SL5222-2014 — Corte Suprema

SL5222-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

Decreto 1650 de 1977Decreto 1672 de 1973Decreto 1848 de 1969Decreto 3041 de 1966Decreto 758 de 1990Decreto 797 de 1949Ley 10 de 1972Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 433 de 1971Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «Teniendo en cuenta lo precedente, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad empleadora, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición desde la sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó: "De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar." A más de lo anterior, es de anotar que la situación pensional del demandante, está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al Instituto de Seguros Sociales. para los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100 de 1993, máxime que el actor mantuvo el régimen de transición al invalidarse su traslado al Régimen de Ahorro Individual y aceptarse su retractación para retornar al régimen de prima media del ISS. Es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone la L. 33/1985 art. 1° y el D. 1848/1969 art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. (...) Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de la CSJ SL, 29 julio 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de oct. 2009, rad. 36908 y del 27 enero 2010, rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: "En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «Sobre este tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada. (...) Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución Política como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto Tesis: «[...] queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución Política como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los Arts. 27 del D. 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «Es más, en sentencia reciente de la CSJ SL 736-2013, 16 oct. 2013 (rad. 47709), se precisó el tema de la actualización de la primera mesada, para sostener que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual, incluyendo las pensiones causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por lo que frente a ellas también procede esa clase de indexación» PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al calcular el ingreso base de liquidación según la última asignación básica mensual y los factores salariales que constituyen el promedio salarial del último año establecidos en el acta de conciliación Tesis: «Planteadas así las cosas, debe decirse que el Tribunal apreció correctamente el acta de conciliación que suscribieron las partes visible a folios 125 a 127 del cuaderno del juzgado, de la cual extrajo la información sobre la última asignación básica mensual del demandante y los factores salariales que constituyen el promedio salarial del último año, toda vez que se atuvo exactamente a su contenido sin distorsionarlo. En ese acto las partes comparecientes declararon y dejaron constancia que el sueldo básico del trabajador era la suma de $1.406.860,oo mensuales y relacionaron los conceptos cancelados al actor en la liquidación final de prestaciones sociales que practicó el Banco Popular, entre ellos las primas extralegal anual, de vacaciones y la extra semestral de diciembre, cuya doceava parte fue la tomada para conformar el salario promedio del último año de servicios. Lo que significa, que con lo que muestra esta prueba es posible arribar de manera razonada a la inferencia del Juez de apelaciones. (...) Del mismo modo, no pudo dejar de apreciar la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 - 1983 que aparece a folios 135 a 155 del cuaderno principal, que trae a colación la censura, dado que la alzada no desconoció que el demandante recibía pagos extralegales o convencionales. Además, su texto no consagra alguna regla especial para liquidar las pensiones de jubilación a cargo del banco o incluir factores salariales para estos precisos efectos. Lo que sucedió fue que el Tribunal, con base en la prueba documental de folios 125 a 127 antes reseñada, coligió qué prestaciones convencionales o extralegales integraban para este caso el promedio salarial del último año de servicios. Frente a los alegatos de conclusión de la parte actora obrantes a folios 374 y 375 del cuaderno principal y la certificación de folio 383 ibídem que allí se alude, efectivamente no fueron apreciadas por la Colegiatura, pero tal omisión probatoria no logra quebrar la sentencia recurrida, ya que esa pieza procesal y prueba documental no demuestran los factores salariales a tomar a efectos de determinar el IBL de la pensión reclamada, en la medida que ambos se refieren a una cifra genérica como salario devengado por el actor para efectos del traslado del demandante al RAIS de "$3.737.638 incluyendo Incidencias", que no discrimina la asignación básica ni los factores salariales del último año de servicios». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - No es posible tener en cuenta para efectos de liquidarla todos los ingresos salariales, la ley excluye algunos ingresos puesto que no es viable liquidar la pensión o su IBL con los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 Tesis: «Es más, aun cuando el cargo está orientado por la vía fáctica, es necesario aclarar que jurídicamente no es posible tener en cuenta "todos los ingresos salariales" para efectos de liquidar la pensión de jubilación de un servidor público, ya sea un empleado público o trabajador oficial, que es lo que pretende el recurrente con los conceptos que aparecen recibidos en la prueba de los listados de acumulados que se denunció como inapreciada, pues la misma ley excluye algunos ingresos, de conformidad con lo establecido en el D.691/1994 art. 6°, modificado por el D. 1158/1994 art. 1°, que es la normatividad aplicable a quienes como el demandante encontrándose en transición, causaron el derecho después de promulgada la L. 100/1993. Máxime que en este asunto, por haberse consolidado el status de pensionado en el año 2002, no es viable liquidar la pensión o su IBL con los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985». PENSIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO OPORTUNO DE PENSIONES, LEY 10 DE 1972 » PROCEDENCIA - No es aplicable a pensiones de jubilación de carácter oficial Tesis: «En lo que tiene que ver con la sanción moratoria de que habla la L. 10/1972 art. 8, para dar al traste con la acusación en este punto, basta con decir, que no es del caso entrar a analizar si las pruebas denunciadas demuestran o no una conducta de mala fe del banco demandado, ya que la pensión sobre la cual se solicita la mencionada sanción es de naturaleza oficial. Como lo tiene adoctrinado la Sala, el campo de aplicación de la citada ley está restringido las pensiones del sector privado, así se dijo en sentencia de la CSJ SL, 28 junio 2006, rad. 23371, en la que se puntualizó "Habrá de absolverse de la súplica de la sanción moratoria de la Ley 10 de 1972, por cuanto la aplicación de esta norma está restringida a las pensiones del sector privado". Más recientemente, en la sentencia del 16 oct. 2012, rad. 45943, se precisó: "(…) es preciso señalar que la indemnización moratoria consagrada en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, no es aplicable para el caso de pensiones de jubilación de carácter oficial, como la concedida al actor; en tanto, tal disposición regula únicamente las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, a cargo de personas naturales y jurídicas del sector privado. Así lo adoctrinó esta Sala, en la sentencia del 24 de noviembre de 2009, radicado 39018:..."». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS - No es procedente plantear su exoneración en casación Tesis: «De otro lado, cabe anotar, que respecto a las costas de primero y segundo grados, cuya imposición se solicita en el cargo, es menester precisar que su exoneración no es procedente plantearla en sede de casación, sin perjuicio de que la Corte actuando como Tribunal de instancia decida modificarlas, lo cual no es el caso, dado que ninguno de los recursos de casación interpuestos tuvieron éxito y por tanto no se está casando la sentencia impugnada. Sobre este punto en sentencia de la CSJ SL, 26 sept. 2006, rad. 27500, se expresó: "En relación con las costas de la segunda instancia a las que se refiere el cargo, cabe recordar que de tiempo atrás se determina la improcedencia de acusar sobre esta materia en casación, justificando dicha exclusión, entre otras razones, en la de ser un aspecto accesorio y estrictamente procesal del debate, que escapa al recurso por ser extraño a su finalidad esencial de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, sin perjuicio de que si se casa el fallo recurrido, en sede de instancia, se resuelva, en relación con ellas, lo que sea procedente. " Sobre el particular se ha dicho: “Tanto el Tribunal Supremo como la Corte Suprema de Justicia han sostenido reiteradamente que no puede ser materia de ataque en casación la condenación accesoria en costas, sin perjuicio de que si se casa el fallo, en el de instancia se resuelva a cerca de ellas lo que sea procedente.” (Cas., 9 dic. 1948, “G del T.”, t. III, nums. 17 a 28, p. 776)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros Tesis: «La circunstancia de que el Tribunal le hubiera otorgado mayor credibilidad a unas pruebas más que a otras, no conduce a la comisión de un error de hecho con la connotación de manifiesto, pues su valoración probatoria se enmarca dentro de la libre formación del convencimiento consagrada en el CPT y SS Art. 61. Al respecto, conviene traer a colación, lo dicho en sentencia de la CSJ SL, 29 mayo 2012, rad. 42179, en la que se puntualizó: "(…) el darle mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, no constituye un desacierto evidente de hecho, por motivo que los sentenciadores de instancia gozan de la "potestad legal de apreciar libremente la prueba", para formar su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, acerca de los hechos controvertidos. Esto, con base en aquellos elementos de prueba que más los induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso, que consagra el citado artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., siempre y cuando las inferencias del Juzgador sean lógicas y aceptables, por lo cual quedan abrigadas por la presunción de legalidad." De suerte que, los jueces de instancia conforme a esa potestad legal, pueden válidamente fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que les merezcan mayor persuasión o credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico, por la errada apreciación o falta de valoración de tales probanzas». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - Se mantiene mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Necesidad de atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada CONSIDERACIONES I: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada BANCO PUPULAR, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante, con base en el régimen de transición, habida cuenta que, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) que al accionante -por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral-, le cambia su situación pensional y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90 de 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041 de igual año, los D.433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados. Teniendo en cuenta lo precedente, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad empleadora, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición desde la sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar. A más de lo anterior, es de anotar que la situación pensional del demandante, está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al Instituto de Seguros Sociales. para los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100 de 1993, máxime que el actor mantuvo el régimen de transición al invalidarse su traslado al Régimen de Ahorro Individual y aceptarse su retractación para retornar al régimen de prima media del ISS. Es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone la L. 33/1985 art. 1° y el D. 1848/1969 art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de la CSJ SL, 29 julio 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de oct. 2009, rad. 36908 y del 27 enero 2010, rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social. Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia de la CSJ SL del 25 junio 2003 rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio 2004, rad. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 nov. y 1º dic. 2009 rad. 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. Siguiendo dichas directrices, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denunciaron en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La censura, está cuestionando que en el evento de considerarse que el BANCO POPULAR este obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial que reclama el actor, no es procedente la indexación de la base de liquidación de la primera mesada. Así, le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional. Concluye que en casos como éste no procedente la indexación deprecada, pues se trata de pensiones de jubilación de carácter oficial, reconocidas en los términos de la L. 33 de 1985, a cargo directo del empleador. Sobre este tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada. Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: (i) que el señor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO laboró como trabajador oficial por más de 20 años, concretamente 30 años, 2 meses y 2 días, en el período comprendido entre el 24 de febrero de 1968 y el 20 de julio de 1998, en el banco demandado, y (ii) que cumplió 55 años de edad el 1° de junio de 2002. Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución Política como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los Arts. 27 del D. 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política. En tales condiciones, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas no erró el fallador de alzada, sin que haya lugar a cambiar la actual postura mayoritaria de la Sala. Es más, en sentencia reciente de la CSJ SL 736-2013, 16 oct. 2013 (rad. 47709), se precisó el tema de la actualización de la primera mesada, para sostener que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual, incluyendo las pensiones causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por lo que frente a ellas también procede esa clase de indexación. De conformidad con lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Conforme a lo preceptuado en la L. 16/1969 art. 7°, que modificó L. 16/1968 art. 23, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha expresado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial. Primeramente debe decirse, que tal como quedó definido al resolver el recurso extraordinario del demandado BANCO POPULAR, en este asunto procede el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación oficial prevista en la L. 33/1985 a cargo de dicho empleador oficial, por virtud del régimen de transición que conservó el actor al retractarse del traslado y afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. En segundo lugar, cabe advertir, que no es objeto de discusión en la esfera casacional, el lapso temporal tomado por el Tribunal para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la mencionada pensión y que viene a constituir el Ingreso Base de Liquidación. Esto es, lo devengado en el , que la alzada acogió, bajo la consideración de no haber percibido el accionante emolumentos salariales durante la totalidad del tiempo que le faltaba para adquirir el status pensional a 1° de junio de 2002 cuando cumplió 55 años de edad, ya que tan solo recibió salarios hasta la fecha de la desvinculación laboral que se produjo el 20 de julio de 1998, todo lo anterior, por no haberse atacado por ninguna de las partes, se mantiene incólume con independencia de su acierto. Con este cargo orientado por la vía indirecta, el demandante recurrente pretende demostrar que el Tribunal al calcular el citado IBL de la pensión de jubilación en ese lapso, no incluyó para obtener el salario promedio devengado durante el último año de servicios, todos los conceptos que realmente lo integran, pues se limitó a tomar los que aparecen relacionados en la liquidación total y definitiva de prestaciones sociales que practicó el empleador al accionante a la terminación del contrato de trabajo, liquidación que se haría efectiva a partir del 21 de julio de 1998 y que hizo parte de la conciliación laboral que celebraron las partes el 17 de ese mes y año, según el acta de folios 125 a 127 del cuaderno principal. En decir de la censura, debió considerar todo lo recibido por el trabajador en el último año, de acuerdo con lo que se extrae del acumulado de nómina de folios 352 a 356 y 367, referente a pagos legales y extralegales, que además en su mayoría son factor de salario de conformidad al D. 1045/1978 art. 45. Para ello acusó la errónea apreciación de la citada acta de audiencia pública de conciliación y la falta de valoración de los listados de acumulados, al igual que de la convención colectiva de trabajo, certificaciones expedidas por el ISS y el banco accionado, comunicaciones cruzadas entre las partes y además piezas procesales tales como el alegato y el recurso de apelación presentados por la parte actora. Planteadas así las cosas, debe decirse que el Tribunal apreció correctamente el acta de conciliación que suscribieron las partes visible a folios 125 a 127 del cuaderno del juzgado, de la cual extrajo la información sobre la última asignación básica mensual del demandante y los factores salariales que constituyen el promedio salarial del último año, toda vez que se atuvo exactamente a su contenido sin distorsionarlo. En ese acto las partes comparecientes declararon y dejaron constancia que el sueldo básico del trabajador era la suma de $1.406.860,oo mensuales y relacionaron los conceptos cancelados al actor en la liquidación final de prestaciones sociales que practicó el Banco Popular, entre ellos las primas extralegal anual, de vacaciones y la extra semestral de diciembre, cuya doceava parte fue la tomada para conformar el salario promedio del último año de servicios. Lo que significa, que con lo que muestra esta prueba es posible arribar de manera razonada a la inferencia del Juez de apelaciones. En cuanto a la pieza procesal del recurso de apelación de la parte demandante (folios 437 a 440), que se acusó de inestimada, el Tribunal si la valoró. Es así que en los antecedentes de la decisión sintetizó las inconformidades alegadas por dicho apelante y en las consideraciones resolvió tal impugnación. Por consiguiente no se presenta la omisión probatoria endilgada. Del mismo modo, no pudo dejar de apreciar la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 - 1983 que aparece a folios 135 a 155 del cuaderno principal, que trae a colación la censura, dado que la alzada no desconoció que el demandante recibía pagos extralegales o convencionales. Además, su texto no consagra alguna regla especial para liquidar las pensiones de jubilación a cargo del banco o incluir factores salariales para estos precisos efectos. Lo que sucedió fue que el Tribunal, con base en la prueba documental de folios 125 a 127 antes reseñada, coligió qué prestaciones convencionales o extralegales integraban para este caso el promedio salarial del último año de servicios. Frente a los alegatos de conclusión de la parte actora obrantes a folios 374 y 375 del cuaderno principal y la certificación de folio 383 ibídem que allí se alude, efectivamente no fueron apreciadas por la Colegiatura, pero tal omisión probatoria no logra quebrar la sentencia recurrida, ya que esa pieza procesal y prueba documental no demuestran los factores salariales a tomar a efectos de determinar el IBL de la pensión reclamada, en la medida que ambos se refieren a una cifra genérica como salario devengado por el actor para efectos del traslado del demandante al RAIS de «$3.737.638 incluyendo Incidencias», que no discrimina la asignación básica ni los factores salariales del último año de servicios. En lo que atañe a la comunicación fechada 12 de agosto de 2003, dirigida por el demandante al Banco Popular (folios 262 y 378 del cuaderno principal, y su respuesta por parte de la entidad bancaria del 15 de septiembre de igual año (folio 261 ibídem), ellos se refieren es al retorno del citado trabajador al régimen de prima media del ISS y su retractación a la solicitud de traslado y afiliación al régimen de ahorro individual, para conservar la transición y poder obtener la pensión de jubilación a cargo del banco, como empleado oficial, lo cual es ajeno al punto que ahora se debate sobre los factores salariales que conforman el salario base promedio del último año o IBL de la pensión. Finalmente, en lo que concierne a las pruebas de los listados de acumulados de los años 1997 a 1998 (folios 351 a 356 y 367 ídem) y las certificaciones expedidas por el ISS sobre los IBC reportados por el empleador oficial Banco Popular (folios 271 y 290 a 294 ejusdem), no es que el Tribunal las haya dejado de apreciar, sino que le dio mayor credibilidad a lo manifestado por las partes en el acta de conciliación celebrada a la terminación del contrato de trabajo de folios 125 a 127,.En ella se especificó, no solo el último salario básico devengado por el actor, sino los pagos extralegales que se cancelaron en la liquidación final de prestaciones sociales y que servían de base para integrar el correspondiente promedio salarial. La circunstancia de que el Tribunal le hubiera otorgado mayor credibilidad a unas pruebas más que a otras, no conduce a la comisión de un error de hecho con la connotación de manifiesto, pues su valoración probatoria se enmarca dentro de la libre formación del convencimiento consagrada en el CPT y SS Art. 61. Al respecto, conviene traer a colación, lo dicho en sentencia de la CSJ SL, 29 mayo 2012, rad. 42179, en la que se puntualizó: (…) el darle mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, no constituye un desacierto evidente de hecho, por motivo que los sentenciadores de instancia gozan de la , para formar su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, acerca de los hechos controvertidos. Esto, con base en aquellos elementos de prueba que más los induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso, que consagra el citado artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., siempre y cuando las inferencias del Juzgador sean lógicas y aceptables, por lo cual quedan abrigadas por la presunción de legalidad. De suerte que, los jueces de instancia conforme a esa potestad legal, pueden válidamente fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que les merezcan mayor persuasión o credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico, por la errada apreciación o falta de valoración de tales probanzas. Es más, aun cuando el cargo está orientado por la vía fáctica, es necesario aclarar que jurídicamente no es posible tener en cuenta «todos los ingresos salariales» para efectos de liquidar la pensión de jubilación de un servidor público, ya sea un empleado público o trabajador oficial, que es lo que pretende el recurrente con los conceptos que aparecen recibidos en la prueba de los listados de acumulados que se denunció como inapreciada, pues la misma ley excluye algunos ingresos, de conformidad con lo establecido en el D.691/1994 art. 6°, modificado por el D. 1158/1994 art. 1°, que es la normatividad aplicable a quienes como el demandante encontrándose en transición, causaron el derecho después de promulgada la L. 100/1993. Máxime que en este asunto, por haberse consolidado el status de pensionado en el año 2002, no es viable liquidar la pensión o su IBL con los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, en cuanto a la absolución de los intereses moratorios previstos en la L. 100/1993 art. 141, el censor no atacó los verdaderos fundamentos de la decisión impugnada, esto es, que no era posible fulminar condena alguna, porque no estaba acreditada la mora del empleador Banco Popular. Ello pues el accionante no solicitó ni acreditó requisitos de pensión de jubilación directamente ante dicha entidad, y únicamente elevó unas reclamaciones administrativas (folios 18 a 23) en las que adujo su inconformidad por el cambio de régimen y la emisión del bono pensional. En efecto, la censura se limitó a aducir que al igual que el fondo de pensiones BBVA y el ISS, que obraron de mala fe, también lo hizo el empleador convocado al proceso, haciéndose acreedor de tal sanción, sin ocuparse de derruir lo relativo a que no estaba acreditada en el sub lite una mora, razonamiento, independientemente de su acierto se mantiene incólume. En lo que tiene que ver con la sanción moratoria de que habla la L. 10/1972 art. 8, para dar al traste con la acusación en este punto, basta con decir, que no es del caso entrar a analizar si las pruebas denunciadas demuestran o no una conducta de mala fe del banco demandado, ya que la pensión sobre la cual se solicita la mencionada sanción es de naturaleza oficial. Como lo tiene adoctrinado la Sala, el campo de aplicación de la citada ley está restringido las pensiones del sector privado, así se dijo en sentencia de la CSJ SL, 28 junio 2006, rad. 23371, en la que se puntualizó «Habrá de absolverse de la súplica de la sanción moratoria de la Ley 10 de 1972, por cuanto la aplicación de esta norma está restringida a las pensiones del sector privado». Más recientemente, en la sentencia del 16 oct. 2012, rad. 45943, se precisó: (…) es preciso señalar que la indemnización moratoria consagrada en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, no es aplicable para el caso de pensiones de jubilación de carácter oficial, como la concedida al actor; en tanto, tal disposición regula únicamente las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, a cargo de personas naturales y jurídicas del sector privado. Así lo adoctrinó esta Sala, en la sentencia del 24 de noviembre de 2009, radicado 39018: “Por último, y en relación con la pretensión subsidiaria, esto es la indemnización moratoria consagrada en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6° del Decreto 1672 de 1973; baste decir que tampoco hay lugar a ella, por cuanto la demandante fue trabajadora oficial, dada la naturaleza jurídica de su empleadora que corresponde a una empresa industrial y comercial del Estado, y dicha normatividad regula exclusivamente las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, a cargo de personas naturales y jurídicas del sector privado.” Y en sentencias del 5 de diciembre de 2000, radicación 14468, reiterada en las del 24 de enero de 2008, y 11 de agosto de 2009, radicaciones 31549 y 36377, la Sala también fijó su criterio, en cuanto a la “inviabilidad de la indemnización moratoria en caso de pago incompleto o tardío de pensiones a trabajadores oficiales en razón, no sólo a la inexistencia para este sector de una norma similar al artículo 8º de la Ley 10 de 1972, que sí la establece para los trabajadores particulares, sino a la imposibilidad de extender a esos eventos el marco de aplicación del Decreto 797 de 1949, por cuanto se trata de una prestación que no encuadra dentro de tal preceptiva y del entendimiento que se ha dado a la misma”. De otro lado, cabe anotar, que respecto a las costas de primero y segundo grados, cuya imposición se solicita en el cargo, es menester precisar que su exoneración no es procedente plantearla en sede de casación, sin perjuicio de que la Corte actuando como Tribunal de instancia decida modificarlas, lo cual no es el caso, dado que ninguno de los recursos de casación interpuestos tuvieron éxito y por tanto no se está casando la sentencia impugnada. Sobre este punto en sentencia de la CSJ SL, 26 sept. 2006, rad. 27500, se expresó: En relación con las costas de la segunda instancia a las que se refiere el cargo, cabe recordar que de tiempo atrás se determina la improcedencia de acusar sobre esta materia en casación, justificando dicha exclusión, entre otras razones, en la de ser un aspecto accesorio y estrictamente procesal del debate, que escapa al recurso por ser extraño a su finalidad esencial de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, sin perjuicio de que si se casa el fallo recurrido, en sede de instancia, se resuelva, en relación con ellas, lo que sea procedente. Sobre el particular se ha dicho: “Tanto el Tribunal Supremo como la Corte Suprema de Justicia han sostenido reiteradamente que no puede ser materia de ataque en casación la condenación accesoria en costas, sin perjuicio de que si se casa el fallo, en el de instancia se resuelva a cerca de ellas lo que sea procedente.” (Cas., 9 dic. 1948, “G del T.”, t. III, nums. 17 a 28, p. 776). En este orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro fáctico con el carácter de ostensible o evidente. Por todo lo acotado, el cargo no prospera. No hay lugar a las costas en el recurso extraordinario, como quiera que no prosperaron los recursos de casación que interpusieron el demandante y el demandado Banco Popular. Además porque los otros codemandados, BBVA e ISS, no hicieron en rigor oposición a los cargos, ya que manifestaron que lo debatido en la esfera casacional no afectaba lo decido respecto a ellos en las instancias.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 33916 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL5222-2014 Radicación n° 33916 Acta n°. 14 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el actor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO y el demandado BANCO POPULAR, contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por el recurrente demandante contra la mencionada entidad bancaria, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase en cuenta para los efectos a que haya lugar, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., como entidad absorbente del fondo de pensiones demandado, conforme a la manifestación del representante legal de la primera de las mencionadas, quien ratificó el poder del procurador judicial de la accionada que venía actuando, según el escrito obrante a folios 141 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES El accionante demandó en proceso laboral a las entidades demandadas, procurando se declarara sin efecto el traslado del régimen de pensiones que se llevó a cabo el 3 de julio de 1998 a la entonces Pensiones y Cesantías Colpatria S.A., hoy BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., ordenando la devolución de los aportes efectuados por el demandante junto con los rendimientos legales.

Así mismo que se disponga que el citado fondo de pensiones haga entrega del bono pensional con los rendimientos al girador Ministerio de Hacienda. Igualmente, solicitó condenar al BANCO POPULAR al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, conforme al régimen aplicable a los trabajadores oficiales, al reajuste o actualización de la base inicial de la pensión, la cancelación de las mesadas atrasadas, los incrementos de ley, los intereses moratorios previstos en la L.100/1993 art. 141, o en subsidio la indemnización moratoria consagrada en la L. 10/1972 art. 8, y a las costas.

En subsidio, pidió se condene al BANCO POPULAR al valor correspondiente de la diferencia del bono pensional y sus rendimientos, por no haber reportado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el verdadero salario promedio recibido por el actor al 30 de junio de 1992, más las costas. Como fundamento de las anteriores pretensiones principales como subsidiarias, argumentó, en resumen, que laboró mediante un contrato de trabajo con el Banco Popular, desde el 24 de febrero de 1968 y el 21 de julio de 1998, habiendo prestado servicios por más de 20 años como trabajador oficial, lo cual le otorga el derecho a la pensión de jubilación estipulada en la L. 33/1985; que para el año 1992 el salario que realmente devengaba ascendía a la suma mensual de $818.191,51, tal como aparece en la liquidación parcial de cesantía practicada el 21 de abril de 1993; que bajo el convencimiento de que su empleador había efectuado las cotizaciones en forma completa al ISS por los riesgos de IVM, e inducido por un representante del Fondo de Pensiones y Cesantías Colpatria S.A., que le aseguró que su bono pensional era superior a $200.000.000,oo, cuyos rendimientos le permitía obtener una pensión de $2.000.000,oo para el año 2000, se afilió y solicitó el 3 de julio de 1998 el traslado al régimen de ahorro individual.

Continuó diciendo, que luego se enteró que la liquidación provisional del bono pensional que practicó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de fecha 10 de febrero de 1999, ascendía únicamente a la suma de $111.541.000,oo, lo cual obedeció a que el Banco Popular para el 30 de junio de 1992 reportó un salario menor por la cantidad de $372.030,oo, situación que de haberla conocido antes no hubiera firmado ni aceptado la afiliación al fondo de pensiones; que presentó acción de tutela que fue declarada improcedente por tratarse de una controversia jurídica en relación al traslado de regímenes de pensiones; que el Banco Popular sostuvo que esa falta de cotización la subsanó con la celebración de un acuerdo de pago ante el ISS calendado 25 de julio de 1994, pero que ese convenio no permite deducir con certeza en qué consistía la corrección a su favor.

Narró que por lo sucedido, «Aparentemente se trata de un engaño», pues el bono pensional no corresponde al que por cálculos se le ofreció, ni se redime a los 50 años de edad, perdiendo la oportunidad de acceder a una pensión de jubilación como empleado oficial, que es más favorable que la que le pueda conceder el citado fondo de pensiones, causándole un perjuicio económico, todo lo cual trae consigo que ese traslado al RAIS no puede surtir efectos; y que con la comunicación fechada 2 de agosto de 1999, se le informó por parte del fondo de pensiones que no era posible el retracto de la afiliación por prohibirlo el D. 1161/1994 art. 3, cuando ese acto de traslado no puede tener validez, ya que se le violarían sus derechos adquiridos y fundamentales de la seguridad social.

Agregó que para el año 1996 cuando el Banco Popular vendió sus acciones a particulares y pasó a ser una entidad de derecho privado, tenía más de 25 años de servicio como trabajador oficial, siendo la pensión que le corresponde la de la L. 33/1985, cuya primera mesada debe ser indexada o reajustada con el IPC como lo dispone la L. 100/1993 art. 36-3, como quiera que al 1° de abril de 1994 le faltaban 8 años y 2 meses para adquirir el derecho; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; y nació el 1° de junio de 1947.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El convocado al proceso BANCO POPULAR dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones y condenas. En cuanto a los supuestos fácticos que soportan las pretensiones, aceptó la relación laboral para con el demandante y sus extremos temporales, la calidad de trabajador oficial hasta el año 1996, cuando la entidad pasó a ser de derecho privado, el salario devengado para el año 1992 de $818.191,51 mensuales, la fecha de nacimiento del trabajador, y el cumplimiento de los 20 años de servicios, pero no la edad para pensionarse al momento de la privatización de la entidad.

Frente a los demás hechos dijo que unos no le constaban o debían probarse, que CON respecto a otros se atenía al texto de los documentos y los restantes que no eran ciertos. Propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación y prescripción de cualquier eventual derecho causado antes del 19 de septiembre de 1999.

En su defensa adujo que el Banco no está obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, por cuanto el actor optó por afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y trasladarse al fondo de pensiones demandado, entidad a la que le corresponde el reconocimiento y pago de la prestación; que tampoco el empleador adeuda ninguna suma por diferencia del bono pensional y sus eventuales rendimientos, pues para solucionar lo relativo a este punto se suscribió un acuerdo de pago con el ISS mediante el cual se cubrieron las diferencias por salarios reportados, teniendo como base las tarifas fijadas por ley y el salario señalado en el D. 3063/1989, convenio que si consideró la situación particular del accionante, quien fue incluido en el mismo; que el actor, cuando se trasladó al RAIS y el Banco Popular se privatizó en el año 1996, gozaba de una mera expectativa de jubilarse, pues la edad de 55 años solo la vino a cumplir el 1° de junio de 2002; y que para su desvinculación laboral se firmó conciliación en la cual se le reconoció la suma de $150.000.000,oo.

A su turno la codemandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso al éxito de las súplicas incoadas. En relación con los hechos admitió que el Ministerio de Hacienda liquidó en forma provisional el bono pensional a favor del demandante y que no era procedente el derecho de retracto de dicho afiliado mientras no cumpliera los requisitos legales para ello.

De los demás dijo que no le constaban, o no eran ciertos. Como excepciones formuló las que denominó inexistencia de la obligación a cargo del fondo de pensiones de dejar sin efecto la afiliación y traslado del régimen pensional seleccionado por el actor, ausencia de presupuestos o requisitos de ley para tener derecho al retracto o a la anulación de esos actos, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, y compensación. Como hechos y razones de defensa, expuso que el promotor del proceso, en forma libre y voluntaria, el día 6 de julio de 1998, se afilió y trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por el fondo de pensiones de Colpatria, conforme a lo previsto en la L.100/1993 art. 13, perdiendo los beneficios del régimen de transición previsto en el art. 36 ibídem; que el asegurado no hizo uso del derecho de retracto en los términos del D.1161/1994 art. 3, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en que manifestó por escrito su afiliación al RAIS; que el fondo de pensiones efectuó los trámites para la emisión del respectivo bono pensional y el Ministerio de Hacienda lo liquidó por la suma de $111.541.000,oo, de acuerdo con el salario de referencia al 30 de junio de 1992, que para el caso del accionante ascendía a la cantidad $372.030,oo que fue reportada por el empleador Banco Popular.

Finalmente, que no existe ninguna obligación de dejar sin efecto el traslado de régimen pensional del demandante, ni tampoco la de devolver los aportes con rendimientos o el bono emitido. Por su parte el accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar contestación de la demanda, manifestó oponerse a las súplicas demandadas. Frente a los hechos aceptó que el actor laboraba para el Banco Popular, el salario devengado por el trabajador y el reportado al ISS con el cual el Ministerio de Hacienda liquidó el bono pensional, el traslado de régimen, la presentación de una tutela, el no retracto después de transcurrido 5 días del traslado y la fecha de nacimiento del accionante.

En cuanto a los demás manifestó que no le constaban o no eran ciertos. Como excepciones propuso la de inexistencia absoluta de la obligación a efectos de reconocer prestación alguna por parte del ISS y falta de causa para demandar. Argumentó en su defensa, que accedió al traslado del demandante del régimen de prima media al de ahorro individual, por cuanto no podía oponerse al libre ejercicio de ese derecho del afiliado; que el ISS como institución no fue coautor del supuesto engaño que aduce la parte actora; que a estas alturas no es posible por el tiempo transcurrido, aceptar un retracto de la afiliación del accionante al fondo de pensiones; y que éste no tiene derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por no pertenecer al régimen de prima media, además que tampoco es beneficiario del régimen de transición, el cual no conservó por razón del citado traslado.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 28 de abril de 2006, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al codemandado BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., el valor correspondiente de la diferencia del bono pensional y sus rendimientos, al tomar al 30 de junio de 1992 el salario base de $372.030,oo y no el certificado por el Banco Popular de $668.068,26.

Absolvió al ISS de las demás pretensiones y a las otras accionadas, Banco Popular y el citado fondo de pensiones, de todas y cada una de las súplicas incoadas en su contra. Declaró no probadas las excepciones y condenó en costas a la parte vencida ISS. El a quo, para arribar a la anterior determinación, le dio validez a la solicitud elevada el 17 de julio de 1998 por el demandante, de afiliación y traslado al fondo de pensiones Colpatria, conforme a la documental de folio 124, con lo cual perdió los beneficios del régimen de transición y por ende la posibilidad de pensionarse con el régimen anterior; que el Banco Popular no tiene, en consecuencia, ninguna responsabilidad pensional con el actor, ni adeuda ninguna diferencia por el mayor valor de prestaciones económicas hacia el futuro, en la medida que celebró un acuerdo de pago con el ISS el 25 de julio de 1994 por la suma de $824.747.059.oo, con lo cual se subsanaron oportunamente los errores en los reportes de los salarios correctos en el caso del accionante que quedó incluido en ese convenio, quedando la responsabilidad en cabeza exclusivamente del ISS.

Que por consiguiente no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del empleador convocado al proceso, que se perseguía junto con la indexación de la primera mesada e intereses moratorios, como tampoco la devolución de los aportes con rendimientos ni la del bono pensional, por parte del codemandado fondo de pensiones. Que en cuanto a la súplica subsidiaria, sobre alguna diferencia del bono pensional y sus rendimientos, por no haberse reportado el verdadero salario promedio recibido por el trabajador al 30 de junio de 1992, el ISS deberá asumir el valor que se obtenga al tomar el verdadero salario en un quantum de $668.068,26 que aparece acreditado a folio 16 y en este sentido se proferirá condena.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, apelaron el demandante y el demandado ISS, por lo que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictó sentencia el 22 de septiembre de 2006, en la que revocó el fallo de primer grado, para en su lugar condenar al Banco Popular a reconocer y pagar al demandante una pensión de jubilación conforme a la L. 33/1985, a partir del 1° de junio de 2002, en cuantía de $1.682.977,95, más las mesadas adicionales de junio y diciembre así, como los reajustes de ley, absolviéndolo de los demás pedimentos.

Al revocar la condena fulminada al ISS, ordenó que el codemandado BBVA horizonte Pensiones y Cesantías S.A., acepte el retracto del demandante y proceda a entregar al ISS las cotizaciones efectuadas por la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, acorde con lo señalado en la sentencia de la C.Const. C-789 de 2002 y 1024 de 2004 que «le prohibían o limitaban en razón al mayor tiempo servido (15 años de servicio), cambiar de sistema o permitirle su movilidad en cualquier tiempo».

Declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, y se abstuvo de condenar las costas en ambas instancias. El ad quem comenzó por establecer la relación laboral del demandante con el Banco Popular, entre el 24 de febrero de 1968 y el 20 de julio de 1998, por un espacio de 30 años, 2 meses y 2 días (folios 125 a 127), siendo el último cargo desempeñado el de Jefe de Departamento (folio 124), con un salario devengado equivalente a la cantidad de $1.406.860,oo, cuyo motivo de terminación fue el mutuo acuerdo, habiéndose celebrado conciliación con el pago de la suma de $150.000.000,oo.

Sostuvo que el actor era beneficiario del régimen de transición, ya que para el momento de la entrada en vigencia de la L. 100/1993, 1° de abril de 1994, para el sector oficial nacional, tenía más de 20 años de servicios y 40 años de edad y, además que para la época de privatización del Banco Popular que operó el 29 de noviembre de 1996 (folio 156), contaba con 28 años de labores.

Añadió que el accionante estuvo afiliado al ISS por los riesgos de IVM desde el 24 de febrero de 1968 (folios 290 a 292). Dijo que el demandante por el tiempo servido como trabajador oficial, por más de 20 años, logró consolidar su derecho a la pensión de jubilación de que trata la L. 33/1985 art. 1° a cargo del BANCO POPULAR, con fundamento en la protección de las expectativas legítimas de los trabajadores y la interpretación legal más favorable de la L. 100/1993 art. 36.

Advirtió que el cambio de composición de acciones de esa entidad bancaria no puede afectar la consolidación al derecho a la pensión, máxime que el trabajador completó el requisito del tiempo servido con antelación a la privatización del banco y de la entrada en vigencia de la L. 100/1993. Especificó que la afiliación del actor al ISS, no lleva a la subrogación total de la obligación pensional a cargo del empleador, con motivo de que para el trabajador oficial esa afiliación no era forzosa.

Además, que éste tenía un derecho adquirido, siendo procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, a la edad de 55 años, que los cumplió el 1° de junio de 2002 y en un monto equivalente al 75%. En lo que respecta al IBL de la pensión, señaló que este aspecto se encuentra regulado en el nuevo sistema de seguridad social, debiéndose actualizar la primera mesada tal como lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, y al efecto citó varios antecedentes jurisprudenciales en relación al tema, así como de la Corte Constitucional.

Indicó que para el 1° de abril de 1994 al actor le faltaban para acceder al derecho pensional menos de diez (10) años, pues arribó a la edad de 55 años el 1° de junio de 2002, pero como solo devengó salarios hasta el 20 de julio de 1998, es decir que no recibió sueldos ni cotizó por la totalidad del tiempo que le faltaba para adquirir el status de pensionado, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, se tomará el «promedio devengado en el último año de servicios», en los términos de los Decretos 1160/1947 art. 6° y 1045/1978 art. 45, teniendo en cuenta el salario básico y las doceavas partes de las primas que se reconocieron en la liquidación de prestaciones sociales obrante a folio 126.

Que hechas las operaciones del caso, tales conceptos dan el siguiente resultado: salario base $1.406.860,oo (folio 125), 1/12 prima extralegal anual $32.566,20, 1/12 prima de vacaciones $191.489,27, y 1/12 prima extra semestral de diciembre $6.513,24 (folio 126); todo lo cual arroja un sueldo promedio en el último año por valor de $1.637.428,71, que al aplicarle el 75% conforme a la L.33/1985 da un salario base de la pensión por $1.228.071,53.

Esta cifra, al actualizarse acogiendo los índices de precios al consumidor del DANE y la fórmula matemática de IPC Final x capital / IPC Inicial, en el período comprendido del 20 de junio de 1998 - fecha de retiro y el 1° de junio de 2002 - cumplimiento de la edad, arroja una primera mesada por valor de $1.682.977,95, concretándose de esta forma la condena al Banco Popular, junto con los incrementos legales y mesadas adicionales.

En lo que atañe a los intereses de mora previstos en la L.100/1993 art. 141, la Colegiatura estimó que no era posible fulminar condena alguna, porque no estaba acreditada la mora de la entidad demandada Banco Popular, ya que el accionante no solicitó ni acreditó requisitos de pensión de jubilación directamente ante la entidad. Únicamente elevó unas reclamaciones administrativas (folios 18 a 23), en las que adujo su inconformidad pero por el cambio de régimen y la emisión del bono pensional.

Frente a la retractación del trabajador en cuanto a la afiliación y traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, adujo que de las pruebas se colegía que el demandante se afilió al sistema de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales el 2 de febrero de 1968 (folios 290 a 292), que éste elevó solicitó de afiliación y traslado al RAIS AFP Colpatria el 6 de julio de 1998 (folio 124), que luego el 27 de julio de 1999 se retractó de esa afiliación bajo el argumento de que era beneficiario del régimen de transición para la fecha del traslado y que por ello esa acto era nulo, debiendo continuar afiliado al ISS (folios 48 a 52), y que el fondo de pensiones le contestó al demandante que el cálculo del bono para efectos del traslado se hizo con la información que el propio afiliado suministró, bajo el entendido que se encontraban correctamente reportados los salarios, con la advertencia que con ese cambio se perdía el régimen de transición y que para su retorno a prima media debía esperar 5 años (folios 211 a 214).

A reglón seguido se refirió a los dos regímenes solidarios de pensiones, el de prima media y el de ahorro individual, aplicables tanto para los trabajadores del sector público como el privado, cada uno sujeto a reglas diferentes y de libre elección, que son excluyentes pero que coexisten, enfatizando que el régimen de transición está dirigido únicamente a los afiliados al sistema de prima media, el cual respeta los derechos adquiridos y las expectativas legítimas.

Luego aludió a las expectativas de los trabajadores y la interpretación más favorable conforme a lo señalado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024/2004, en las acciones de inexequibilidad de la L. 100/1993 art. 36 y L. 797/2003 art.9, en las que se puntualizó en el «principio de proporcionalidad», para dejar sentado que al legislador no le es permitido afectar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los extrabajadores respecto de las condiciones con las cuales aspiran a recibir una pensión como resultado de su trabajo, ya que se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo como valor fundamental del Estado y como derecho-deber (CN art. 25).

De ello infirió que una modificación en este sentido resultaría contraria al citado principio de proporcionalidad y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, pues quien ha cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a una pensión al entrar en vigencia el sistema general de pensiones en seguridad social, no puede terminar perdiendo las condiciones en las que aspiraban recibir tal prestación. Por tanto, las personas que «hubiesen cotizado o trabajado durante más de 15 años al momento de ser asumidos por la seguridad social (1° de abril de 1994), en el régimen de prima media se les debe calcular su pensión bajo las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión consagrados en el citado régimen, siempre y cuando: «a) Al cambiarse nuevamente el régimen de prima medida, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y b) dicho ahorro no sea inferior al momento (sic) total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima medida.

En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima medida (sic) con prestación definida, y por ende en el evento en que estos afiliados se hubiesen trasladado erróneamente al sistema de ahorro individual con solidaridad, pueden en cualquier tiempo regresarse al sistema de prima media con prestación definida».

Con fundamento en lo anterior, consideró que el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto. Por el contrario, admite excepciones como la establecida para los trabajadores con más de 15 años de servicios al momento de expedirse la L. 100/1993, ya que de lo contrario habría un trato desigual al hacerse efectivo el derecho legal del traslado, cuando está demostrada la falta de adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida, lo que es inadmisible.

Para apoyarse reprodujo lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-789/2002. Expresó que el comportamiento del fondo de pensiones Colpatria hoy BBVA Pensiones y Cesantías S.A. y el ISS, frente al demandante, no ha sido de buena fe, en la medida que ante las múltiples reclamaciones de éste, no acató las modulaciones que sobre el tema ha efectuado la Corte Constitucional para la aplicación e interpretación de las normas que reglamentan el retracto de la afiliación al sistema de pensiones de ahorro individual con solidaridad y sobre los periodos de carencia, que son de forzosa observancia por la obligación del precedente constitucional (CN art. 233), no solo por los ciudadanos, gobernantes y operadores judiciales, sino por las entidades de seguridad social.

Agrega que para el caso «no tiene presentación, ni excusa que una entidad profesional en el tema que nos ocupa, no informe, desconozca o pueda desconocer dichas prohibiciones o limitantes, para trabajadores o afiliados, ante el cambio de sistemas de regímenes pensionales», estando dichos fondos obligados a ilustrar al afiliado no solo en los objetivos y funciones de la seguridad en cuanto a su atención sino también en relación a su prevención y capacitación. En consecuencia, lo pertinente en este caso era aceptar el retracto del actor y proceder el fondo de pensiones a entregar las cotizaciones al ISS que por afiliación al RAIS se hubieran realizado a nombre de dicho afiliado.

En cuanto a las excepciones propuestas por el Banco demandado, las declaró no probadas en especial la de prescripción, por cuanto el derecho a la pensión se consolidó el 1° de junio de 2002, cuando cumplió la edad de 55 años, y la demanda fue presentada el 26 de julio de 2002 (folio 15 vto) y, además, se notificó dentro del término establecido en el CPC art. 90.

Y frente a las excepciones formuladas por el ISS y el codemandado fondo de pensiones, por las resultas del proceso se declararan igualmente no probadas. Y en lo que atañe a las costas del proceso adujo que no había lugar a ellos en ninguna de las instancias, por lo confuso de las súplicas incoadas y la decisión de primer grado. V. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes con la anterior decisión, el demandante y el accionado BANCO POPULAR interpusieron a través de sus apoderados, el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Por razones de método se estudiará primero el de la entidad demandada. VI. RECURSO DE LA DEMANDADA BANCO POPULAR Pretende la entidad bancaria demandada que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme el fallo proferido por el a quo. En subsidio y en el evento hipotético de que el demandante tenga derecho a la pensión de jubilación a cargo del banco, se CASE parcialmente en relación al literal a) del numeral primero del fallo impugnado, y una vez constituida la Corte en sede de instancia se disponga que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, sin indexar.

Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el D.528/1964 art. 60 y L. 16/1969 art.7, y para el efecto formuló dos cargos que merecieron réplica, que se despacharán a continuación en el orden en que aparecen propuestos. VII. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por la senda directa, en el concepto de interpretación errónea de “los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de l989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”.

Para su demostración, comenzó por advertir que no hay discusión sobre la existencia de la relación laboral con el demandante, en cuanto a la naturaleza jurídica de la entidad empleadora y la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales a los riesgos de I.V.M. Reprodujo las consideraciones del Tribunal para imponer a cargo del banco demandada el pago de la pensión de jubilación reclamada, que al estar basadas en jurisprudencia en relación al tema, lleva a que el ataque se proponga por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea de la ley sustancial.

Sostuvo que a contrario de lo sostenido por el ad quem la circunstancia de que existió cambio de composición de acciones de la sociedad empleadora y que el accionante estuvo afiliado al ISS, si afecta la naturaleza de la vinculación laboral del trabajador, que hace inaplicable en este asunto el régimen pensional contenido en la L. 33/1985, D.1848/1969 y la L. 100/1993 art. 36, tal como se explicó en sentencia de la CSJ SL, 14 marzo 2001, máxime cuando la finalización de los servicios prestados no se cumplió estando el actor como trabajador oficial, ya que cuando éste se retiró el 21 de julio de 1998 la entidad estaba privatizada desde el 20 de noviembre de 1996.

Manifestó que la naturaleza jurídica de la entidad empleadora, es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores. De ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento de que el demandante se desvinculó en el año 1998 y cuando cumplió con los requisitos de pensión el 1° de junio de 2002 al arribar a los 55 años de edad, el régimen legal aplicable es el privado y no el propio de los empleados oficiales.

Expuso que el promotor del proceso no consolidó el derecho pensional mientras el banco fue de carácter oficial, y por consiguiente deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal vigente para los trabajadores particulares, como quiera que al no haberse causado el derecho mientras el banco fue de naturaleza pública, apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, ello de conformidad con lo dispuesto en la L. 153/1887 art. 17.

Dijo que la L. 100/1993 art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que por haber sido el demandante afiliado al Instituto de Seguros Sociales, es a ésta última entidad a la que le corresponde asumir el pago de la pensión pretendida; que según lo dispuesto por la L.90/1946 art.76, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; y que el D. 433/1971 art. 2°, estipuló que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros « todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares».

Enfatizó que la asimilación de los trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida por la L. 90/1946 art. 3°; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al ISS, no corresponde aplicar la L.33/1985 sino la L. 90/1946, el A. 224/1966, el D.433/1971, D. 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de igual año; que además el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS, situación que, dice, es precisamente la del demandante; que en el presente caso, éste resultó asimilado a trabajador particular, por lo que, en términos del A. 224 de 1966 art. 11, el derecho a la pensión, que no será otra que la de vejez, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos del ISS, pues lo contrario lleva a un entendimiento equivocado de los acuerdos del ISS y la L.33/1985 art. 1°.

Finalmente, recalcó que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el D.433/1971 art. 2°, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VIII. RÉPLICAS El demandante presentó réplica y solicitó rechazar el cargo, por cuanto el régimen del trabajador oficial y el del particular estuvieron vigentes durante la prestación del servicio del actor, y por tanto no se trata de un conflicto de normas, pues entre ellas no se han derogado, sino que han hecho tránsito en el tiempo. Esto, dice, que lleva a concluir que si el trabajador cumplió el tiempo de servicios en una entidad estatal, la circunstancia posterior de su privatización no puede afectar el derecho a la pensión de jubilación del servidor.

Se apoyó en sentencias de la CSJ SL proferidas en casos análogos, para insistir en la desestimación de la acusación, destacando que el régimen de los empleados públicos no fue subrogado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, y por ende el hecho de la afiliación del trabajador oficial al ISS conduce es a que la pensión en el futuro se comparta, asumiendo el empleador desde ese momento solamente el mayor valor.

A su turno, el fondo de pensiones demandado al oponerse a la prosperidad del cargo, señaló que acoge la decisión del Tribunal, en cuanto le ordenó aceptar el retracto del accionante y proceder a entregarle las cotizaciones al ISS por la afiliación que mantuvo al RAIS. Por ende le resulta ajena la discusión en el sentido de que la pensión de jubilación esté o no a cargo del empleador BANCO POPULAR de acuerdo con las disposiciones anteriores a la L.100/1993.

Sin embargo destaca que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea de la ley, por cuanto no hizo cosa distinta que acoger lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema. Por su parte, el codemandado Instituto de Seguros Sociales, expresó que el cargo es infundado, por cuanto el Tribunal le dio a las normas denunciadas una interpretación que se ajusta a su verdadero espíritu, independientemente de las circunstancias de hecho ocurridas, lo que está acorde con la jurisprudencia de la Sala de casación laboral.

IX. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada BANCO PUPULAR, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante, con base en el régimen de transición, habida cuenta que, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) que al accionante -por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral-, le cambia su situación pensional y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90 de 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041 de igual año, los D.433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo precedente, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad empleadora, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición desde la sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.

A más de lo anterior, es de anotar que la situación pensional del demandante, está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al Instituto de Seguros Sociales. para los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100 de 1993, máxime que el actor mantuvo el régimen de transición al invalidarse su traslado al Régimen de Ahorro Individual y aceptarse su retractación para retornar al régimen de prima media del ISS.

Es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone la L. 33/1985 art. 1° y el D. 1848/1969 art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de la CSJ SL, 29 julio 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de oct. 2009, rad. 36908 y del 27 enero 2010, rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.

Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia de la CSJ SL del 25 junio 2003 rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio 2004, rad. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 nov. y 1º dic. 2009 rad. 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. Siguiendo dichas directrices, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denunciaron en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera.

X. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del « artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969». Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación: En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Álvaro Antonio Arévalo, como lo dispuso el Tribunal, al revocar la decisión absolutoria proferida en primera instancia, encontrará que, en todo caso, no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor ….

(…..) Entonces, pese a haberse desvinculado el señor Alvaro Antonio Arévalo del Banco Popular el 21 de julio de 1998, la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, toda vez que, como se observa en los fundamentos fácticos de la demanda, el actor expresa que cumple con los requisitos que le otorgan el derecho a la pensión de jubilación de los empleados oficiales señalados en la Ley 33 de 1985 (hecho tercero).

Se establece, en consecuencia, que al disponer el sentenciador de segunda instancia que la pensión de jubilación debe liquidarse con el equivalente al 75% del promedio de lo cotizado en todo el tiempo de servicios, debidamente indexado de conformidad con el índice de precios al consumidor proporcionado por el DANE, con fundamento en lo enseñado en las mencionadas sentencias de esa H. Corte de fechas 12 de mayo de 2005 (Radicación No. 23118], 2 de febrero de 2004 (Radicación No. 21.515) y 25 de noviembre de 2004 (Radicación No. 23.769) y de la Corte Constitucional C-1056 de 11 de noviembre de 2003 y C-754 de 10 de agosto de 2004, interpreta erróneamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debiendo casarse ese aspecto de la decisión impugnada.

XI. RÉPLICAS El demandante opositor afirmó que el tema de la actualización del salario base de liquidación, resulta pacifico para esta Sala, a partir de la sentencia CSJ SL, 13 de dic. 2007, rad. 31222, que reproduce en lo pertinente, siendo procedente la indexación de la primera mesada. El fondo de pensiones demandado al efectuar la réplica sostuvo que como lo planteado en este cargo, para nada varía lo decidido respecto a esta parte, se abstenía de hacer cualquier reparo.

El ISS adujo que la interpretación que le dio el Tribunal a las normas legales que llamó a operar, está en armonía con lo dicho tanto por la Corte Suprema de Justicia como por la Corte Constitucional en relación con la pertinencia de la indexación o actualización de la primera mesada pensional. XII. SE CONSIDERA La censura, está cuestionando que en el evento de considerarse que el BANCO POPULAR este obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial que reclama el actor, no es procedente la indexación de la base de liquidación de la primera mesada.

Así, le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional.

Concluye que en casos como éste no procedente la indexación deprecada, pues se trata de pensiones de jubilación de carácter oficial, reconocidas en los términos de la L. 33 de 1985, a cargo directo del empleador. Sobre este tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: (i) que el señor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO laboró como trabajador oficial por más de 20 años, concretamente 30 años, 2 meses y 2 días, en el período comprendido entre el 24 de febrero de 1968 y el 20 de julio de 1998, en el banco demandado, y (ii) que cumplió 55 años de edad el 1° de junio de 2002.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución Política como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los Arts. 27 del D. 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

En tales condiciones, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas no erró el fallador de alzada, sin que haya lugar a cambiar la actual postura mayoritaria de la Sala.

Es más, en sentencia reciente de la CSJ SL 736-2013, 16 oct. 2013 (rad. 47709), se precisó el tema de la actualización de la primera mesada, para sostener que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual, incluyendo las pensiones causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por lo que frente a ellas también procede esa clase de indexación. De conformidad con lo expuesto, el cargo no prospera.

XIII. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Aspira la parte actora que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto condenó al demandado BANCO POPULAR a pagar una pensión de jubilación en cuantía de $1.682.977,95 como mesada pensional a que tiene derecho a partir del 1° de junio de 2002, y en cuanto revocó las condenas en costas de primera instancia y, en sede de instancia, la Corte procede a condenar a dicha pensión por un valor inicial de $2.523.028,20 o en la cuantía que se demuestre, desde la misma fecha, junto con el pago de los intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas o en subsidio la indemnización moratoria, modificando lo relativo a la imposición de costas en las instancias, condenando a cancelarlas a todos los accionados.

Se fundó en la causal primera de casación consagrada en el CPT y SS art. 87, modificado por el D. 528/1964 art. 60 y L. 16/1969 art. 7. Formuló un cargo que mereció réplica, que se estudiará a continuación. XIV. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos « 1° de la Ley 33 de 1.985, artículo 6° Decreto 1160 de 1.947, artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978, artículo 1° del Decreto 797 de 1.949, artículo 8 de la Ley 10 de 1.972 y artículo 392 del Código de Procedimiento Civil; todo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1.998».

Adujo que la anterior trasgresión de la ley se produjo por haber cometido el Tribunal los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio mensual devengado por el demandante durante el último año de servicio fue de $ 1.637.428.7192. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el verdadero salario promedio mensual devengado por el demandante durante el último año de servicio fue de $2.454.743.80. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el valor inicial de la pensión debidamente indexada es de $2.523.028.20, a partir del 1° de Junio de 2.002. 4. No dar por demostrado, estándolo, que ante la mala fe que encontró demostrada respecto del Instituto de Seguros Sociales y de las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpatria hoy BBVA Pensiones y Cesantías S.A., era viable la condena por costas y agencias en derecho. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular también actuó con manifiesta mala fe y por lo tanto era viable la condena por intereses moratorios o en subsidio haberle impuesto la condena del pago de la indemnización moratoria señalada en la Ley 10 de 1.972, así como la imposición de costas y agencias en derecho. Señaló que los mencionados yerros fácticos tuvieron su origen en la equivocada apreciación del acta de audiencia pública de conciliación obrante a folios 125 a 127, y en la falta de valoración de las siguientes pruebas y/o piezas procesales: 1.

Convención Colectiva celebrada con los trabajadores del Banco Popular el 28 de Diciembre de 1.981 (Fls. 135 a 155). 2. Certificaciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales de folios 271, y 290 a 294. 3. Listado de Acumulados de conceptos recibidos por el demandante durante los años 1.997 a 1.998, aportados por el Banco Popular en audiencia del 22 de Abril de 2.004 (fls. 351 al 356 y el 367). 4.

Alegatos presentados por la parte demandante que obran a folios 374 y 375. 5. Recurso de apelación de la parte demandante (Fls. 437 a 440). 6. Certificación firmada por la doctora Martha Aaron Grosso como Representante Legal y Vicepresidente de Personal del Banco Popular en que consta que le demandante a la fecha de retiro devengó un salario de $ 3.737.638, incluyendo incidencias.

(fl. 383). 7. Recurso de apelación suscrito por la parte demandante que obra a folio 437. 8. Comunicación suscrita por el demandante el 12 de Agosto de 2.003 dirigida al Banco Popular (fls. 262 y 378). 9. Comunicación número 921-002710-03 del 15 de Septiembre de 2.003 suscrita por la Asistente de Asuntos Labores del Banco Popular (FL. 261).

Para la sustentación del ataque, esgrimió que el análisis que hizo el Tribunal para determinar el salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios, en cuantía de $1.637.428,71, es equivocado, porque en el acta de conciliación de folio 125 se alude a que esa liquidación final de prestaciones sociales es respecto de lo recibido únicamente en el mes de julio de 1998 (folio 354) y por ende no contiene la totalidad de lo devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del citado trabajador.

Especificó que el D. 1045/1978 art. 45 señala los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de los trabajadores oficiales, como es el caso del demandante, esto es, asignación básica mensual, gastos de representación y prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, auxilios de alimentación y transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión, cuando se hubieran percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicios, los incrementos salariales por antigüedad, adquiridos por disposiciones legales anteriores al D. L. 710/1978, prima de vacaciones, valor del trabajo suplementario, como el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, y primas o bonificaciones otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del D. 3130/1968 art. 38.

Arguyó que el Tribunal no observó que en el acta de conciliación de folio 125 solo estaban comprendidos conceptos como la prima extralegal anual, la prima de vacaciones y la prima extralegal semestral de diciembre, los cuales se causaron a la terminación del contrato de trabajo en forma proporcional. Pero los verdaderos ingresos del último año recibidos por el actor aparecen en el listado de acumulados que aportó el banco demandado, visibles a folios 351 a 356 y 367, que son aquellos que se deben considerar para liquidar el salario base de la pensión de jubilación, tanto de índole legal como extralegal.

Dijo que el Juzgador debió tener en cuenta todos los conceptos legales y extralegales en comento, no solo por haberlos recibido el accionante sino por estar enlistados en el D.1045/1978 art.45 y ser su fuente la convención colectiva de trabajo que corre a folios 135 y s.s. Por tanto ellos representan auténticas remuneraciones del trabajador que deben ser incluidas en la parte proporcional mensual para liquidar la pensión, los cuales se dividen por 12 meses para obtener las doceavas partes, y en el caso de la prima de antigüedad debe dividirse por 60 meses que integran el quinquenio.

A continuación relacionó los factores fijos que la censura asevera recibió el actor en el último año, de acuerdo con la documental de folio 354, así: (I) salario básico $1.406.859.99, auxilio de alimentación $49.359.99 y auxilio de trasporte convencional $24.723.99, para un subtotal de $1.480.943.70; (II) doceavas partes por los pagos extralegales (prima extra anual noviembre 1997 $597.748, prima extra semestral diciembre 1997 $597.748, primas de servicios diciembre 1997 $631.091.78 y $1.262.183.56, viáticos hoteles abril 1998 $192.246, prima extra semestral junio 1998 $703.430, primas de servicios junio 1998 $740.472 y $1.480.944, prima extra anual julio 1998 $390.794, prima de vacaciones julio 1998 $2.297.871.33, primas extras semestrales diciembre 1998 $740.472 y $78.158.89), para un subtotal de $9.713.159.30, que al dividirlo por 12 da un promedio de $809.429.94;

(III) prima de antigüedad recibida en mayo 1998 por $9.862.213.60, que al dividirla por 60 da un promedio de $164.370.22; conceptos que al sumarlos arrojan un promedio mensual para el último año de $2.454.743,80. Manifestó que al aplicarle a esta última cantidad el 75% como tasa de reemplazo, se tendría una mesada pensional de $1.841.057.80, superior a la cuantía establecida por el Tribunal, lo que demuestra un error fáctico evidente y protuberante, máxime cuando en los alegatos de conclusión (folios 373 y 375) y en el recurso de apelación (437 a 440) se solicitó se liquidara la pensión con el verdadero salario promedio del demandante.

Puso de presente que los ingresos base de cotización que el Banco Popular reportó al ISS durante el último año de servicios, conforme a lo certificado en la autoliquidación de aportes mensual de folio 294, tienen un promedio mensual de $1.764.821, que resulta superior al valor tomado por el Tribunal ($1.637.428.71), aun cuando inferior al monto que se extrae de los acumulados devengados certificados por el Banco Popular, que como se explicó arroja un IBC real de $2.454.743.80.

Esto difiere igualmente de lo certificado por el Banco a folio 383 por la representante legal y vicepresidente de personal de este, en el que consta que a la fecha de retiro el actor devengaba un salario de $3.737.638 incluyendo incidencias, lo que hacía necesario consultar la realidad del ingreso recibido. Aseveró que la mesada pensional liquidada con el promedio real del último año de servicios, por la suma de $1.841.057.80, al indexarse con la fórmula que aplicó el Tribunal, da como resultado una primera mesada actualizada de $2.523.028.20.

Agregó que al encontrar el Fallador que el ISS y el fondo de pensiones demandado actuaron de mala fe frente a la situación del promotor del proceso, al igual que lo hizo el Banco Popular, se debió condenar a los intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas, o por lo menos al pago de la indemnización moratoria de que trata la L. 10/1972 art.8, así como a las costas y agencias en derecho.

XV. RÉPLICAS Efectuó réplica el demandado BANCO POPULAR, quien solicitó de la Corte rechazar el ataque, porque el Tribunal no cometió yerro manifiesto alguno al determinar el IBL de la pensión reclamada, como tampoco encontró ninguna conducta maliciosa por parte de esta entidad, además de que este accionado tiene la convicción de no estar obligado a reconocer la prestación pensional al demandante, por cuanto se trasladó al régimen de ahorro individual y perdió la transición. Por su parte el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., solicitó, de la Corte desestimar la acusación, por cuanto el Juez de apelación al condenar al Banco Popular al pago de la pensión de jubilación y absolver de las costas a todos los accionados, actuó conforme a lo que muestran las pruebas y la situación especial del actor, quien luego de trasladarse al RAIS se retractó, correspondiéndole al fondo de pensiones solo entregar las cotizaciones al ISS, siendo ajeno a cualquier discusión en cuanto al derecho pensional cuya cuantía ahora se discute en casación, máxime que esta demandada no ha actuado de mala fe.

Y el codemandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, manifestó en la réplica que el alcance de la impugnación de la demanda de casación de la parte actora, no cobija lo resuelto por el Tribunal al absolver a dicho Instituto y cuando se pide modificar lo relativo a las condenas no comprende responsabilidad alguna del ISS, razón por la cual no es necesario entrar a fundamentar una oposición. Además que como accionado absuelto no tiene por qué responder por costas.

XVI. SE CONSIDERA Conforme a lo preceptuado en la L. 16/1969 art. 7°, que modificó L. 16/1968 art. 23, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha expresado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Primeramente debe decirse, que tal como quedó definido al resolver el recurso extraordinario del demandado BANCO POPULAR, en este asunto procede el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación oficial prevista en la L. 33/1985 a cargo de dicho empleador oficial, por virtud del régimen de transición que conservó el actor al retractarse del traslado y afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En segundo lugar, cabe advertir, que no es objeto de discusión en la esfera casacional, el lapso temporal tomado por el Tribunal para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la mencionada pensión y que viene a constituir el Ingreso Base de Liquidación. Esto es, lo devengado en el, que la alzada acogió, bajo la consideración de no haber percibido el accionante emolumentos salariales durante la totalidad del tiempo que le faltaba para adquirir el status pensional a 1° de junio de 2002 cuando cumplió 55 años de edad, ya que tan solo recibió salarios hasta la fecha de la desvinculación laboral que se produjo el 20 de julio de 1998, todo lo anterior, por no haberse atacado por ninguna de las partes, se mantiene incólume con independencia de su acierto.

Con este cargo orientado por la vía indirecta, el demandante recurrente pretende demostrar que el Tribunal al calcular el citado IBL de la pensión de jubilación en ese lapso, no incluyó para obtener el salario promedio devengado durante el último año de servicios, todos los conceptos que realmente lo integran, pues se limitó a tomar los que aparecen relacionados en la liquidación total y definitiva de prestaciones sociales que practicó el empleador al accionante a la terminación del contrato de trabajo, liquidación que se haría efectiva a partir del 21 de julio de 1998 y que hizo parte de la conciliación laboral que celebraron las partes el 17 de ese mes y año, según el acta de folios 125 a 127 del cuaderno principal.

En decir de la censura, debió considerar todo lo recibido por el trabajador en el último año, de acuerdo con lo que se extrae del acumulado de nómina de folios 352 a 356 y 367, referente a pagos legales y extralegales, que además en su mayoría son factor de salario de conformidad al D. 1045/1978 art. 45. Para ello acusó la errónea apreciación de la citada acta de audiencia pública de conciliación y la falta de valoración de los listados de acumulados, al igual que de la convención colectiva de trabajo, certificaciones expedidas por el ISS y el banco accionado, comunicaciones cruzadas entre las partes y además piezas procesales tales como el alegato y el recurso de apelación presentados por la parte actora.

Planteadas así las cosas, debe decirse que el Tribunal apreció correctamente el acta de conciliación que suscribieron las partes visible a folios 125 a 127 del cuaderno del juzgado, de la cual extrajo la información sobre la última asignación básica mensual del demandante y los factores salariales que constituyen el promedio salarial del último año, toda vez que se atuvo exactamente a su contenido sin distorsionarlo.

En ese acto las partes comparecientes declararon y dejaron constancia que el sueldo básico del trabajador era la suma de $1.406.860,oo mensuales y relacionaron los conceptos cancelados al actor en la liquidación final de prestaciones sociales que practicó el Banco Popular, entre ellos las primas extralegal anual, de vacaciones y la extra semestral de diciembre, cuya doceava parte fue la tomada para conformar el salario promedio del último año de servicios.

Lo que significa, que con lo que muestra esta prueba es posible arribar de manera razonada a la inferencia del Juez de apelaciones. En cuanto a la pieza procesal del recurso de apelación de la parte demandante (folios 437 a 440), que se acusó de inestimada, el Tribunal si la valoró. Es así que en los antecedentes de la decisión sintetizó las inconformidades alegadas por dicho apelante y en las consideraciones resolvió tal impugnación. Por consiguiente no se presenta la omisión probatoria endilgada.

Del mismo modo, no pudo dejar de apreciar la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 - 1983 que aparece a folios 135 a 155 del cuaderno principal, que trae a colación la censura, dado que la alzada no desconoció que el demandante recibía pagos extralegales o convencionales. Además, su texto no consagra alguna regla especial para liquidar las pensiones de jubilación a cargo del banco o incluir factores salariales para estos precisos efectos.

Lo que sucedió fue que el Tribunal, con base en la prueba documental de folios 125 a 127 antes reseñada, coligió qué prestaciones convencionales o extralegales integraban para este caso el promedio salarial del último año de servicios. Frente a los alegatos de conclusión de la parte actora obrantes a folios 374 y 375 del cuaderno principal y la certificación de folio 383 ibídem que allí se alude, efectivamente no fueron apreciadas por la Colegiatura, pero tal omisión probatoria no logra quebrar la sentencia recurrida, ya que esa pieza procesal y prueba documental no demuestran los factores salariales a tomar a efectos de determinar el IBL de la pensión reclamada, en la medida que ambos se refieren a una cifra genérica como salario devengado por el actor para efectos del traslado del demandante al RAIS de «$3.737.638 incluyendo Incidencias», que no discrimina la asignación básica ni los factores salariales del último año de servicios.

En lo que atañe a la comunicación fechada 12 de agosto de 2003, dirigida por el demandante al Banco Popular (folios 262 y 378 del cuaderno principal, y su respuesta por parte de la entidad bancaria del 15 de septiembre de igual año (folio 261 ibídem ), ellos se refieren es al retorno del citado trabajador al régimen de prima media del ISS y su retractación a la solicitud de traslado y afiliación al régimen de ahorro individual, para conservar la transición y poder obtener la pensión de jubilación a cargo del banco, como empleado oficial, lo cual es ajeno al punto que ahora se debate sobre los factores salariales que conforman el salario base promedio del último año o IBL de la pensión. Finalmente, en lo que concierne a las pruebas de los listados de acumulados de los años 1997 a 1998 (folios 351 a 356 y 367 ídem ) y las certificaciones expedidas por el ISS sobre los IBC reportados por el empleador oficial Banco Popular (folios 271 y 290 a 294 ejusdem ), no es que el Tribunal las haya dejado de apreciar, sino que le dio mayor credibilidad a lo manifestado por las partes en el acta de conciliación celebrada a la terminación del contrato de trabajo de folios 125 a 127,.En ella se especificó, no solo el último salario básico devengado por el actor, sino los pagos extralegales que se cancelaron en la liquidación final de prestaciones sociales y que servían de base para integrar el correspondiente promedio salarial.

La circunstancia de que el Tribunal le hubiera otorgado mayor credibilidad a unas pruebas más que a otras, no conduce a la comisión de un error de hecho con la connotación de manifiesto, pues su valoración probatoria se enmarca dentro de la libre formación del convencimiento consagrada en el CPT y SS Art. 61. Al respecto, conviene traer a colación, lo dicho en sentencia de la CSJ SL, 29 mayo 2012, rad. 42179, en la que se puntualizó: (…) el darle mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, no constituye un desacierto evidente de hecho, por motivo que los sentenciadores de instancia gozan de la, para formar su convencimiento con base en el principio de la sana crítica, acerca de los hechos controvertidos.

Esto, con base en aquellos elementos de prueba que más los induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso, que consagra el citado artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., siempre y cuando las inferencias del Juzgador sean lógicas y aceptables, por lo cual quedan abrigadas por la presunción de legalidad.

De suerte que, los jueces de instancia conforme a esa potestad legal, pueden válidamente fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que les merezcan mayor persuasión o credibilidad, ya sea en forma prevalente o excluyente de lo que surja entre una u otra prueba, sin que esa escogencia razonada configure la comisión de un yerro fáctico, por la errada apreciación o falta de valoración de tales probanzas.

Es más, aun cuando el cargo está orientado por la vía fáctica, es necesario aclarar que jurídicamente no es posible tener en cuenta «todos los ingresos salariales» para efectos de liquidar la pensión de jubilación de un servidor público, ya sea un empleado público o trabajador oficial, que es lo que pretende el recurrente con los conceptos que aparecen recibidos en la prueba de los listados de acumulados que se denunció como inapreciada, pues la misma ley excluye algunos ingresos, de conformidad con lo establecido en el D.691/1994 art. 6°, modificado por el D. 1158/1994 art. 1°, que es la normatividad aplicable a quienes como el demandante encontrándose en transición, causaron el derecho después de promulgada la L. 100/1993.

Máxime que en este asunto, por haberse consolidado el status de pensionado en el año 2002, no es viable liquidar la pensión o su IBL con los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985. Ahora bien, en cuanto a la absolución de los intereses moratorios previstos en la L. 100/1993 art. 141, el censor no atacó los verdaderos fundamentos de la decisión impugnada, esto es, que no era posible fulminar condena alguna, porque no estaba acreditada la mora del empleador Banco Popular.

Ello pues el accionante no solicitó ni acreditó requisitos de pensión de jubilación directamente ante dicha entidad, y únicamente elevó unas reclamaciones administrativas (folios 18 a 23) en las que adujo su inconformidad por el cambio de régimen y la emisión del bono pensional. En efecto, la censura se limitó a aducir que al igual que el fondo de pensiones BBVA y el ISS, que obraron de mala fe, también lo hizo el empleador convocado al proceso, haciéndose acreedor de tal sanción, sin ocuparse de derruir lo relativo a que no estaba acreditada en el sub lite una mora, razonamiento, independientemente de su acierto se mantiene incólume.

En lo que tiene que ver con la sanción moratoria de que habla la L. 10/1972 art. 8, para dar al traste con la acusación en este punto, basta con decir, que no es del caso entrar a analizar si las pruebas denunciadas demuestran o no una conducta de mala fe del banco demandado, ya que la pensión sobre la cual se solicita la mencionada sanción es de naturaleza oficial.

Como lo tiene adoctrinado la Sala, el campo de aplicación de la citada ley está restringido las pensiones del sector privado, así se dijo en sentencia de la CSJ SL, 28 junio 2006, rad. 23371, en la que se puntualizó «Habrá de absolverse de la súplica de la sanción moratoria de la Ley 10 de 1972, por cuanto la aplicación de esta norma está restringida a las pensiones del sector privado».

Más recientemente, en la sentencia del 16 oct. 2012, rad. 45943, se precisó: (…) es preciso señalar que la indemnización moratoria consagrada en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, no es aplicable para el caso de pensiones de jubilación de carácter oficial, como la concedida al actor; en tanto, tal disposición regula únicamente las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, a cargo de personas naturales y jurídicas del sector privado.

Así lo adoctrinó esta Sala, en la sentencia del 24 de noviembre de 2009, radicado 39018: “Por último, y en relación con la pretensión subsidiaria, esto es la indemnización moratoria consagrada en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6° del Decreto 1672 de 1973; baste decir que tampoco hay lugar a ella, por cuanto la demandante fue trabajadora oficial, dada la naturaleza jurídica de su empleadora que corresponde a una empresa industrial y comercial del Estado, y dicha normatividad regula exclusivamente las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, a cargo de personas naturales y jurídicas del sector privado.” Y en sentencias del 5 de diciembre de 2000, radicación 14468, reiterada en las del 24 de enero de 2008, y 11 de agosto de 2009, radicaciones 31549 y 36377, la Sala también fijó su criterio, en cuanto a la “inviabilidad de la indemnización moratoria en caso de pago incompleto o tardío de pensiones a trabajadores oficiales en razón, no sólo a la inexistencia para este sector de una norma similar al artículo 8º de la Ley 10 de 1972, que sí la establece para los trabajadores particulares, sino a la imposibilidad de extender a esos eventos el marco de aplicación del Decreto 797 de 1949, por cuanto se trata de una prestación que no encuadra dentro de tal preceptiva y del entendimiento que se ha dado a la misma”.

De otro lado, cabe anotar, que respecto a las costas de primero y segundo grados, cuya imposición se solicita en el cargo, es menester precisar que su exoneración no es procedente plantearla en sede de casación, sin perjuicio de que la Corte actuando como Tribunal de instancia decida modificarlas, lo cual no es el caso, dado que ninguno de los recursos de casación interpuestos tuvieron éxito y por tanto no se está casando la sentencia impugnada.

Sobre este punto en sentencia de la CSJ SL, 26 sept. 2006, rad. 27500, se expresó: En relación con las costas de la segunda instancia a las que se refiere el cargo, cabe recordar que de tiempo atrás se determina la improcedencia de acusar sobre esta materia en casación, justificando dicha exclusión, entre otras razones, en la de ser un aspecto accesorio y estrictamente procesal del debate, que escapa al recurso por ser extraño a su finalidad esencial de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, sin perjuicio de que si se casa el fallo recurrido, en sede de instancia, se resuelva, en relación con ellas, lo que sea procedente.

Sobre el particular se ha dicho: “Tanto el Tribunal Supremo como la Corte Suprema de Justicia han sostenido reiteradamente que no puede ser materia de ataque en casación la condenación accesoria en costas, sin perjuicio de que si se casa el fallo, en el de instancia se resuelva a cerca de ellas lo que sea procedente.” (Cas., 9 dic. 1948, “G del T.”, t. III, nums. 17 a 28, p. 776).

En este orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro fáctico con el carácter de ostensible o evidente. Por todo lo acotado, el cargo no prospera. No hay lugar a las costas en el recurso extraordinario, como quiera que no prosperaron los recursos de casación que interpusieron el demandante y el demandado Banco Popular. Además porque los otros codemandados, BBVA e ISS, no hicieron en rigor oposición a los cargos, ya que manifestaron que lo debatido en la esfera casacional no afectaba lo decido respecto a ellos en las instancias.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 22 de septiembre de 2006, en el proceso adelantado por ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO contra BANCO POPULAR, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. que fue absorbida por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en la forma que quedó indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 51