Radicación n.° 67954 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5220-2018 Radicación n.° 67954 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMILIANA GUERRERO DE GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Emiliana Guerrero de González llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene a reconocerle y pagarle la pensión de sobreviviente a que tiene derecho a partir del 4 de marzo de 2010, fecha en que murió su esposo José Leopoldo González Espitia, la que debe otorgársele con los correspondientes reajustes y mesadas dejadas de pagar, más la indexación de conformidad a la certificación del DANE, desde el momento en que debió causarse el pago hasta la ejecutoria de la sentencia; además, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que su esposo José Leopoldo González Espitia venía disfrutando de la pensión de jubilación a cargo del Instituto de Seguros Sociales hasta el 4 de marzo de 2010, fecha de su deceso; que contrajo matrimonio por el rito católico con el causante el 11 de diciembre de 1963, y que de dicha unión procrearon dos hijos que son mayores de edad; que por circunstancias ajenas a su voluntad, decidieron liquidar la sociedad conyugal y posteriormente, con fecha 22 de abril de 2009, mediante escritura pública suscrita en la Notaría 12 de Bogotá, llevaron a cabo el divorcio «pero sin haber rompimiento de la unión marital», sin embargo, el 19 de mayo de 2009 y ante la misma Notaría decidieron contraer nuevas nupcias, por el rito civil, lo que se acredita la escritura 1597.

Agregó, que el causante se encargaba de su manutención y cuidado, además, que siempre existió unión marital hasta la fecha de la muerte de su cónyuge y que nunca existió rompimiento de la unión marital, pues ambos cumplieron con sus deberes matrimoniales. Señaló que el 18 de abril de 2010 elevó solicitud de reconocimiento pensional de sobrevivencia ante el ISS y que el instituto mediante la Resolución 016982 del 26 de mayo de 2011 le negó la pretensión con el argumento que no acreditó la convivencia dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado, decisión que recurrió y la accionada mediante el acto administrativo 01432 del 27 de abril de 2012 confirmó, con la consideración que no se demostró el cumplimiento de los requisitos de que trata la Ley 797 de 2003, sin atender que la actora «siempre estuvo pendiente del pensionado fallecido, el cual sufría de quebrantos de salud y requería de cuidados físicos y emocionales que solo lo hizo su esposa».

Al dar respuesta a la demanda el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones; respecto de los supuestos fácticos aceptó que el causante venía gozando de pensión de jubilación hasta su deceso el 4 de marzo de 2010; que los esposos procrearon dos hijos; que desconoce las razones del divorcio, pero que el Tribunal Superior de Bogotá, decretó el 2 de septiembre de 1987 la separación de cuerpos de la accionante y el causante, acto que se registró en la Notaría Quinta de Bogotá el 13 de mayo de 1987 mediante la escritura pública 14255 y, que en la Notaría Doce de Bogotá, el 22 de abril de 2009 se registró el divorcio mediante la escritura pública 1249; que se realizó matrimonio civil el 19 de mayo de 2009; aceptó que la actora peticionó la pensión de sobrevivencia la que se negó a través de las resoluciones señaladas y por las razones que señaló. Frente a los demás hechos manifestó que no le constaban.

Como razones de defensa dijo que la norma vigente para el análisis de la pensión deprecada es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la que exige la demostración de cinco años de convivencia de manera continua con antelación a la muerte del cónyuge, exigencia que no cumplió la actora puesto que entre septiembre de 1987 a mayo de 2009 no se acredita vínculo con el causante, y por tanto, no se prueba dicha convivencia. Como sustento cita apartes de la sentencia C-896 de 2006.

Propuso las excepciones de: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. El Juzgado Treinta y Uno Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, ordenó integrar la litis con la Administradora colombiana de Pensiones –Colpensiones, decisión que dejó sin efecto, mediante auto del 30 de enero de 2013. Ordenó tener como sucesor procesal del Instituto demandado a Colpensiones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de junio de 2013, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que la demandante EMILIANA GUERRERO DE GONZÁLEZ identificada con C.C. 23.774.946 de Moniquirá (Boyacá) tiene derecho al reconocimiento y pago de la Pensión de Sobrevivientes causadas por la muerte del pensionado JOSÉ LEOPOLDO GONZÁLEZ ESPITIA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 04 de marzo de 2010, en cuantía inicial de $1.649.530 más los reajustes de orden legal que se generen año a año en materia de mesada pensional, reconocimiento que se deberá hacer por trece (13) mesadas.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES al reconocimiento y pago por concepto de retroactivo pensional por la suma de $72.931.627, incluida la mesada del mes de mayo de 2013, el cual deberá ser indexado al momento de su pago efectivo.

CUARTO: ABSOLVER a la convocada a juicio de la demás suplicas de la demanda, en especial la mesada adicional No. 14 y los intereses moratorios.

QUINTO: CONDENAR en costas en esta primera instancia a la demandada. Por Secretaría en oportunidad procesal practíquese la liquidación de costas de esta primera instancia, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la suma de $5.000.000. El Juzgado basó la decisión en los pronunciamientos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia CSJ SL 5, may. 2005, rad, 2560;

CSJ SL 30, ene. 2013, rad, 41024; CSJ SL 5, jun. 2012, rad, 42631; y, CSJ SL 29, nov. 2011, rad, 40055. Consideró que la norma aplicable al proceso es el artículo 13 de la Ley 797 de 200, que exige la demostración de cinco años de convivencia con antelación a la muerte del causante, evidencia que no se logró establecer fehacientemente en el presente asunto, y coligió respecto de la declaración de separación de cuerpos, y liquidación de la sociedad conyugal «que no puede afirmarse que la mera suscripción de los documentos que el despacho se ha permitido citar y que llevaron a declarar la separación de cuerpos y la liquidación de la sociedad conyugal, resulten las pruebas pilares para resolver el problema jurídico planteado, pues ello resultaría predicar prevalencia de la formalidad sobre la realidad», sí corría por cuenta de la actora la carga probatoria de acreditar «que, a pesar de ello, la pareja continuó compartiendo el mismo techo, mesa y lecho».

A pesar de lo anterior, el juzgado expuso que atenderá al desarrollo jurisprudencial fijado por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral, respecto del inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y citó fragmentos de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055 que adoctrinó: Sin embargo, un nuevo examen del tema lleva a la Corte a precisar el discernimiento allí expuesto respecto de la séptima de las situaciones que contempla el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, criterio según el cual “ mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste’ porque, aclara ahora la Corte, esa exigencia no se presenta cuando hay una situación de convivencia, no simultánea, del afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite, que esté separado de hecho, y con un compañero o compañera permanente, pues, en tal evento, para que al cónyuge le asista derecho a tal pensión de sobrevivientes, no tiene la carga de demostrar una convivencia con el causante en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, aunque sí debe probar, como se explicará posteriormente, que hubo convivencia, en cualquier tiempo, por un término de cinco ( 5) años.

En consecuencia, formar parte del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido, sigue siendo la regla general para poder ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, mas, actualmente, esa no es la única condición para acceder a la prestación porque, se reitera, con las nuevas disposiciones del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se estableció una excepción a esa regla, de tal suerte que el cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente tiene derecho, en forma proporcional al tiempo de su convivencia con el causante, a una parte de la pensión. Y agregó apartes de la sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631 que precisó: Sin embargo, en decisiones recientes, del 24 de enero y el 13 de marzo de 2012, radicados 41637 y 45038, se introdujo una nueva modificación al criterio anterior consistente en ampliar la interpretación que ha desarrollado la sala sobre el tema, según la cual, lo dispuesto en el inciso 3, literal b) del artículo 13 de la Ley 797 del 2003 y la postura de otorgarle una cuota parte o la pensión a quien acompañó al pensionado o afiliado y quien, por demás, hasta el momento de su muerte, le brindó asistencia económica, o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separado de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la norma, sin que ello implique que deban satisfacerse, previos al fallecimiento, sino en cualquier época, se debe aplicar también en los casos en que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, ello toda vez que si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prorrogativa a la cónyuge o cuando mediaba una compañera permanente, no puede existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podrá ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva, quedando así armonizado el contenido de la citada norma, con criterio de equidad y de justicia, lo que implica un estudio en particular para cada caso.

Y después de las anteriores citas concluyó para definir el caso, «que el vínculo matrimonial generador de derechos y obligaciones mutuas de los contrayentes, así como la convivencia, se dio en forma pacífica durante los primeros veinte cuatro años de vida del matrimonio, eso es, entre el 11 diciembre 1963 y el 13 de mayo de 1987» y precisó que, si bien es cierto el 22 de abril del año 2009 se protocolizó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, también lo es que la misma pareja el día 19 mayo del año 2009 contrajo matrimonio civil, el que se mantuvo vigente hasta la fecha del deceso, motivo por el que consideró que se presentaba una suma total de convivencia de 26 años de efectos legales de un matrimonio, aunado a que tuvieron dos hijos en el primer lapso, independientemente que haya podido existir un periodo de separación de cuerpos.

En consecuencia, declaró el derecho a la pensión de sobrevivientes a la actora por existir sociedad conyugal vigente, como lo regla el aparte final del inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «por cuota parte a la cónyuge», la que corresponde al 100% de la que recibía el pensionado, en 13 mesadas pensionales anuales, en atención a que se causa con posterioridad al 25 de julio del año 2010 y, por ello, no se encuentra cobijada por el parágrafo transitorio 6 del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, toda vez que supera los 3 smlmv y por ello Colpensiones deberá pagar la suma de $72,931.627.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la accionada, profirió fallo el 5 de diciembre de 2013, en el cual revocó la sentencia de primera instancia, absolvió, y condenó en costas de esa instancia a la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, resolver el siguiente interrogante.

¿Fueron demostrados por la parte actora los presupuestos para que se otorgue la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de su cónyuge? A continuación, sintetizó los hechos que dieron origen al proceso y precisó los siguientes supuestos fácticos: i) que los señores José Leopoldo González Espitia y Emiliana Guerrero Torres contrajeron matrimonio el 11 de diciembre de 1963; ii) que el 2 de septiembre de 1987, se decretó por vía judicial, la separación de cuerpos, quedando vigente el vínculo matrimonial; iii) que por medio de la Resolución 21551 del 2001 se reconoció la pensión de vejez al causante; iv) que el 22 de abril de 2009 se declaró la cesación de efectos civiles del matrimonio católico; v) que el 19 de mayo del 2009 contrajeron matrimonio civil; y vi) que el 4 de marzo de 2010 falleció el pensionado.

Seguidamente refirió que de la norma y del precedente jurisprudencial señalado, queda claro que una persona es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, cuando mantiene el vínculo matrimonial vigente, aun cuando exista una separación de hecho, siempre y cuando la convivencia sea superior a los 5 años que consagra el artículo 47 de la Ley 100 del 93, sin que sea necesario acreditar los mismos de manera continua con anterioridad al fallecimiento del causante sino en cualquier tiempo.

No obstante, dijo que «la interpretación dada por la Corte Suprema, es menester tener presente en el asunto bajo estudio, que se presenta una circunstancia excepcional, tal y como es la disolución de la sociedad conyugal y la separación de cuerpos entre los señores José Leopoldo Gonzales Espitia y la señora Emiliana Guerrero de Gonzales, desde el 2 de sept. de 1987, y la posterior cesación de efectos civiles del matrimonio desde el 22 de abril del 2009».

Por lo expuesto, coligió que entre demandante y causante existieron dos vínculos matrimoniales: i) matrimonio católico, celebrado el 11 de diciembre de 1963, finalizando, con disolución de la sociedad conyugal y separación de cuerpos; agregó que de acuerdo con el artículo 1670 del CC, la separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados, lo que acaeció en el año 1987, y la cesación de efectos civiles del matrimonio católico se verificó el 22 de abril de 2009, vínculo que duró más de 45 años; de otra parte, se presentó el ii) matrimonio civil celebrado el 19 de mayo del 2009, hasta el 4 de mayo del 2010, fecha en que murió el cónyuge, o sea que se acreditó la convivencia en más de 9 meses.

Arguyó que de acuerdo con el artículo 152 del CC, el matrimonio religioso, cesará por divorcio decretado por juez de familia, precepto legal que debe ser interpretado de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 962 de 2005, que dictó disposiciones sobre racionalización de trámites y le permitió a los notarios y por mutuo acuerdo de las partes, declarar la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso por medio de una escritura pública, la cual producirá los mismos efectos que el decretado judicialmente.

Por lo analizado, determinó que, aunque entre la finalización del primer vínculo matrimonial y la creación del segundo, existe un lapso inferior a un mes, no puede desconocerse que los efectos jurídicos de la terminación de la primera unión conyugal se verificaron en el presente caso, puesto que el causante y la demandante, por mutuo acuerdo elevaron a escritura pública el 22 de abril de 2009 ante notario, la cesación de los efectos civiles de su matrimonio religioso.

Seguidamente indica que no es posible la acumulación de uniones conyugales para efectos de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por cuanto, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, hace referencia expresa a la vigencia de la unión conyugal, «entendiendo esta como una única unión, y no como la acumulación de varias, así estas se prediquen de la misma persona, lo cual resultaría una interpretación extensiva de dicho articulado, la cual no encuentra aceptación en la sala».

Además, sostiene no se puede perder de vista, que la voluntad de los cónyuges fue terminar su vínculo matrimonial, por tanto, se incumplió con lo dispuesto por la norma en cita para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y por ello, no le asiste derecho a la accionante para ser beneficiaria de la acreencia pretendida, y agrega que ello es consecuencia de que la unión conyugal que tuvo una duración superior a 5 años, se encontraba legalmente disuelta, y de la segunda unión marital, solo se logró computar el tiempo de 9 meses, término este que es inferior al señalado por la ley.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «REVOQUE la del Tribunal y en su lugar CONFIRME la del a-quo en la que se reconoció la pensión de sobrevivientes a la actora».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente al cual se recibió oportuna réplica de la entidad accionada. La Sala estudiará de manera conjunta los cargos propuestos, aunque se dirigen por sendas diferentes, ello por cuanto enlista similar proposición jurídica, presentan argumentación es similar y persiguen el mismo propósito.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía directa la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, «del Art. 15 del C.S.T., relacionado con los artículos 13, 14, 19, 57, numeral 4°; 43, 127, 130 y 249 mismo código sustantivo: Art. 45 del Decreto 1045 de 1978; Art. 1 de la Ley 33 de 1985; Art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Art. 13 de la Ley 797 de 2003;

Arts. 13 y 53 de la C.P.». Como argumento demostrativo hizo alusión a las consideraciones de la sentencia del Tribunal, las que afirmó fueron transcripción literal. A continuación, señaló que la interpretación errónea del ad quem radicó en que privilegió la norma de rango legal frente a un derecho fundamental como lo es la seguridad social de una persona que es de «cuarta edad, solo con el pretexto de haber sido la voluntad de los cónyuges terminar con el contrato matrimonial, que duró nueve (9) meses, para luego volver a contraer nupcias, pero que al presentarse dicha ruptura no hay lugar a una suma de tiempos y cumplir con la preceptiva legal de los cinco años de convivencia».

Considera la interpretación y aplicación rígida que dio el Tribunal al artículo 13 de la Ley 797 de 2003 viola la norma constitucional pues el sentenciador de primer grado al revisar la declaración de terceros, la prueba decretada de oficio y la documental arrimada al proceso hizo prevalecer el derecho a la sustitución económica del causante a la actora, aplicando el «inciso 3 del literal b) de la Ley 797 de 2003».

Agrega que la discusión en el presente asunto no es el mejor derecho ya que no existe esta disputa, sino «por considerar el Tribunal que hubo una ruptura en el vínculo matrimonial, no siendo aplicable en este caso la norma sobre la cual edificó la revocatoria atacada». Adiciona que el cuerpo colegiado se equivoca en la intelección que dio, porque lo que debe predominar es la convivencia efectiva de los cónyuges a pesar de disolver el vínculo, y del haz probatorio se puede colegir sin lugar a dudas que «se arriba al indicio necesario sobre la existencia real y efectiva de la cohabitación y convivencia» de los cónyuges bajo el manto protector de la constitución que garantiza los derechos fundamentales, que no pueden ser sacrificados por norma de rango inferior.

Finaliza el sustento con la afirmación que la actora debe acreditar es la convivencia con el afiliado durante cinco años en cualquier tiempo anterior a su fallecimiento pues debe prevalecer lo sustancial sobre lo formal, porque debe imperar la realidad de la convivencia «y no la apariencia a través de un vínculo jurídico», que es la filosofía de la reforma que se le hizo al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con la disposición 13 de la Ley 797 de 2003.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 53 de la C.N., los artículos 53, 127, 130 y 260 del CST; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 7979 de 2003. Considera que el Tribunal llegó a la infracción de la ley por incurrir en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante convivió con el causante durante cinco años, en cualquier tiempo, antes de su fallecimiento. 2. Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante no tiene derecho a sustituir en la pensión de vejez al causante. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora no está legitimada para acceder a la sustitución pensional, como si estuviera disputando el derecho con otra persona, ya que es la única beneficiaria.

Señala que los anteriores errores de hecho fueron producto de la equivocada estimación de la historia laboral allegada por la demandada. Como sustento de su impugnación arguye que el juez plural sostuvo que, por el hecho de haberse presentado la cesación de los efectos del matrimonio católico entre la actora y el causante, se presentó un rompimiento del vínculo conyugal, en consecuencia, no se demostró la convivencia por un lapso superior a cinco años, sin atender que no hay discusión sobre la vida en común por casi 50 años de la actora y el afiliado.

Adiciona que si bien es cierto se presentó el quebrantamiento del vínculo señalado, este fue de manera formal mas no real porque la convivencia permaneció inalterable, conforme se observa en el expediente administrativo y por esta inobservancia se sacrifican los derechos fundamentales a la vida digna, la seguridad social, el salario mínimo de la actora.

RÉPLICA Colpensiones inicia su oposición con el argumento que la censora incurre en falencias técnicas, puesto que en el alcance de la impugnación solicita que se case la sentencia del Tribunal y constituido en sentencia de instancia, «REVOQUE la del Tribunal y en su lugar CONFIRME la del a –quo, en la que se reconoció la pensión de sobrevivencia a la actora».

Señala que esa solicitud «no tiene ningún sentido» habida cuenta que al casarse la sentencia del Tribunal esta desaparece de la esfera jurídica y al dejar de existir no habría lugar para revocarlo y cita fragmento de la sentencia CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 34.596. Refiriéndose a los cargos, manifiesta que como acusan «fundamentalmente las mismas normativas y cuentan con similares argumentos jurídicos» la réplica la presenta de manera conjunta.

A continuación, señala que el primer ataque está enfocado por la vía del puro derecho, no obstante, alude cuestiones de valoración probatoria que es propio de la vía de los hechos, lo que se opone a la técnica del recurso extraordinario, toda vez que las vías directa e indirecta se excluyen porque son autónomas e independientes y cita en respaldo la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675.

Reseña que los cargos presentan otro error en la técnica que consiste en no atacar todos los pilares de la sentencia de segunda instancia, motivo por el cual considera que el recurso parece un alegato de instancia y refiere apartes de la sentencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37.325. Respecto al fallo del Tribunal dice que fue acertada la decisión porque la accionante no demostró la convivencia con el causante por más de cinco años conforme lo dispone la Ley 797 de 2003, «esto, en razón del vínculo matrimonial que sostuvo la actora con el fallecido, cesó efectos civiles mediante escritura pública 1249 de 2009, a partir del 22 de abril de 2009 y tan solo las partes formalizaron su relación sentimental nuevamente, a partir del 19 de mayo de 2009, hasta la fecha de la muerte del causante el 4 de marzo de 2010».

Sostiene que como el fallecimiento del causante aconteció el 4 de marzo de 2010, encontrándose vigente «la Ley 797 de 2003, la cual modificó la Ley 100 de 1993», por lo tanto, las normas aplicables son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 e igualmente apoya su argumento en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45.258.

A continuación, transcribe el artículo 47 de la citada ley y colige que, para obtener el derecho pensional peticionado, se debe acreditar «al menos 5 años de convivencia entre la reclamante y el fallecido», exigencia que el juez de alzada no encontró probada toda vez que a pesar de estar casados la actora con el señor González Espitia, decidieron de mutuo acuerdo peticionar la separación de cuerpos y la disolución de la sociedad conyugal, declaratoria que se verificó el 2 de septiembre de 1987 y que mediante escritura pública del 22 de abril de 2009 se definió la cesación de efectos civiles del vínculo matrimonial, razón por la que señala que la conclusión del Tribunal fue acertada, toda vez que ese tiempo no puede computársele a la actora como convivencia con el causante.

De lo expuesto colige que el nuevo matrimonio civil celebrado entre la señora Emiliana Guerrero de González y el señor José Leopoldo González Espitia, solo acredita nueve meses de convivencia, pues no puede sumársele al tiempo anterior. Cita fragmentos de la sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631. CONSIDERACIONES El Tribunal cimentó su decisión en que la norma aplicable al caso es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pero advierte que la actora mantuvo con el causante dos vínculos matrimoniales, el primero por el rito católico que por decisión concertada, fue disuelta la sociedad conyugal y declarada la separación de cuerpos en 1987, no obstante el 22 de abril de 2009 hicieron cesar los efectos civiles del mismo, decisiones que a la luz del artículo 1670 y 152 del CC se traduce que si bien no se disuelve el matrimonio, sí suspende la vida en común de casados.

Agrega el ad quem que, aunque la pareja haya decidido casarse nuevamente por el rito civil, ello no puede desconocer los efectos jurídicos frente al primero y en ese orden no es posible acumular los tiempos de ambas uniones matrimoniales para efectos de la pensión suplicada, porque el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 solo se refiere a una unión marital y no a la acumulación de varias uniones así sea frente a una misma persona.

La censura sostiene que el ad quem se « ciñó a la literalidad » del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, sin atender las normas de orden constitucional, y que en el caso que se examina no se discute la prevalencia del derecho, pues es solo la cónyuge quien reclama la acreencia pensional por tanto, ante la negativa de prevalecer la convivencia efectiva a pesar de la disolución del vínculo, incurrió en dislate por no atender la reforma que se le hizo al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Igualmente dice que el hecho que se haya presentado el rompimiento formal del vínculo conyugal, no impide reconocer la convivencia y vida en común real que tuvo la demandante con el afiliado por un espacio de casi 50 años. El problema propuesto a la Sala por la casacionista se centra en determinar si el Tribunal: i) incurrió en la inobservancia de la real y verdadera convivencia de la actora y el causante, por no atender la reforma contenida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; ii) de otra parte, examinar si el ad quem desatendió el real tiempo de vida en común que tuvieron la actora y el pensionado en los dos vínculos matrimoniales por virtud de los actos legales de separación y disolución de la sociedad conyugal, aunado a la cesación de efectos civiles del matrimonio católico, y seguido del matrimonio civil celebrado nueve meses antes del fallecimiento con el mismo cónyuge.

En este orden, es preciso determinar los siguientes supuestos fácticos que no fueron tema de discusión: i) que la demandante contrajo matrimonio por el rito católico con el señor José Leopoldo González Espitia el 11 de diciembre de 1963; ii) que procrearon dos hijos que son mayores de edad; iii) que el 2 de septiembre de 1987 se decretó por vía judicial la separación de cuerpos y la disolución de la sociedad conyugal; iv) que en el año 2001 se le reconoció la pensión de vejez al afiliado; v) que el 22 de abril de 2009 con la escritura pública 1249 se declaró la cesación de efectos civiles del matrimonio católico; vi) que el 19 de mayo de 2009 mediante la escritura 1597 contrajeron matrimonio civil (el causante mediante poder f.° 13); vii) que el causante murió el 4 de marzo de 2010; viii) que el ISS mediante la Resolución 016982 del 26 de mayo de 2011 negó la pensión de sobrevivencia a la demandante; ix) que a través de la Resolución 01432 del 27 de abril de 2012 se confirmó la decisión. No cabe duda, que la inconformidad de la recurrente respecto de la sentencia acusada estriba en la negativa del derecho de sustitución pensional, con fundamento en que no cumplió los requisitos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que señala la convivencia de por lo menos cinco años continuos y anteriores al fallecimiento del causante.

Para el del examen del contenido de la norma acusada, se transcribe el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que prevé con relación a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes lo siguiente:

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. Respecto al alcance del postulado correspondiente a la convivencia, esta Sala ha adoctrinado a través de pronunciamientos jurisprudenciales que cuando se trata de la de los cónyuges o compañeros permanentes, hay que tener en cuenta la que se evidencia en contraposición a la del vínculo formal, porque debe preponderarse la estabilidad permanente para solidificar un grupo familiar que es la protección que consagra la constitución y la ley.

En tal sentido, lo precisó la Corte a través de la sentencia CSJ SL, 5 may. 2005, rad. 22560, reiterada en CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 24235; CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 44677 entre otras. Bajo el anterior planteamiento, luce desatinado el razonamiento del Tribunal al considerar que: Se señala que de acuerdo con el artículo 152 del CC, el matrimonio religioso, cesará por divorcio decretado por juez de familia, […] En este orden, encuentra la Sala que, si bien es cierto el lapso entre la finalización del primer vínculo matrimonial y la creación del segundo, es inferior a un mes, no puede desconocerse que los efectos jurídicos de la terminación de la primera unión conyugal, se verifican en el caso concreto, puesto que tal como fue hecho en precedencia, el causante y la demandante, por mutuo acuerdo elevaron a escritura pública 1249, el 22 de abril de 2009, ante notario, la cesación de los efectos civiles de su matrimonio religioso, por lo tanto, es menester indagar si es posible la acumulación de uniones conyugales para efectos de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, la respuesta para la sala es no, por cuanto, teniendo en cuenta que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, hace referencia expresa a la vigencia de la unión conyugal, entendiendo esta como una única unión, y no como la acumulación de varias, así estas se prediquen de la misma persona, lo cual resultaría una interpretación extensiva de dicho articulado, la cual no encuentra aceptación en la sala […] La intelección que da el Tribunal al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 13 de la Ley 797 de 2003, no se equipara a los pronunciamientos de la Corte, como lo es la jurisprudencia en la que se apoyó la misma sentencia impugnada para dirimir el recurso, sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631, en la que se expone frente al inciso 3 literal b) del artículo 13 de la ley en cita frente al cónyuge supérstite, que a pesar de estar separada de hecho, puede beneficiarse de la pensión de sobrevivientes siempre y cuando el vínculo haya perdurado los cinco años aludidos en la norma, los que no necesariamente deben ser acreditados de manera continua anteriores al fallecimiento, sino en cualquier tiempo, lo cual también aplica en este caso específico, así se haya disuelto el primer vínculo matrimonial y luego continuada la convivencia con la celebración de un segundo matrimonio que perduró hasta la data del fallecimiento del pensionado.

Lo anterior significa que al discurrir la colegiatura que aunque la unión de los cónyuges fue por un periodo de 45 años, esta se había interrumpido por la cesación de efectos civiles del matrimonio católico, sin que se pueda interpretar que la nueva celebración del matrimonio civil, en su decir permita sumar tiempos, y que por ello no había lugar al otorgamiento de la acreencia económica deprecada, lo cual es una intelección equivocada.

En efecto el Tribunal desacierta al limitar el alcance normativo que la Corte precisó en relación a la exigencia de la convivencia de los cinco años anteriores a la muerte del causante, tratándose de cónyuge con vínculo matrimonial vigente al momento del deceso, que en este caso se daba, al haberse celebrado nuevo vínculo matrimonial con la misma pareja, además que es posible acreditarla en cualquier tiempo.

Frente a este tema de controversia, la Corte ha emitido varios pronunciamientos jurisprudenciales como la sentencia CSJ SL 8294-2014 en los que se ha admitido como válido, la sumatoria de tiempos de convivencia que ha tenido la misma pareja bajo diferentes vínculos o condiciones, que en lo pertinente y en sede de instancia en esa oportunidad se dijo: Definido como está el derecho legal a sustituir la pensión de jubilación convencional, que en vida disfrutó el señor Manuel Ubárnez Gómez, a favor de su cónyuge e hijo menor supérstite, se precisa que la fuente primigenia del derecho pensional convencional a favor del causante se acreditó con la Resolución 034 del 10 de diciembre de 1980, allegada a fls. 12-13 del cuaderno principal. […] A. De los requisitos exigibles a los beneficiarios Aseveró en el recurso de apelación la parte demandada de que «no está demostrado en el proceso que haya convivido con el causante en calidad de cónyuge, que fue la condición que alegó en la demanda durante los cinco (5) años que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003», lo que presupone que sea esta la norma que gobierna los requisitos de acceso a la demandante como beneficiaria del causante del derecho pensional sustituible deprecado.

Considerando la Sala, que le asiste razón al apelante, en cuanto a que era necesario que la demandante acreditara su calidad de beneficiaria en los términos legalmente dispuestos, según dicha ley, vigente al momento de la muerte del causante, a partir de cuando nace para la cónyuge o compañera(o) permanente y demás beneficiarios el derecho.

De ahí que, así como antes se precisó el carácter transmisible o sustituible de la pensión convencional, también debe predicarse que, para obtener la pensión, sea necesario acudir a los requisitos de índole legal que deben observarse y que exige el art. 13 de la L. 797/2003, que modificó el art. 47 de la L. 100/1993, ya que el fallecimiento del jubilado fue el 28 de mayo de 2004, norma que establece el requisito para la cónyuge o compañera(o) del causante de haber hecho vida marital durante los cinco años anteriores a la muerte del mismo.

Debe aclararse, que si bien para los beneficiarios de la pensión sustituida el derecho surge con la muerte del jubilado, y ello es lo que amerita que se aplique la norma vigente en ese momento a efectos de verificar aspectos como el de la vida marital que exige el tipo normativo, en relación con otros aspectos intrínsecos o propios de la naturaleza de la pensión sustituida, como el de la compatibilidad o compartibilidad de la misma, siguen inmutables su naturaleza y características, que traía conforme su origen convencional y forma de pago primitivamente establecida.

Volviendo a la calidad de beneficiarios y los requisitos que estos deben cumplir para acceder al derecho, es pertinente reproducir la norma aplicable, el art. 13 de la L. 797/2003, que modificó el art. 47 de la L. 100/1993, que textualmente establece: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…) b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; (…) [footnoteRef:1] [1: Texto subrayado declarado inexequible por la C. Constitucional, Sent. C-1094/2003. ] Examinando el caso puesto en esta oportunidad a consideración de la Corte como tribunal de instancia, es un hecho que la demandante fue primero compañera permanente del causante, como lo corrobora la prueba testimonial en el plenario (fls. 32-25 del c. principal), durante 27 años, hasta el 8 de marzo de 2001, fecha en que se unió con él en matrimonio civil (fls. 16).

Esta última unión subsistió hasta la muerte de aquel, acaecida el 28 de mayo de 2004. El literal a) del antes descrito art. 47 de la L. 100/1993, señala que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por causa de muerte del pensionado, «el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años con anterioridad a su muerte».

La norma, literalmente, exige entonces dos requisitos para el reconocimiento de la prestación: que el causante y el (la) supérstite hayan hecho vida marital y hayan convivido al menos en los últimos cinco años antes del deceso del primero. Pero nótese que el precepto legal aludido no exige que ambos requisitos se hayan reunido, de manera excluyente, como cónyuges o como compañeros permanentes.

Es decir, que la vida marital y la convivencia durante cinco años previos a la muerte del causante se hayan verificado solo como esposos o solo como compañeros permanentes. La norma exige los dos requisitos, independientemente del tipo de vínculo que haya existido entre ambos. Por manera que ellos pudieron darse sucesivamente, durante una unión de hecho y luego durante el matrimonio entre ambas personas.

Y la circunstancia de que la vida marital y la convivencia se hayan realizado en parte como compañeros permanentes y en parte como cónyuges, en nada afecta la validez de tales requisitos para reclamar la pensión de sobrevivientes. Sostener lo contrario sería un contrasentido a la luz de la Constitución y de los principios que informan la seguridad social.

Lo que prima es la vida marital o convivencia, independientemente del tipo de vínculo jurídico que ligue a ambas personas, pues cualquiera que sea éste, lo que debe acreditarse es la vida marital o convivencia con el ánimo de constituir pareja y familia, tener complementariedad, socorro y ayuda mutua y abordar juntos las vicisitudes de la vida, en el lapso de tiempo que la norma establece.

(Subraya la Sala) En este caso, la demandante y el causante fueron primero compañeros permanentes durante 27 años, luego, sin solución de continuidad, se unieron en matrimonio civil, que subsistió durante tres años, un mes y veinte días siguientes, hasta la muerte del señor Ubárnez Gómez. Por ello, la vida marital o convivencia durante los cinco años anteriores al deceso de éste, se dieron en la forma exigida por la ley, independientemente de que se hubieran dado una parte como compañeros permanentes y otra como cónyuges, en tanto fueron sucesivas en dicho lapso.

De ahí que la demandante reúna los requisitos del literal a) del art. 13 de la L. 797/2003. Por tanto, le corresponde el 50% de la pensión sustituida, y al hijo menor del causante Esteban José Ubárnez Naranjo el 50% restante, hasta que este cumpla 18 años, o 25, si acredita debidamente su condición de estudiante, momento a partir del que acrecerá la pensión a la demandante.

De conformidad a lo expuesto, se evidencia que la demandante logró demostrar la convivencia con el causante en calidad de cónyuge, por más de cinco años mediante la existencia de dos vínculos matrimoniales, el primero de los cuales terminó por disolución de la sociedad conyugal,y el segundo celebrado tan solo un mes de terminado aquel, convivencia que finalmente superó ampliamente el mínimo de los años exigidos por la ley, pues lo cierto es que la pareja decidió reanudar su convivencia real y efectiva, no siendo de recibo la decisión de negar el reconocimiento pensional a la actora, pronunciamiento que permite establecer la intelección errada que hizo el Tribunal frente a la interpretación o alcance que precisó la Corte al precepto que gobierna el caso.

Debe aclarar la Sala, que la cesación de efectos civiles de un matrimonio católico o civil o divorcio, impide aducir al reclamante la calidad de persona con vínculo matrimonial vigente y por ende, en esta eventualidad no tendría la prerrogativa o el derecho de poder acreditar los cinco años de convivencia en cualquier tiempo. Situación que dista a la que ocupa la atención la Sala, en donde pese a presentarse una cesación de efectos civiles de un primer matrimonio, la actora si pudo acreditar válidamente el vínculo matrimonial vigente por el hecho de haber contraído nuevas nupcias con la misma persona, lo que de paso la habilitaba para suma tiempos de convivencia con su cónyuge con vínculos anteriores y así completar los cinco años requeridos en cualquier tiempo por la normativa aplicable, y poder acceder al derecho deprecado.

Como consecuencia de lo anterior, la acusación resulta prospera y la sentencia será casada, sin que haya lugar a ordenar costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA A fin de establecer los supuestos fácticos que contiene el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que como ya se dejó precisado en la esfera casacional es la que se aplica al presente proceso, esta instancia aborda el estudio del material probatorio recaudado, siendo pertinente recordar los hechos no discutidos por las partes que se determinaron en la órbita del recurso extraordinario así: i) que la demandante contrajo matrimonio por el rito católico con el señor José Leopoldo González Espitia el 11 de diciembre de 1963; ii) que procrearon dos hijos que son mayores de edad; iii) que el 2 de septiembre de 1987 se decretó por vía judicial la separación de cuerpos y la disolución de la sociedad conyugal; iv) que en el año 2001 se le reconoció la pensión de vejez al afiliado; v) que el 22 de abril de 2009 con la escritura pública 1249 se declaró la cesación de efectos civiles del matrimonio católico; vi) que el 19 de mayo de 2009 mediante la escritura 1597 contrajeron matrimonio civil; viii) que el causante murió el 4 de marzo de 2010; ix) que el ISS mediante la Resolución 016982 del 26 de mayo de 2011 negó la pensión de sobrevivencia a la demandante; x) que a través de la Resolución 01432 del 27 de abril de 2012 se confirmó la decisión. Con relación a la convivencia entre la demandante y el causante, el presente juicio cuenta con el interrogatorio de parte absuelto por la actora, en la que narró que acompañó a su esposo José Leopoldo González Espitia durante toda la vida matrimonial; que vivieron con su sobrino David Guerrero Ramos los últimos cuatro años de vida de su esposo y causante; aceptó la separación judicial y contestó ante la pregunta « ¿existió algún tipo de separación entre ustedes?» « si señora, nosotros nos separamos de papeles, pero no de cuerpos », y aclaró que esta separación se presentó porque su cónyuge pensionado era recurrente bebedor y la maltrataba, razón por la que ella le pidió que se separaran, y que en el año «1985» se separaron « de papeles porque nosotros seguimos común y corriente […] entonces nosotros nos separamos de papeles, pero nunca de cuerpos, nosotros seguimos porque él ya se dio cuenta de que iba a quedar solo, entonces dijo “no”, que él no se separaba, y seguimos, nosotros seguimos lo mismo; ya cambió él y nosotros seguimos en nuestro hogar, hasta el momento de ahora, que él falleció».

David Guerrero Ramos, sobrino de la señora Emiliana Guerrero, manifestó que vivió con la pareja desde mitad del mes de septiembre del 2004, hasta el momento del fallecimiento del causante, agregó que fue contratado para ayudar con la enfermedad de José Leopoldo González Espitia quien padeció trombosis y cuando se le preguntó quién vivía con el difunto, contestó: « únicamente la esposa, que siempre había vivido con él y dependía económicamente de él ».

Contó que le pagaban la suma de $400.000 mensuales, que la actividad la inició en Bogotá, en el barrio La Gloria y que posteriormente se fueron a Agua de Dios; finalmente dice que el funeral fue organizado por la actora y sus hijos del matrimonio con el pensionado. José Segundo González dijo ser hermano del causante, precisó que González Espitia murió en el hospital San Rafael, que aproximadamente tres años antes de la muerte del causante la pareja se trasladó al municipio Agua de Dios, que David Guerrero sobrino de la demandante vivió con ellos durante el periodo que permanecieron viviendo en Agua de Dios; con relación a la separación de la pareja señaló «sí, ellos estuvieron un tiempito… pero ellos convivían dentro de la misma vivienda », y memoró una celebración familiar, en la que festejaban el cumpleaños del señor José Leopoldo y de la señora Emiliana Guerrero.

Ante la pregunta de cuánto tiempo anterior al fallecimiento del pensionado se llevó a cabo esa celebración, indicó que sucedió «hace como unos cinco años atrás de la muerte de [él]». Se deriva de lo reseñado que la declaratoria judicial de la separación de cuerpos, disolución de la sociedad conyugal, e incluso cesación de efectos civiles del matrimonio católico, en este caso en particular no impidió que la pareja de esposos continuara con su compromiso de socorro y convivencia mutua, como en el presente caso se evidencia con el acompañamiento que hizo la demandante en la enfermedad que aquejó a su cónyuge pensionado y que son propia de quienes forman una familia, pues así lo señalan las pruebas referidas; luego no puede desconocerse el derecho pensional que le asiste a la actora por los mandatos judiciales antes citados ya que entre cada uno de ellos y el momento de muerte del demandante no se estableció abandono, sino apoyo y convivencia por espacio superior a 43 años de vida matrimonial, máxime que como lo tiene establecido la jurisprudencia lo que debe primar es la vida marital o convivencia sucesiva hasta la fecha de la muerte del pensionado o afiliado con independencia del vínculo jurídico que lo ligue a ambas personas cuando exige el ánimo de constituir familia y pareja con socorro y ayuda mutua en el lapso o tiempo que la norma establece.

De conformidad a lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia, habida cuenta que se llega a la misma conclusión de otorgar el reconocimiento pensional de sobrevivencia a la demandante, sin compartir el criterio que el material probatorio recaudado no establece fehacientemente la convivencia de la actora con el causante, como ya se puntualizó. Como corolario, esta instancia ratifica los términos del reconocimiento pensional concedido toda vez que la demandante no se mostró inconforme frente a este ítem.

No se causan costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMILIANA GUERRERO DE GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, se RESUELVE CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida el 11 de junio de 2013 por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en la instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00