CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63889 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5225-2018 Radicación n.° 63889 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HENRY BARRERA FORERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 18 de octubre de 2012, en el proceso que instauró en contra del BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Henry Barrera Forero, llamó a juicio al Banco Popular S.A., con el objeto de que se le condenara a la reliquidación de las cesantías, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo trabajado y el último salario devengado; al pago de la indemnización convencional por terminación unilateral del contrato de trabajo, la indemnización moratoria y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que: prestó sus servicios al demandado del 21 de febrero de 1973 hasta el 31 de diciembre de 2010 mediante contrato de trabajo a término indefinido y el último cargo desempeñado fue el de Auditor Regional, con un salario promedio mensual de $3.795.179.22. Señaló que el banco llamado a juicio dio por terminado el contrato de trabajo en forma unilateral y sin justa causa a través de comunicación del 2 de diciembre de 2010, a partir del 1 de enero de 2011, pero que en cumplimiento de decisión judicial le fue reconocida su pensión de jubilación a partir de la fecha de su retiro, por lo tanto, este se produjo sin que se le hubiere incluido en nómina de pensionados.

Manifestó que durante su vinculación laboral fue beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo y que el 28 de mayo de 1992, la demandada y la organización sindical Unión Nacional de Empleados Bancarios, suscribieron convención colectiva de trabajo, la que se encontraba vigente al momento de su retiro, y que estableció en el literal d) del artículo 4 un régimen indemnizatorio por la terminación del contrato de trabajo sin justa causa.

Indicó que, a la terminación del contrato de trabajo no le fue cancelado íntegramente el valor de sus cesantías e intereses, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio y el último salario promedio mensual devengado. El Banco convocado al juicio, al dar respuesta a la demanda (f.° 119 a 127), se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la vinculación laboral y sus extremos temporales, el cargo desempeñado, así como el salario devengado; el reconocimiento de la pensión de jubilación y precisó que como consecuencia de ello fue que el contrato de trabajo terminó por justa causa.

Propuso como excepción la de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y profirió fallo el 13 de agosto de 2012 (f.° 252 CD), en el que dispuso:

PRIMERO: Absolver al Banco Popular representado legalmente por el doctor José Hernán Rincón Gómez o por quien haga sus veces de las pretensiones de reliquidación de las cesantías definitivas e indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo incoadas por el señor Henry Herrera Forero (…) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta Providencia.

SEGUNDO: Condenar a la demandada Banco Popular representada legalmente por el doctor José Hernán Rincón Gómez o por quien haga sus veces a pagar al Señor Henry Herrera Forero (…) la suma de $ 247.807.072 por concepto de la indemnización por despido sin justa causa teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 4 de la Convención Colectiva literal D., suma de dinero que deberá ser cancelada debidamente, actualizada con base en la variación del índice del IPC certificado por el DANE desde la terminación de la relación laboral hasta cuándo se realiza el pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente Providencia.

TERCERO: Absolver al Banco Popular de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante.

CUARTO: Declarar no probada las excepciones formuladas por la parte demandada.

QUINTO: Condenar a la demandada en costas. Tásense incluyendo como agencias en derecho la suma de $3.00.0000.

SEXTO: De no ser apelada la presente providencia consúltese con el Superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación de las partes, emitió fallo el 18 de octubre de 2012 (f.° 261 CD), en el que ordenó:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la sentencia impugnada, para en su lugar CONDENAR al Banco Popular a pagar al demandante Henry Herrera Forero el pago de la diferencia en la liquidación final de cesantías por la suma de $24.984.930.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia impugnada por en su lugar ABSOLVER a la demandada de la indemnización convencional por despido injusto por los razonamientos expuestos en el presente proveído.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto del recurso y. TERCERO (sic): No imponer costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, respecto de la reliquidación de las prestaciones sociales, el Tribunal precisó, que de acuerdo con la liquidación final aportada por el demandante (f.° 101 a 102), la demandada tuvo en cuenta el salario señalado por el actor en el hecho cuarto de la demanda, igualmente consideró tanto la fecha de ingreso como la de retiro, para un tiempo total de 13.524 días, de los cuales descontó 106 por ausentismo y del resultado dedujo un pago parcial de cesantías por valor de $116.629.740.72.

Con relación al descuento de los 106 días del tiempo de servicios, aseveró que como la demandada al dar respuesta al hecho segundo de la demanda manifestó que obedeció al ausentismo del trabajador, la carga para desvirtuar tal afirmación se trasladó al actor, sin que hubiera aportado elemento probatorio en contrario, razón por la cual tuvo por cierto el tiempo de servicio determinado y, que el demandante lo aceptó al no haber manifestado inconformidad alguna cuando conoció la referida liquidación. Expresó que no obstante lo anterior, dicha liquidación presentaba inconsistencia pues el total del tiempo laborado correspondió a 13.524 días y el sueldo mensual a la suma de $3.795.179.22, que después de realizar las operaciones, el valor total de la cesantías ascendía a la suma de $142.572.232.70, menos el valor pagado por liquidaciones parciales por $116.629.740.72 y el pago realizado en la misma liquidación por $957.562.oo, arrojaba una diferencia a favor del demandante de $24.984.930.oo, cuyo pago no encontró acreditado en el proceso.

De la indemnización moratoria señaló, que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corte, se debe tener en cuenta la conducta del empleador, que en este caso no se observaba una actuación de mala fe de la demandada, pues una vez terminada la relación laboral, el 31 de diciembre de 2010, canceló al actor el valor de sus prestaciones sociales, inclusive dos días antes, por lo que entendió que la diferencia en el valor del auxilio final de cesantías fue consecuencia de un error aritmético y no vislumbró la intención del banco de ocultar el tiempo real de servicios, ni el salario.

De la condena por indemnización convencional por despido injusto, que fue apelada por la demandada, consideró que debía tener en cuenta la convención colectiva de trabajo vigente a la fecha del retiro del actor, sin que la misma se hubiera aportado, pues sólo se allegaron las vigentes para los años 1978 – 1979 y 1992 – 1993, sin que se hubiera acreditado que alguna de ellas continuara vigente, pues de acuerdo con su clausulado, estas regían por dos años.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal únicamente en favor del demandante, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente lo formula así. Se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su sabiduría, CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto en el numeral primero, revocó el ordinal primero de la sentencia de primer grado y condenó al Banco a pagar “la diferencia en la liquidación final de cesantías por la suma de $24.984.930”; en el numeral segundo, en cuanto revocó el ordinal segundo de la sentencia del a-quo, para en su lugar absolver “por la indemnización convencional por despido injusto” y en el tercero, en cuanto confirmó en todo lo demás; para que en Sede de Instancia, esa alta Corporación, se digne: REVOCAR el numeral primero de la sentencia del Juzgado y en su lugar condenar al pago de la indemnización moratoria (Art. 65 del CST, modificado por el art. 29 de la ley 789 de 2002);

CONFIRME el numeral segundo de la misma, relacionado con el pago de la indemnización convencional indexada (C.C. 28 de mayo de 1992, Art. 4 Lit. b.) y REVOQUE el numeral tercero, en cuanto absolvió por las demás pretensiones y en su lugar CONDENE al Banco al pago del auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado y sin los descuentos por pagos parciales del auxilio de cesantía proveyendo en costas como corresponda.

Subsidiariamente, se pretende que la Honorable corporación, CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto en el numeral primero, revocó el ordinal primero de la sentencia de primer grado y condenó al Banco a pagar “la diferencia en la liquidación final de cesantías por la suma d $24.984.930”; en el numeral segundo, en cuanto revocó el ordinal segundo de la sentencia del a-quo, para en su lugar absolver “por la indemnización convencional por despido injusto” y en el tercero, en cuanto la confirmo en todo lo demás; para que en Sede de Instancia, se CONFIRME la decisión del A-quo.

(Negrillas y mayúsculas fijas en el original) Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se resolverán de manera conjunta como quiera que denuncian el mismo elenco normativo, se valen de similar argumentación y persiguen igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada así: La sentencia impugnada quebranta INDIRECTAMENTE, por aplicación indebida, los artículos: 51, 53, 62 literal h), 62 aparte A) numeral 14, 64. 65, 249, 253, 254, 467, 468, 469, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 25, 53 y 229 de la C.N; 7,8, 37 y 38 del D.L. 2351 de 1.965; 25, 29, 53, 229 y 243 de la Constitución nacional; 8, 10, 24 y 25 de Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica el 22 noviembre de 1969.

Señala que la violación a las disposiciones sustanciales provino de los siguientes errores manifiestos de hecho en que incurrió el ad quem: 1. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que “existieron 106 días de ausentismo o de suspensión del contrato” de trabajo y en consecuencia no condenarse a la reliquidación de final de prestaciones sociales o mejor del auxilio de cesantía. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante recibió pagos parciales de auxilio de cesantía. 3. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que “no es posible concluir la mala fe” del demandado. O mejor, no dar por demostrada la mala fe del banco demandado al no pagarle al demandante las prestaciones sociales (auxilio de cesantía) por todo el tiempo trabajado. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de mayo de 1992, en su artículo 4 consagra la indemnización por terminación unilateral de los contratos de trabajo deprecada. Afirma que los anteriores errores manifiestos de hecho se dieron como consecuencia de la errónea apreciación de la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 101 y 102), de la falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de mayo de 1992 (f.° 76 a 97) y de la certificación de paz y salvo expedido por la UNEB (f.° 75).

En la demostración del cargo, afirma que el Tribunal dio por demostrado que el banco demandado descontó válidamente 106 días y que se le hicieron al demandante pagos parciales de cesantías por la suma de $116.629.740.72, cuando en realidad no existe prueba alguna en el expediente que demuestre esas conclusiones fácticas, acogiendo sin ningún respaldo probatorio lo consignado en la liquidación final de prestaciones sociales.

Precisa que la liquidación final de prestaciones sociales, da cuenta de los extremos de la relación laboral, así como del salario básico y del promedio, hechos que fueron aceptados por el banco accionado, por lo tanto, los días laborados por el actor fueron 13.630, de lo que se advierte la equivocación del Colegiado, al considerar que fueron 13.524 días, luego si se hacen las correspondientes operaciones aritméticas teniendo en cuenta el tiempo realmente laborado y el salario promedio devengado, no hay duda de que el auxilio de cesantía que le corresponde es $143.689.702.13.

Señala que al quedar demostrado que el banco accionado no cumplió con sus obligaciones legales, al descontar una supuesta suspensión del contrato de trabajo y no probar los anticipos de cesantías, ni su autorización, resulta evidente una actuación de mala fe de su parte, la que equivocadamente dispensó el Tribunal, pues este no cumplió con las cargas probatorias que le correspondían.

En cuanto a la indemnización por despido, aseveró que el juez de la alzada no examinó la sentencia de primer grado, que se refirió simplemente a que la pretensión era de estirpe convencional, sin hacer referencia al despido, quedando así establecido. Sin embargo, consideró que debió aportarse al proceso la copia de la convención colectiva de trabajo vigente para el momento de la desvinculación del demandante, sin tener en cuenta que se encuentra acreditada la misma con el texto convencional que obra a folios 76 a 97, en cuyo art. 4 se pactó la indemnización que el Tribunal echa de menos. Para concluir, afirma que la demandada nunca se opuso a que la indemnización deprecada fuera la pactada en la convención colectiva suscrita el 28 de mayo de 1992, que posteriormente no fue modificada, ni derogada.

VII. RÉPLICA Expresa que la crítica que la censura hace a la sentencia impugnada resulta infundada, pues en la liquidación final de prestaciones sociales se precisa el periodo de suspensión del contrato de trabajo por 106 días y el pago parcial de cesantías por valor de $116.629.740.72, situación que no comporta yerro fáctico alguno y mucho menos con el carácter de trascendente, pues ese medio de convicción se refiere al periodo y la suma correspondiente al auxilio de cesantía y le ofreció respaldo a los razonamientos del Tribunal.

Indica que el Tribunal, hizo un análisis de la demanda inicial y terminó precisando que en ella sobre el particular nada se había dicho, labor que divulga la interpretación de la demanda respecto a la pretensión, y de acuerdo con la reclamación previa elevada por el actor, concluyó que la pretensión se había formulado de manera genérica. Respecto a la indemnización por despido, manifiesta que basta con señalar que los argumentos utilizados por la censura no acreditan la denuncia y tampoco intentó explicar porqué las razones que se expresaron en la carta de terminación del contrato de trabajo, visible a folio 141 no son motivos que haya previsto el legislador como justa causa para la terminación del vínculo laboral, medio este que no fue denunciado por la impugnación como quiera que en él se precisaron las razones para la finalización de la relación laboral, razón por la cual el planteamiento señalado respecto de la convención colectiva de trabajo, no es suficiente para lograr la nulidad de la decisión atacada.

VIII. CARGO SEGUNDO Se dirige la acusación por la senda directa así: La sentencia impugnada quebranta, directamente, por infracción directa los artículos 51, 53, 62 literal h), 62 aparte A) numeral 14, 64, 65, 249, 253, 254, 467, 468, y (sic) 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; 7, 8, 37 y 38 del D.L. 2351 de 1965; 25, 29, 53, 229 y 243 de la Constitución Nacional; 8, 10, 24, y 25 del Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.

En su desarrollo expone las mismas argumentaciones del cargo anterior, a las cuales se remite la Sala en aras de la brevedad. RÉPLICA Para refutar los argumentos de la censura, dice que basta con revisar a las consideraciones de la sentencia atacada para observar que en ella se analizaron aspectos tales como la reliquidación solicitada, que se dieron por establecidos el tiempo de servicio y el pago parcial de cesantías, entre otros razonamientos, lo que pone de presente que fueron analizadas las normas legales que contemplan los derechos invocados, razón por la cual no era posible presentar el cargo por infracción directa.

CONSIDERACIONES Como quiera que el recurrente acusa la liquidación final de prestaciones sociales obrante a folios 101 y 102 como erróneamente apreciada por el juez de la alzada, la Sala la revisa y encuentra, como lo señaló el ad quem, que la demandada tuvo como tiempo de servicios del actor el comprendido del 21 de febrero de 1973 al 31 de diciembre de 2010, menos los 106 días de ausentismo; un salario promedio de $3.795.179.22 y descontó los pagos parciales de cesantías por $116.629.740.72.

Al efectuar el cálculo respectivo, se confirma la inconsistencia que encontró el Tribunal, en cuanto al valor total de las cesantías, derivada del error en la contabilización de los días - lo que resulta coherente con la pretensión 1 y el hecho 21 de la demanda-, también que en efecto la totalidad del tiempo laborado correspondió a 13.524 días y el sueldo mensual a la suma de $3.795.179.22, que después de realizar las operaciones el valor bruto de la cesantías correspondía a la suma de $142.572.232.70, menos el valor pagado por liquidaciones parciales por $116.629.740.72 y el pago realizado en la misma liquidación por $957.562.oo, lo que arroja una diferencia a favor del demandante de sólo $24.984.930.oo, cuyo pago efectivamente no aparece acreditado en el proceso.

Consecuente con lo anterior, no aparecen demostrados los errores 1 y 2 señalados por la censura en el primero de los cargos, pues nada diferente surge de tal documento cuya valoración, además, se estima razonable, en especial si se revisa en conjunto con la demanda y su contestación. Para corroborar lo precedentemente expuesto, resulta pertinente revisar el escrito de demanda inicial y el de su contestación - ninguno de los cuales fue atacado por el censor- que sirvieron de base al juez colegiado para concretar y adelantar el estudio de las impugnaciones, documentos de los cuales se confirma, que en parte alguna del escrito introductor, - pretensiones, hechos, fundamentos fácticos o jurídicos - el demandante expresó inconformidad concreta referida de una parte, al descuento de los 106 días por ausentismo, para efectos de la liquidación final de derechos laborales y tampoco, a la deducción que por valor de $116.629.740.72, por concepto de pagos parciales de cesantía le fue aplicada por el Banco, lo que de plano confirma su aceptación. Interpretación diferente, como la que ahora propone la censura, conduciría a desconocer el derecho fundamental al debido proceso que obliga a quien demanda, a expresar de manera clara y precisa, no solo las pretensiones sino, la causa petendi, debiendo existir para cada pretensión un fundamento fáctico preciso, que permita al convocado al juicio ejercer su derecho de defensa y a los jueces de instancia, la fijación del objeto del litigio y su definición ajustados a los principios de congruencia y consonancia. Así fue enseñado por esta Corporación, entre otras, en la sentencia, CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37220, oportunidad en la que se dijo: Del mismo modo, en los hechos de la demanda inicial, se alude a que no se sufragó a los accionantes “en forma completa” la cesantía de todo el tiempo laborado, en primer lugar “porque dejó de pagar algunos factores salariales”, pero la parte actora no dijo cuáles factores, y en segundo término “porque hizo deducciones ilegales” sin apuntar a que descuentos se refería, es más ni siquiera expresó las sumas canceladas y a las que aspira le sean reconocidas.

Además, revisado el escrito de demanda introductoria, la cual no fue reformada en ningún momento, queda al descubierto que la reliquidación de la cesantía a favor de los promotores del proceso, no fue solicitada con base en y que ahora se pretenden aparecer como descuentos ilegales, pues no se menciona en esa pieza procesal de alguna inconformidad sobre los anticipos de cesantía entregados a los trabajadores demandantes, lo cual impide abordar el estudio de la acusación con estos nuevos presupuestos planteados en el recurso de casación, que en verdad están modificando la causa petendi.

Lo anterior convierte en intrascendente que la Colegiatura haya dejado de valorar, las resoluciones de autorización de pago parciales de cesantía enlistadas en los numerales 7 a 12 de los medios de convicción inapreciados. Así las cosas, no se equivocó el fallador de alzada cuando aseguró que la falta de indicación concreta del tiempo suplementario, dominical y festivo pretendido, así como la falta de claridad respecto del verdadero motivo de inconformidad por la liquidación de cesantía y demás derechos sociales y vacaciones de los actores, no permitía revisar lo pagado por las citadas acreencias, debiéndose atener a las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales practicadas por la empresa accionada, conforme a los valores allí contenidos.

En estas condiciones, el Juez de apelaciones no pudo apreciar con error las piezas procesales de la demanda genitora y su contestación, ni las liquidaciones finales de prestaciones sociales. Conviene agregar, que las pretensiones de una demanda, además de reunir las exigencias propias de su formulación, requieren que sean claras como precisas y traer consigo los supuestos fácticos que las apoyen o las respalden, que es lo que finalmente permite al Juez del trabajo resolverlas, pues la claridad y precisión de las peticiones y los hechos son fundamentales, de allí que se sostenga que una demanda deficiente perjudica al propio accionante, en la medida que el juez no puede sustituirlo en la afirmación de los hechos omitidos, ni modificarlos cuando la manifestación es defectuosa, y además ello iría en contra del derecho de defensa que le asiste al demandado.

En relación con el respaldo que deben tener las pretensiones en los hechos que a su vez deben claramente expresarse en el libelo, es pertinente traer a colación lo adoctrinado de antaño por esta Corporación: "( ) Al juzgador no le está permitido fundar la sentencia en hechos no invocados en la demanda, aun cuando se demuestren en el juicio, pues para el demandado la decisión resultaría sorpresiva, ya que respecto de tales hechos no fue llamado a responder en el juicio ni tuvo por tanto oportunidad para impugnarlos, aportando las pruebas del caso.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de febrero 21 de 1961, G.J. tomo XCIV, pag. 787, negrilla fuera del texto). Igualmente en casación del 23 de mayo de 2001 radicado 15771, reiterada en sentencia del 13 de octubre de 2006 radicación 28130, la Sala puntualizó: “( ) El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada ab initio en el juicio.

Es por eso que el demandante, al elaborar su demanda laboral, debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en el desarrollo de la facultad extra petita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” Y más recientemente en decisión del 28 de mayo de 2008 radicado 30488, esta Corporación dijo: “(….) Dadas las deficiencias que exhibe la demanda inicial del proceso, debe en esta ocasión también manifestarse que se ofrece propicia la ocasión para que la Corte recuerde que las pretensiones de la demanda deben ser planteadas con claridad y precisión, alejadas de la ambigüedad y sin proclividad a la confusión. Tal exigencia en la determinación transparente, clara y precisa de las súplicas, propende por evitar que sea el juez -y no el demandante, como en verdad lo es-, el que, en últimas, establezca lo pedido en la demanda.

Eso no es lo que se espera de los administradores de justicia. Pero no puede soslayarse el deber de éstos de interpretar las demandas confusas, ambiguas, en las que no se exprese claramente el pensamiento. Se corre el riesgo de que la interpretación de la demanda termine por distorsionar el verdadero querer del demandante. Precisamente, frente a casos de interpretaciones de demandas que desnaturalizan totalmente la real voluntad del actor, la jurisprudencia del trabajo ha admitido la posibilidad de aniquilar fallos judiciales en sede de casación. A no dudarlo, todo ello se evitaría con una demanda pródiga en claridad, transparencia y precisión, en la que tanto las pretensiones como los sustentos fácticos no generen confusión alguna y en que las ideas queden consignadas sin equívocos.

En ese sentido, la súplica subsidiaria registrada en el ordinal vigésimo sexto, llama a una natural confusión, puesto que, la ambigüedad con la que viene expresada, no permite apreciar la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación reclamada, de manera que se deja al buen criterio del juez su entendimiento razonable bajo el prisma del estudio de la demanda, en su integridad.

Con ese marco conceptual, no podría atribuirse al Tribunal una inteligencia notoriamente equivocada de la demanda, toda vez que, según se dejó anotado, su revisión en conjunto permitía, en términos razonables, ese entendimiento. No sobra anotar que ampliar, de manera extemporánea, la causa procesal con una pretensión que no fue planteada en la demanda, comportaría un atentado al derecho de defensa de la parte demandada, en tanto que se le sorprendería con la inclusión, por primera vez, en sede de apelación, de una nueva súplica.

Desde luego, los jueces no pueden tolerar un quebranto del derecho fundamental al debido proceso, que, sin duda, es una de las grandes conquistas de una sociedad civilizada”. Lo expresado es suficiente para concluir, que el Juez de apelaciones no pudo incurrir en ninguno de los yerros fácticos concernientes a las súplicas de los salarios por “horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y turnos dobles”, y la “reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones”, sin que se haga necesario el análisis de los demás medios de convicción que se denunciaron para estas precisas pretensiones.

Pasando al pedimento del reajuste de salarios, pero por motivo de la “categoría convencional correspondiente al último cargo desempeñado”, el Tribunal con fundamento en lo que en su decir habían alegado los accionantes en los hechos de la demanda inicial, esto es, que “ellos manifiestan que la sociedad demandada trasladó y/o cambió de cargo de categoría a los demandantes, pero no mejoró su salario correspondiente a la categoría y/o cargo, según lo estipulado en la convención colectiva de trabajo”, encontró que en ningún momento éstos habían sido ascendidos en forma definitiva para tener derecho a un salario de una superior categoría, sino que simplemente fueron “trasladados temporalmente” por cuestiones de producción, asignándoles un nuevo salario que aceptaron, que no desmejoraba su retribución o condiciones laborales que traían, ello con base en la potestad del empleador del ius variandi.

Si bien es cierto en la pretensión 1 y en el hecho 21 de la demanda, se hizo referencia a la reliquidación de las cesantías definitivas, también es que tal pretensión se fundó únicamente y de manera genérica, en que a « la terminación de la relación laboral el Banco, no le pagó al actor íntegramente sus cesantías e intereses, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo laborado y el último salario mensual devengado »; a ello, se opuso y negó la demandada, para señalar que pagó el auxilio de cesantía y sus intereses en la forma como establece la ley.

Así las cosas, tampoco incurrió el Tribunal en los yerros que le endilga la censura en el segundo cargo, que se dirige por la senda directa, respecto a la reliquidación de cesantía, pues no obstante involucrar un debate alrededor de la carga de la prueba que, dada su naturaleza, resulta eminentemente jurídico, no encuentra prosperidad por lo antes expuesto y, además, por cuanto el Tribunal frente a la genérica afirmación de la demanda, en su estudio y razonamiento encontró efectivamente un error de contabilización del tiempo de servicios que condujo al re cálculo del derecho reclamado sin que pudiera acudir al estudio de hechos no alegados ni especificados.

De la indemnización moratoria -3 error del primer cargo y fundamento parcial del segundo- considera el recurrente que el empleador actuó de mala fe al descontar del tiempo de servicios 106 días por ausentismo e igualmente deducir del valor final de las cesantías la suma cancelada por anticipo de las mismas durante la vigencia de la relación laboral, sin que haya aportado al proceso prueba alguna que lo acredite.

En cuanto a la imposición de la sanción moratoria cuando el empleador incumple su obligación de pagar salarios y prestaciones sociales al término del vínculo laboral o lo hace de manera deficiente, la Corte ha enseñado que la misma no opera de manera automática ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

En sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, la Sala puntualizó: Por lo demás, cabe anotar que si bien es cierto en algún momento del desarrollo de su jurisprudencia esta Sala de la Corte consideró que, de cara a la imposición de la sanción por mora en el empleador incumplido existía una presunción de mala fe, ese discernimiento no es el que en la actualidad orienta sus decisiones, porque, pese a que mantiene su inveterado y pacífico criterio sobre la carga del empleador para exonerarse de la sanción por mora, de probar que su conducta omisiva en el pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato estuvo asistida de buena fe, considera que ello en modo alguno supone la existencia de una presunción de mala fe, porque de las normas que regulan la señalada sanción moratoria no es dable extraer una presunción concebida en tales términos, postura que, ha dicho, se acompasa con el artículo 83 de la Carta Política.

Así en la sentencia del 7 de julio de 2009, radicación 36821, la Corte precisó lo que a continuación se trascribe: “La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

“En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

“Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. “El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

“Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres.

“De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe. “Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. “A juicio de esta Corte, no es verdad que el artículo 230 de la Constitución Política de 1991 comporte que la indemnización moratoria del artículo 65 se convierta en automática y que la constante y pacífica jurisprudencia sobre la valoración que debe hacer el juez de la conducta del empleador, en la perspectiva de establecer si estuvo o no asistida de buena fe, para en el primer caso eximir al empleador de la sanción moratoria, ya no resulte válida.

“Que los jueces en sus providencias estén sometidos al imperio de la ley no impide que la interpreten para desentrañar su sentido, ni, en tratándose de normas laborales, que le asignen el entendimiento que mejor se acomode a la búsqueda de la equidad y de la justicia en las relaciones laborales. “Sin duda, al fijar el sentido y los alcances del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo –al igual que los del 1 del Decreto 797 de 1949- la Corte no ha hecho nada distinto que atemperarse al imperio de la ley y de cumplir su misión de uniformar la interpretación en torno a esos dos textos legales.

“Su orientación reiterada y constante sobre la hermenéutica de tales disposiciones normativas no desconoce las normas constitucionales que regulan el trabajo humano. No encuentra la Corte en las que cita el censor que sea obligatorio condenar a un empleador a pagar la sanción moratoria por el hecho de estar demostrado su incumplimiento. “Por ello importa destacar que su reiterado criterio jurisprudencial se acompasa con el paradigma de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta Política, como tuvo oportunidad de precisarlo en sentencia del 15 de julio de 1992 (Rad. 5.070), en la que, al hacer referencia a ese precepto constitucional, expuso “que de ninguna manera pueden considerarse insubsistentes preceptos legales como el artículo 65 CST, según los cuales, como excepción al principio general, el deudor moroso debe demostrar su buena fe”.

El fallador de segunda instancia al referirse a la sanción moratoria, señaló que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, para efectos de imponer condena por ese concepto, se debía tener en cuenta la conducta del empleador y que en este caso no observaba una actuación de mala fe por parte de la demandada, pues una vez terminada la relación laboral el 31 de diciembre de 2010, canceló al actor el valor de sus prestaciones sociales, inclusive dos días antes, habiéndose presentado una diferencia en el valor de las cesantías como consecuencia de un error aritmético y no de la intención del banco de ocultar el tiempo real de servicios ni el salario, conclusión ésta no atacada por el recurrente.

De acuerdo con el anterior criterio, y la ausencia de fundamento en el ataque, necesariamente se llega a la conclusión de que la impugnación en esta parte, tampoco está llamada a la prosperidad. Para finalizar, en lo que se refiere a la indemnización convencional por despido, el Tribunal para revocar la condena impuesta en primera instancia por este concepto, adujo que al proceso no se había presentado copia de la convención colectiva de trabajo vigente para la fecha de la terminación del contrato de trabajo.

El recurrente afirma que la convención colectiva de trabajo que consagra la indemnización por despido es la suscrita entre la demandada y la Unión Nacional de Empleados Bancario UNEB el 28 de mayo de 1992, que se encontraba vigente a la terminación de la relación laboral, pues no había sido modificada por otra. A folios 77 a 97, corre copia de la convención colectiva de trabajo con constancia de depósito, suscrita el 28 de mayo de 1992, vigente para los años 1992 – 1993, acuerdo que igualmente fue allegado por la demandada al momento de dar respuesta a la demanda (f.° 165 a 185), y que consagra en su artículo 4, la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, sin que obre prueba en el plenario de que dicha cláusula haya perdido vigencia o que las partes hubieran suscrito otro que lo modificara, por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 478 del CST, tal acuerdo extralegal se encontraba vigente al momento de la terminación del contrato de trabajo, en consecuencia, sí se equivocó el Tribunal al señalar que no se había aportado al proceso copia del convenio que se encontraba vigente a 31 de diciembre de 2010, fecha en la cual termino la relación laboral, por lo que el cargo es fundado en este aspecto, pero no próspero pues en instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria, aunque por las razones que a continuación se exponen.

El demandante persigue el pago de la indemnización convencional por despido injusto, frente a lo cual la demandada argumentó que la terminación del contrato de trabajo se produjo por justa causa y presentó las pruebas pertinentes, al analizar la carta de terminación cuyo texto obra a folios 43 y 44, se confirma que la misma se produjo como consecuencia del reconocimiento de la pensión legal de jubilación a cargo de la entidad demandada a partir del 1 de enero de 2011, en cumplimiento de una decisión judicial ejecutoriada, que la comunicación le fue entregada el 2 de diciembre de 2010, por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el numeral 14 del literal a) del art. 62 del CST, subrogado por el art. 7 del D.L. 2351 de 1965 y su parágrafo, se encuentra acreditada la justa causa y el cumplimiento del preaviso para la legalidad y eficacia de la terminación del contrato de trabajo, e improcedente la indemnización solicitada.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la impugnación resultó parcialmente fundada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de octubre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por HENRY BARRERA FORERO contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00