, y en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la nueva ley de seguridad social, dicho razonamiento corresponde a casos en que los demandantes, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, pero que con anterioridad a la fecha en que entró a regir dicha disposición sí habían estado afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se afirma lo anterior por cuanto, no obstante que la aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estaba, ni estuvo, afiliada a ningún régimen pensional. Para la Sala, en el presente caso es indispensable que hubiese estado afiliada a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que la beneficiaria.

Cumple anotar que, como lo adoctrinó esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181, reiterada en la CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42729, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual se encontraban afiliados, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como la demandante, no había estado afiliada a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectada con la transición. Caso en el cual no podría determinarse cuál sería el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia. En este sentido se pronunció esta Corporación, en sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en la CSJ SL16161-2015, en los siguientes términos: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: «Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.« (…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la providencia pretranscrita, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. El cargo no sale avante. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA LIBIA TORO DE CÁRDENAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy COLPENSIONES).

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00