PAGE Radicación n. °56550 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5221-2017 Radicación n.° 56550 Acta 12 Reiteración jurisprudencial. Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AMALIA VIDAL LEGUIZAMÓN, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condene a la accionada a reconocerle y pagarle la reliquidación de la pensión de vejez, aplicando lo establecido en el parágrafo 1.° del artículo 20 (Sic) del Decreto 758 de 1990, descontando las mesadas pensionales recibidas, los reajustes de las mismas, los intereses moratorios, y las costas procesales.
En el relato que soportan sus reclamaciones, afirmó que pertenece al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cumplió con los presupuestos procesales para acceder a la pensión de vejez desde el 16 de septiembre de 2003; que mediante Resolución N°007789 del 16 de abril de 2004, le fue reconocido el derecho a la pensión de vejez en cuantía de $1.720.483, a partir del 1.° de mayo de 2004; que el Instituto demandado, a través de la Resolución N°000160 del 11 de enero de 2005, modificó la Resolución anterior, y fijó como mesada inicial la suma $1.642.806, a partir del 11 de diciembre de 2003, ante lo cual presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por Resolución N°000734 del 29 de julio de 2005, confirmándose la decisión recurrida; que el ISS para calcular el IBL utilizó el procedimiento indicado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no lo estipulado en el régimen anterior, esto es, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones; admitió como ciertos la totalidad de los hechos, los admitió en su totalidad. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de las obligaciones, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá el 1° de septiembre de 2011, y con ella absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y condenó en costas a la parte accionante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por la apelación interpuesta por la demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, la cual, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, confirmó la decisión apelada por el demandante, y condenó en costas al actor en esta instancia. Dijo que el tema de discusión giraba en torno a si al actor le asiste o no el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez que se reclama.
A continuación, consideró pertinente tener en cuenta que el demandante era beneficiario del régimen de transición, de acuerdo a lo dicho por la Corte Constitucional, por lo que se debía establecer que el IBL a aplicar es el establecido en el en el inciso 3. ° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el estipulado en el Acuerdo 049 de 1990, es decir, con las últimas cien (100) semanas de cotización. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el impugnante que se « CASE la sentencia impugnada, en el sentido de mantener incólume las argumentaciones considerativas tenidas en cuenta por el ad quem para proferir fallo, y en su lugar, se revoque la sentencia de primer grado emitida por el juzgado 33 laboral del Circuito de Bogotá con fecha 2 de septiembre del año 2011 y se acceda a las pretensiones de la demanda.» (Subraya el recurrente).
Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica por la parte demandada, el que tendrá el siguiente pronunciamiento. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia recurrida de incurrir «en violación indirecta de normas de derecho sustancial – por error de hecho por aplicación indebida de las siguientes normas Artículo 20 Decreto 758/90;
Arículo (sic) 11 y el incisos (sic) 2° del Artículo 36 de la Ley 110 (sic) de 1993; artículo 14 del Código sustantivo del Trabajo; Artículo 3° del Decreto 813 de 1994; Artículo 114 de la Ley 1395 de 2010; Artículos 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; Artículos 48 y 83 del Código Procesal del Trabajo; numerales 2, 3 y 4 del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil;
Artículos 179, 180 y 183 del Código de Procedimiento Civil.» En la demostración del cargo, aduce que no comparte lo decidido por el ad quem, toda vez que incurrió en un error fáctico consistente en dar por establecido un hecho que no sucedió al absolver a la entidad demandada sin que en el expediente obrara « la prueba central (Historia Laboral) que convalidara la legalidad de la sentencia para negar la reliquidación de la pensión, toda vez que apoyó su decisión en una prueba que no fue arrimada al proceso por argucias de la demandada quien finalmente fue beneficiada con esta decisión, además, de no existir en el proceso otras pruebas que apoyaran la absolución que hiciera al Instituto de Seguros Sociales.» A renglón seguido, manifiesta que el Tribunal persistió en « dar por demostrado sin estarlo » al confirmar la sentencia del juez de primera instancia, en no traer la prueba al proceso, violándose así el derecho de contradicción y del debido proceso, por lo que no cumplió con la función esencial de director del proceso, toda vez que contaba con el apoyo de las normas citadas en el cargo para ordenar la práctica de dicha prueba, a efectos de decidir el debate de marras, cosa que no hizo para así evitar la violación de ellas.
Por último, transcribe las normas enunciadas como violadas, para manifestar que la falta de pruebas no faculta al magistrado fallador para negar los derechos reclamados, que en este caso era la reliquidación de la pensión de vejez, por lo que ha debido « inhibirse de proferir sentencia de fondo por sustracción de materia porque el error de hecho en la falta de la prueba no hace que la recurrente pierda su derecho de reliquidar la pensión de vejez.» VII.
RÉPLICA Sostiene el replicante que el alcance de la impugnación contiene graves errores de técnica, por cuanto a pesar de solicitar que se case la sentencia de segunda instancia, solicita « mantener incólume las argumentaciones considerativas » de la misma, entrando así en una verdadera contradicción. Manifiesta que el cargo carece de requisitos técnicos, lo que impide su estudio, puesto que el recurrente formuló la acusación de haberse violado indirectamente normas sustanciales que establecen el derecho concreto.
Asegura que si bien el recurrente en la sustentación del cargo alega haber demostrado que el Tribunal interpretó de forma errada al haber violado indirectamente la ley, es posible entender que lo reprochado es « la falta de actividad probatoria », toda vez que en este caso ha debido decretar de oficio la práctica de las pruebas necesarias para el demostración de los hechos debatidos.
Por último, dice que el recurso presentado por el actor parece más un alegato de instancia en el cual pretende revivir la discusión jurídica, la cual debía realizar era en las instancias, toda vez que el recurso de casación es « un medio de impugnación extraordinario, de naturaleza rogada y especial, en el que se enfrenta la sentencia recurrida con la ley, en procura de su derribamiento, lo que supone la demostración de que su presunción de acierto y legalidad no era más que una simple apariencia o un mero enunciado formal.».
VIII. CONSIDERACIONES Como recurso extraordinario que es, reitera la Corte que la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquéllos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.
Se ha dicho por esta Sala, que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que en él se pide de la Corte que case la sentencia del Tribunal, y « mantener incólume las argumentaciones considerativas tenidas en cuenta por el ad quem para proferir fallo », lo cual no es posible, porque, una vez casada la sentencia del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y ya no es posible dejar intacto lo que no existe.
En ese sentido, acierta la réplica en la crítica relacionada con la conservación indemne de la sentencia de segunda instancia, pues de la enunciación rigurosa en el alcance de la impugnación del papel que esta Corte debe desarrollar como Tribunal de instancia, surge que lo pretendido por el recurrente es la confirmación de la decisión de primer grado en la que no se accedió a las súplicas de la demanda inicial.
Ahora bien, en el cargo se acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida por parte del Tribunal, al haber sido la prueba (historia laboral), solicitada por la actora y decretada por el juzgado « que no fue arrimada al proceso por argucias de la demandada », para convalidar la legalidad de la providencia recurrida, sin dar a la actora la posibilidad de controvertirla, sin indicar las razones por las cuales no se dio, en su sentir, esa indebida aplicación de las normas que contienen el derecho pedido inicialmente.
La parte impugnante, sin atención alguna a lo que en casación del trabajo se tiene como “ error de hecho ”, imputa al fallo una confusa apreciación como fundamento del cargo, sin tener en cuenta que la vía indirecta parte de un error en cuanto a la valoración de las pruebas, en donde solo los medios probatorios calificados configuran un yerro de esta naturaleza (fáctico), pruebas que por cierto brillan por su ausencia en el ataque.
En esencia, y atendiendo al carácter rogado del recurso, no es suficiente con que el recurrente afirme que el Tribunal violentó la ley al no haber tenido en cuenta las pruebas, ni haber ordenado su práctica, pues estando la sentencia revestida de las presunciones de legalidad y de acierto, para quebrantarla se hace necesario indicar de manera pormenorizada qué elementos fueron desconocidos o apreciados con error y de qué manera tal situación afectó la decisión a través de los medios calificados para ello, con lo cual olvida que esta Sala ha sostenido reiteradamente que para combatir la producción, aducción o validez de las pruebas, la senda adecuada es la vía directa.
Si en gracia de discusión se emprendiera el estudio a fondo del cargo, tampoco tendría vocación de prosperidad, en tanto esta Sala de la Corte ha insistido que quienes se benefician del régimen de transición previsto en el art 36 de la Ley 100/93, conservan tres aspectos puntuales del régimen anterior al cual se encontraban afiliados, esto es, la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, porque tratándose del ingreso base de liquidación, este se encuentra gobernado por lo estatuido en el artículo 36 de la L. 100/1993.
Así lo ha prohijado, en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia CSJ SL16415-2014, en donde se dijo: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924). En consecuencia, y por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, que deberá hacerse en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000).
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que promovió AMALIA VIDAL LEGUIZAMÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12