SL522-2022 — Corte Suprema

SL522-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado pensional por la falta de deber de información debida por parte de la administradora de pensiones, de una forma clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada la demandante Tesis: «Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, es claro que acertó el sentenciador de primer grado en centrar su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para acreditar esas circunstancias, lo cual lejos estuvo de realizar la citada AFP, máxime que en el proceso está evidenciado que la información dada lejos estuvo de ser suministrada con claridad y precisión, tal como lo pone de presente el testigo Héctor Enrique Barbosa Gonzales en su declaración obrante en el CD de folio 188. En efecto, este deponente en relación a las circunstancias que rodearon el cambio de régimen pensional de la demandante, concretamente frente a la pregunta realizada por el Despacho atinente a: “En qué momento usted tuvo conocimiento presencial de la suscripción del formulario de afiliación de la demandante con Porvenir S.A. o con Colfondos” (min. 19.02 a 19.17), contestó: “eso fue más o menos hacía el año 2000” (min. 19,27 a 19,29). Más adelante, al cuestionamiento efectuado por el mandatario judicial de la actora alusivo a: “Señor Héctor, usted le ha señalado al Despacho que estuvo presente en (sic) el formulario de Porvenir. Usted recuerda si el asesor le explicó alguna prevención si dejaba el Seguro Social la demandante”, respondió el declarante: “no, únicamente ellos vendían era la parte de la rentabilidad, el tema de que el Seguro Social se iba a extinguir y de que uno se podía pensionar a la edad que quisiera, esos fueron los tres argumentos básicos que ellos dieron”, precisando que ningún soporte le dieron a la actora sobre tales puntos, ni menos le entregaron proyección alguna (min. 21,10 a 22,05). Igualmente, al interrogante alusivo a: “usted oyó que el asesor le haya explicado a la demandante sobre el tema que se maneja en seguridad social, sobre el régimen de transición” manifestó: “no señor” (min. 22.35 a 22.45). Asimismo, a la pregunta realizada por Porvenir S.A. referida a “sírvase aclarar al Despacho, en qué lugar específico de la entidad donde laboran, la señora Luz Stella Gómez firmó el formulario de afiliación”, el testigo contestó: “nosotros trabajábamos en el piso 31 del banco y en el mismo cubículo, allí llegaron los asesores como lo venían haciendo desde hace unos meses atrás, simplemente la pregunta era ustedes qué decidieron, pues con los argumentos que nos dieron de venta a los que había expuesto anteriormente, le pedían todos los datos personales y le volteaban el formulario y firme”, e hizo énfasis en que él se encontraba con la demandante en el cubículo (min 24,10 a 24,59)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Pues bien, con el propósito de resolver el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones frente a la sentencia condenatoria adoptada por el fallador de primer grado, pertinente es traer a colación el criterio adoptado por la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que, al abordar el tema de la ineficacia del traslado, manifestó lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Las subrayas son de la Sala)”. La línea de pensamiento que se acaba de reproducir, pone al descubierto que el a quo no se equivocó en su decisión, pues su planteamiento, tuvo el propósito de no permitir que se desconozca el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de contera, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte y era Porvenir S.A., quien imperiosamente debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó a la señora Gómez Nossa la información de manera correcta, oportuna y veraz, lo cual no hizo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De otro lado, la Corte ha reiterado que la simple firma del formulario del traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como que: “HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE […]” como aparece en la documental visible a folio 103, u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información a cargo las AFP. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en la CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De otra parte, importa precisar que, tampoco resulta necesario esclarecer si la actora tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, no sobre si la persona era beneficiara o no del régimen de transición, si tenía una expectativa legitima, si aportó un número significativo de semanas en el RPM o si le faltaban muchos años para pensionarse. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: “Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional “Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (SL1688-2019)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «[…] la declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria de ineficacia, como bien lo decidió el a quo, la AFP Porvenir S.A., deberá trasladar a Colpensiones, la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con sus rendimientos y demás ítems que precisó en su decisión. De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP, tanto la AFP Porvenir S.A. como Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, deberán devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021). En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. y a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. […] 1.- La declaratoria de ineficacia del traslado, trae como consecuencia que la actora siempre estuvo afiliada al RPM, esto es, nunca surtió efectos la mutación al RAIS, de ahí que se le debe aplicar la normativa propia del primero, en este caso, incluyendo los beneficios de la transición». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y los gastos de administración, debidamente indexados -los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia del reconocimiento de la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, pues se acreditó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición y que para la data en que cumplió los 55 años de edad, 25 de febrero de 2014, la actora contabiliza más de 1000 semanas, de ahí que tiene derecho a la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad Tesis: «De otra parte, para la Sala es palmario que tampoco se equivocó el sentenciador de primer grado al condenar a Colpensiones a pagarle a la demandante la pensión de vejez en los término que lo hizo, esto es en aplicación de lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, pues tal normativa le es aplicable en razón a que es beneficiaria del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen que se le extendió hasta diciembre de 2014, por lo siguiente: […] 2. En el proceso está demostrado que la demandante nació el 25 de febrero de 1959 (f.° 32); es decir, para el 1 de abril de 1994 contaba con 41 años de edad, suficientes para ser merecedora del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.- Igualmente está plenamente acreditado que, para el 29 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas (f.° 34), por tanto, la transición se le extendió hasta diciembre de 2014. 4.- Finalmente, está demostrado también que para la data en que cumplió los 55 años de edad, 25 de febrero de 2014, la actora contabiliza más de 1000 semanas, de ahí que tiene derecho a la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, sólo que la misma debe comenzarse a pagarse a partir del día siguiente al retiro del sistema y teniendo en cuenta el IBL que le resulte más favorable, el de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, esto en razón a que supera con creces las 1250 semanas a que alude el artículo 21 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Se reconoce la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990 a partir del retiro del servicio de la demandante Tesis: «Adicionalmente se debe tener en cuenta que como bien lo determinó el sentenciador de primer grado, en el expediente aparece acreditado que, con posterioridad al 25 de febrero de 2014 la actora siguió cotizando (f.° 216); lo cual es aceptado por ella al rendir el interrogatorio de parte, en el que manifestó que se encontraban laborando con una entidad del Distrito Capital (Cd. f.° 188); lo que corrobora que el pago de la prestación por vejez será a partir del retiro del servicio, a lo que se suma que sobre esta determinación del a quo guardó entera conformidad la parte demandante, tanto así que no formuló recurso de apelación, aspecto que se confirmará. No obstante, se adiciona el ordinal cuarto, en cuanto el juez de conocimiento no dispuso que, del retroactivo pensional que se genera a partir del día siguiente a cuando se materialice el retiro, Colpensiones queda facultada para que deduzca los valores correspondientes a los aportes para salud, como lo consagra el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. En los anteriores términos queda resuelto el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones. En definitiva, se confirma la decisión condenatoria de primera instancia, con las adiciones antedichas». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «A pesar de ello, la colegiatura concluyó que no era viable declarar la ineficacia y/o nulidad del traslado como lo hizo el sentenciador de primer grado, puesto que había operado el fenómeno de la prescripción extintiva de la obligación, en razón a que la acción fue iniciada en marzo de 2017, esto es por fuera del término trienal previsto por el artículo 488 del CST, plazo que consideró debía contabilizarse desde el año 2013, cuando le fue realizada a la actora una proyección pensional por parte de Porvenir S.A., según lo confesó la propia demandante al rendir su interrogatorio de parte. Planteado así el asunto, de entrada, encuentra la Sala que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, toda vez que la Corte desde la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741, reiterada entre otras, en la decisión CSJ SL2611-2020, tiene adoctrinado que, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de la obligación, más en tratándose del asunto sometido a escrutinio, ello resulta inaplicable, de una parte, porque el pedimento de la nulidad o ineficacia tiene su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, como lo es la pensión, y de otra, por cuando tales pretensiones son simplemente declarativas, pues se relacionan con la expectativa de mantener inalterable la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Sobre el particular, en la última de las sentencias citadas, esto es, la CSJ SL2611-2020, reiterada en la decisión CSJ SL5254-2021, se precisó lo siguiente: “En lo atinente a la inconformidad de la recurrente en la apelación, relativo al término prescriptivo de cuatro años, establecido en el artículo 1750 del Código Civil, lapso dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin. CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741”. (Se subraya) En este orden y siguiendo el precedente que se acaba de reproducir, el que mutatis mutandis es aplicable al caso de autos, emerge palpable que el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la acusación, al colegir la extinción de la acción por medio de la cual la accionante busca obtener la declaratoria de nulidad o ineficacia de su traslado del RPMPD al RAIS, pues, se insiste, pasó por alto la naturaleza declarativa del pedimento y su conexión esencial e íntima con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones, que conduce a tener esta reclamación como imprescriptible. Lo expuesto en precedencia es suficiente para concluir que el cargo prospera. En vista que el primero de los ataques perseguía el mismo fin, por sustracción de materia resulta inane abordar su estudio. De suerte que, habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en casación en razón a que la acusación salió triunfante». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL522-2022 Radicación n.° 86214 Acta 06 Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ STELLA GÓMEZ NOSSA contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Luz Stella Gómez Nossa llamó a juicio a Porvenir S.A. a fin de que se declare «la nulidad de la afiliación o traslado» al Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 2 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, así como el posterior «traslado» a Colfondos S.A. y su retorno a Porvenir S.A. Igualmente solicitó se declare que es beneficiaria del régimen de transición. Como consecuencia de lo anterior, pretendió que Porvenir S.A. fuera condenado a trasladarle a Colpensiones todos los aportes existentes en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros, bonos pensionales, frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del CC; que igualmente se condene a Colpensiones, a reconocerle la pensión de vejez a partir del 25 de febrero de 2014, la indexación, los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Tales pretensiones, básicamente, están soportadas en los siguientes supuestos fácticos: i) que nació el 25 de febrero de 1959, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2014; ii) que es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, iii) que estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS, hoy Colpensiones, desde el «21/03/1980» hasta el mes de abril de 2000, fecha para la cual había cotizado un total de 925,43 semanas; y iv) que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado Porvenir S.A., a partir del mes de mayo de 2000, y luego se pasó a Colfondos S.A. y posteriormente retornó a la primera de las AFP mencionadas.

Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó también que: v) Porvenir S.A. «guardó silencio» en punto a que ella era beneficiaria del «régimen de transición» previsto por el artículo 36 de la Lay 100 de 1993, pero no sólo ello, sino que además no le informó que el traslado al RAIS la hacía «perder el régimen de transición»; vi) que Porvenir S.A., y Colfondos S.A. se abstuvieron de informarle sobre «las ventajas y desventajas» del RAIS en relación con el RPM y viceversa; vii) que ninguna de las dos AFP le informaron que tenía la posibilidad de regresar al ISS, y menos le dijeron cuál era el capital que necesitaba para pensionarse en el RAIS; viii) que los formularios de vinculación a los fondos privados son elaborados por ellos mismos y en su contenido ninguna participación tienen sus afiliados; y ix) que presentó ante las tres demandadas, reclamaciones administrativas encaminadas a lograr el retorno al RPM, sin obtener éxito (f.° 1 a 31) Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relativos a la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, las semanas cotizadas en esa entidad, su traslado al RAIS y la reclamación administrativa. Sobre los demás, dijo que no le constaban y que se atenía a lo que se pruebe en el proceso. En su defensa argumentó que la señora Gómez Nossa, de conformidad con lo previsto por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, libremente decidió trasladarse al RAIS en el año 2000, por tanto al estar legal y válidamente afiliada a dicho régimen, debe ser Porvenir S.A., quién «[…] tiene la obligación Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 4 de verificar si el interesado cumple o no con los requisitos establecidos en la sentencia SU-062 de 2010 para aprobar el traslado al Régimen de Prima Media, administrado hoy por mi representada Colpensiones» y que «de ser aprobado dicho traslado, la entidad realizara el respectivo estudio pensional».

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 76 a 82). Por su parte Porvenir S.A., contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, en síntesis, aceptó los referidos a la fecha de nacimiento de la actora, su traslado al RAIS y una primera afiliación a Porvenir S.A., luego su paso a Colfondos S.A. y su posterior retorno a Porvenir S.A., así como la reclamación dirigida a dejar sin efecto el traslado al RAIS.

Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa argumentó que la afiliación de la demandante fue libre y voluntaria, que se le suministró la información pertinente sobre cada uno de los regímenes; esto es, sobre las ventajas y desventajas de cada uno, de lo cual da cuenta el hecho de que suscribió el formulario respectivo de afiliación a la AFP, en donde por demás dejó expresa constancia de que lo hizo en forma libre y sin presiones, además, no ejerció el derecho de retracto dentro del plazo estipulado, es así que siendo conocedora de la posibilidad de Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 5 retornar al RPM en el plazo fijado por la Ley 797 de 2003, no lo hizo.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 89 a 102). A su turno, Colfondos S.A. al dar contestación a la demanda inaugural se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, únicamente aceptó el referido a que los formularios con los cuales se materializó el traslado al RAIS efectivamente fueron elaborados por las AFP, para lo cual precisó que la información que los mismos contienen, está en estricto apego con lo señalado por el Decreto 692 de 1994, de ahí que mal puede sostener la demandante que no fue debidamente informada.

Sobre los demás supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, en síntesis, aseveró que conforme a la legislación y regulación vigente para cada época, para este caso lo previsto por el Decreto 692 de 1994, le brindó a la accionante la información completa, clara y veraz respecto de las características, ventajas y desventajas del régimen, tanto así que libre y voluntariamente suscribió tanto el formulario de traslado por primera vez al RAIS, como los que permitieron su cambio entre las AFP, de ahí que mal puede solicitarse la nulidad por falta de asesoría e información suficiente.

Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 6 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S.A, buena fe y la genérica o innominada (f.° 65 a 177). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de agosto de 2018, decidió lo siguiente:

PRIMERO: Declarar la ineficacia de la relación jurídica de afiliación y/o cotización de la demandante Luz Stella Gómez Nossa al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, celebrada en su momento con Porvenir S.A. según formulario de afiliación calendada el 06 de abril de 2000, así mismo también la ineficacia de actos posteriores a dicha afiliación.

SEGUNDO: Condenar a Porvenir S.A. a realizar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media tanto de la relación jurídica de afiliación, así como también del valor de saldos, aportes y rendimientos, que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante con destino a la historia laboral de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

TERCERO: Ordenar a Colpensiones recibir el saldo de aportes y rendimientos que hayan consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante y activar la historia laboral en tal régimen.

CUARTO: DECLARAR efectivamente causado el derecho de la pensión de vejez a favor de la señora Luz Stella Gómez Nossa, y condenar a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de su pensión, pero a partir del día siguiente de su efectivo retiro del sistema de seguridad social en pensiones aplicando el IBL de toda la vida y/o 10 últimos años de cotización, el que le sea más favorable.

QUINTO: DECLARAR no probada las excepciones formuladas por las demandadas, de acuerdo la parte motiva del presente fallo.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás súplicas de la demanda.

SÉPTIMO: SIN CONDENA en costas en la instancia. Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 7 OCTAVO: De conformidad con el articulo 69 C.P.T y S.S. en caso de no ser apelado el presente fallo súrtase en grado de jurisdicción de CONSULTA para que sea resuelto por la Sala Laboral del tribunal Superior de Bogotá. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta contemplado por el artículo 69 del CPTSS, el que se surtió en favor de Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quién, mediante sentencia del 19 de febrero de 2019, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se ajustaba o no a derecho la decisión de primer grado que declaró la ineficacia del traslado por falta de información y, como consecuencia de ello, entre otras determinaciones, condenó a Colpensiones a reconocer la pensión de vejez a favor de la señora Gómez Nossa.

En ese orden comenzó por referirse a los artículos 11 del Decreto 692 de 1994, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; igualmente hizo alusión a lo dicho por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, «rad. 31989 de 2008», CSJ SL2136-2014 y CSJ SL17595-2017, estas dos últimas referidas a la inversión de la carga de la prueba en los Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 8 procesos en los cuales se demanda la nulidad o ineficacia del traslado por falta de información. Precisado ello, puso de presente que conforme a las pruebas allegadas al proceso, era evidente que la demandante gozaba del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1 de abril de 1994 tenía 41 años edad, por ende, le asistía una expectativa legítima de pensionarse con base en el régimen anterior, por ello la carga de la prueba se invertía y recaía en la AFP Porvenir S.A., a quien le corresponde demostrar que le brindó a la actora la información clara y suficiente para que ella se trasladara de régimen.

En ese orden, se adentró en el estudio del formulario de traslado de régimen visible a folio 103, el cual estaba suscrito por la demandante, y en el que se señalaba que dicha mutación era libre, voluntaria y sin presión alguna, además que Porvenir S.A. le suministró la información referida a que era beneficiaria del régimen de transición, con lo cual, en principio, podía tenerse que la AFP cumplió con su deber de información. No obstante ello, al estudiar el testimonio rendido por el señor Héctor Enrique Barbosa Gonzáles, evidenció que el contenido de dicho formulario no era lo suficientemente convincente para concluir que el citado Fondo cumplió con su deber de información, pues dicho deponente fue compañero de trabajo de la accionante en el piso 31 de Bancafé, quien manifestó estar presente el día en que ella Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 9 suscribió el citado formulario y dijo que la información que les dio el asesor de Porvenir S.A. fue grupal y general, expresando además que el ISS se acabaría y que lo más conveniente era que se pasaran a Porvenir S.A., donde se pensionarían antes, y que a la demandante lo único que se le preguntó fueron sus datos personales y le pusieron de presente el formulario para su respectiva suscripción, y en tales condiciones, no puede inferirse que Porvenir S.A. le suministró a la promotora del proceso la información clara, precisa y detallada sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen y menos en relación al régimen de transición del cual era beneficiaria, así este ítem estuviese plasmado en el referido formulario de afiliación al RAIS.

En ese orden, consideró que estaban dados los supuestos fácticos que configuraban la nulidad o ineficacia del traslado por falta de información, la cual no se desdibujaba por el hecho de que la actora con posterioridad se hubiese trasladado a Colfondos S.A. y luego regresado a Porvenir S.A., lo que igualmente estaba demostrado en el proceso.

No obstante, aseguró que tal declaratoria no era viable en razón a que sobre la misma operaba la excepción de prescripción formulada por Colpensiones, en favor de quien se surtía el grado jurisdiccional de consulta. Así lo explicó: La actora al rendir el interrogatorio de parte (f.° 188), confesó que, en el año 2013, un asesor Porvenir S.A. le hizo una proyección de su pensión en el RAIS, la cual estaba Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 10 alejada de la que tenía como expectativa recibir en dicho régimen, además, que resultaba inferior a la que le correspondería en el RPM.

De ahí que, era a partir de ese momento que debía contarse el término prescriptivo de la acción para lograr la nulidad de su traslado, más como la acción solo fue iniciada el 22 de marzo de 2017 (f.° 42 a 52), es evidente que el término de los tres años ya había fenecido. Todo lo anterior llevó al Tribunal a revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que esta corporación case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia «dicte una sentencia sustitutiva conforme a los hechos y se acceda al petitum de la demanda».

Con tal propósito formula dos cargos, replicados por Porvenir S.A. y Colfondos S.A., por cuestiones de método la Sala iniciará por estudiar el segundo, para luego, si hay lugar a ello, adentrarse en el primero. Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 750 del CC y 488 del CST, 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, 48 y 271 ibídem.

En la demostración del cargo comienza por hacer unas consideraciones relativas al deber de información de las AFP, que en momento alguno puede ser reemplazado por la suscripción del formulario por parte de quien se cambia de régimen, para luego y en lo esencial afirmar lo siguiente: Debido a que el contrato de afiliación al RAIS se rige por las normas del derecho privado, es importante precisar que, por regla general, el artículo 1750 del Código Civil establece un plazo de prescripción de cuatro (4) años para solicitar la nulidad relativa del contrato, los cuales, para los casos de vicios en el consentimiento por error o dolo, serán contados a partir de la celebración del contrato.

No obstante lo anterior es pertinente anotar que, dicho término prescriptivo no es aplicable para los contratos de afiliación a los fondos de pensiones, debido a que el objeto contractual es el derecho fundamental a la seguridad social para garantizar el reconocimiento y pago de pensión, prestación que por su naturaleza no prescribe y puede ser exigida en cualquier momento.

El carácter imprescriptible del derecho a la pensión se deriva directamente de los principios constitucionales que garantizan la solidaridad, aunado a su estrecha relación con el mínimo vital, éste último entendido como el derecho fundamental que permite asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida digna (sentencia T-217/13 de 2013).

Conforme a lo anterior, un acto jurídico privado y las normas que lo rigen, no pueden primar sobre la naturaleza propia de la pensión como derecho fundamental constitucionalmente protegido, y en el que el Estado juega un papel especial como garante en la dirección, control y coordinación del sistema general de pensiones. Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 12 Agrega que la declaración de «ineficacia del traslado» del régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, al ser parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.

VII. LA RÉPLICA Porvenir S.A. defiende la legalidad de la sentencia recurrida, fundamentalmente bajo el argumento de que la acción efectivamente estaba prescrita, pues al ser un hecho indiscutible que la demandante se trasladó al RAIS en el año 2000 y buscó la nulidad del traslado sólo hasta el año 2017, el sentenciador de alzada no tenía otra opción que llamar a operar dicho medio exceptivo.

Igualmente, si la situación se examina a partir del año 2013, cuando Porvenir S.A. le hizo una proyección de su mesada pensional a la actora, como lo interpretó el ad quem, también estaba configurada la prescripción extintiva de la obligación, pues la acción judicial sólo es iniciada en marzo de 2017. Por lo dicho, sostiene que el cargo no puede prosperar.

A su vez Colfondos S.A., se opone a la prosperidad del cargo, bajo el argumento que el artículo 488 del CST, al ser una norma especial, es la que real y efectivamente regula el caso bajo estudio en punto a la prescripción, como acertadamente lo hizo el Tribunal, por tanto «No puede el accionante salirse del ordenamiento jurídico laboral en búsqueda de la norma que mejor se acomode a sus supuestos Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 13 fácticos, cuando lo cierto es que sí existe ley expresa que regula la materia y ella es la que debe aplicar».

VIII. CONSIDERACIONES El cuestionamiento de orden jurídico que la censura le atribuye a la decisión recurrida y que la Sala está llamada a dilucidar, está centrado en determinar si se equivocó el sentenciador de alzada al declarar probada la excepción de prescripción de cara a la pretensión encaminada a lograr la ineficacia del cambio de Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), por falta de información. Previamente a dilucidar lo anterior, se debe tener en cuenta que la censura no discute los siguientes hechos que fueron dados por demostrados en la decisión de segunda instancia: i) que Luz Stella Gómez Nossa nació el 25 de febrero de 1959; ii) que ella se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual a partir del mes de mayo de 2000; iii) que al momento de efectuar dicho cambio, la actora era beneficiaria de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que contaba con 41 años edad; iv) que a partir del mes de diciembre de 2001 la accionante se pasó de Porvenir S.A. a Colfondos S.A. y que regresó luego a Porvenir S.A. en el mes de abril de 2003; y v) que en el año 2013, la última de las AFP le hizo una proyección pensional.

Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 14 Aclarado lo anterior, cabe recordar también que el Tribunal dio por acreditado que Porvenir S.A. no le suministró a ella la información suficiente, clara y precisa para que se cambiara de régimen pensional, lo que por demás no se podía subsanar con el cambio a Colfondos S.A., que realizó la actora en el año 2001 y su posterior retorno a la primera de las AFP.

A pesar de ello, la colegiatura concluyó que no era viable declarar la ineficacia y/o nulidad del traslado como lo hizo el sentenciador de primer grado, puesto que había operado el fenómeno de la prescripción extintiva de la obligación, en razón a que la acción fue iniciada en marzo de 2017, esto es por fuera del término trienal previsto por el artículo 488 del CST, plazo que consideró debía contabilizarse desde el año 2013, cuando le fue realizada a la actora una proyección pensional por parte de Porvenir S.A., según lo confesó la propia demandante al rendir su interrogatorio de parte.

Planteado así el asunto, de entrada, encuentra la Sala que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, toda vez que la Corte desde la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741, reiterada entre otras, en la decisión CSJ SL2611- 2020, tiene adoctrinado que, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de la obligación, más en tratándose del asunto sometido a escrutinio, ello resulta inaplicable, de Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 15 una parte, porque el pedimento de la nulidad o ineficacia tiene su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, como lo es la pensión, y de otra, por cuando tales pretensiones son simplemente declarativas, pues se relacionan con la expectativa de mantener inalterable la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Sobre el particular, en la última de las sentencias citadas, esto es, la CSJ SL2611-2020, reiterada en la decisión CSJ SL5254-2021, se precisó lo siguiente: En lo atinente a la inconformidad de la recurrente en la apelación, relativo al término prescriptivo de cuatro años, establecido en el artículo 1750 del Código Civil, lapso dentro del cual sostiene que no se instauró la respectiva acción, debe indicarse que ya esta Sala, recientemente, en la sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 16 De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (Se subraya) En este orden y siguiendo el precedente que se acaba de reproducir, el que mutatis mutandis es aplicable al caso de autos, emerge palpable que el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la acusación, al colegir la extinción de la acción por medio de la cual la accionante busca obtener la declaratoria de nulidad o ineficacia de su traslado del RPMPD al RAIS, pues, se insiste, pasó por alto la naturaleza declarativa del pedimento y su conexión esencial e íntima con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones, que conduce a tener esta reclamación como imprescriptible.

Lo expuesto en precedencia es suficiente para concluir que el cargo prospera. En vista que el primero de los ataques perseguía el mismo fin, por sustracción de materia resulta inane abordar su estudio. De suerte que, habrá de casarse la sentencia impugnada. Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 17 Sin costas en casación en razón a que la acusación salió triunfante.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la ineficacia del traslado y afiliación al RAIS de la demandante, con las consecuencias del caso, y para fundamentar su decisión estimó, en síntesis, que en el proceso no estaba demostrado que los fondos privados demandados, especialmente Porvenir S.A., hubiesen documentado «clara y suficientemente» que le suministraron a la actora la información necesaria, completa, veraz y precisa que acarreaba la mutación de régimen, pues el consentimiento informado de la asegurada alegado por las accionadas, no puede inferirse del formulario de afiliación visible a folio 103.

El a quo puntualizó que en esta clase de procesos, donde se demanda la ineficacia del traslado, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, ha sido enfática en precisar cuáles son los deberes y obligaciones de los fondos para tener como válido ese acto, los que brillan por su ausencia en el presente asunto, que están señalados en la sentencia CSJ SL17595-2017, a saber: i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 18 entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; y iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, máxime que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de tal información, y como emanación de la reglamentación de la seguridad social la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo en su proceder, para ilustrar suficientemente al afiliado, dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Deberes y obligaciones que, reiteró el juez de conocimiento, no fueron cumplidas por Porvenir S.A., las cuales en el caso de autos cobraban una mayor trascendencia, en tanto la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aunado al hecho de que para la data del traslado al RAIS, lo que aconteció en abril de 2006, la actora tenía un significativo número de semanas cotizadas al ISS.

De ahí que, la parte demandada debía demostrar que brindó dicha información suficiente para que la afiliada pudiese optar por el cambio de régimen, pero como ello no aparece acreditado en el plenario, la decisión no puede ser diferente que declarar la ineficacia implorada. Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 19 Finalmente el fallador de primera instancia, adujo que como consecuencia de lo anterior, la ineficacia del traslado lleva a que las cosas vuelvan a su estado original, por ende, se observa que la accionante tiene derecho a la pensión de vejez a partir del 25 de febrero de 2014, bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, esto en razón a que la transición se le extendió hasta diciembre de 2014, al contar con más de 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; no obstante ello, el disfrute de la prestación conforme lo establece el artículo 35 del citado Acuerdo, se hará a partir del día siguiente a cuando se retire del sistema, ya que fue la propia actora quien al rendir su interrogatorio de parte, puso de presente que continuaba cotizando.

Pues bien, con el propósito de resolver el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones frente a la sentencia condenatoria adoptada por el fallador de primer grado, pertinente es traer a colación el criterio adoptado por la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que, al abordar el tema de la ineficacia del traslado, manifestó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 20 cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 21 formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 22 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 23 demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Las subrayas son de la Sala). La línea de pensamiento que se acaba de reproducir, pone al descubierto que el a quo no se equivocó en su decisión, pues su planteamiento, tuvo el propósito de no permitir que se desconozca el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de contera, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte y era Porvenir S.A., quien imperiosamente debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó a la señora Gómez Nossa la Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 24 información de manera correcta, oportuna y veraz, lo cual no hizo.

Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, es claro que acertó el sentenciador de primer grado en centrar su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para acreditar esas circunstancias, lo cual lejos estuvo de realizar la citada AFP, máxime que en el proceso está evidenciado que la información dada lejos estuvo de ser suministrada con claridad y precisión, tal como lo pone de presente el testigo Héctor Enrique Barbosa Gonzales en su declaración obrante en el CD de folio 188.

En efecto, este deponente en relación a las circunstancias que rodearon el cambio de régimen pensional de la demandante, concretamente frente a la pregunta realizada por el Despacho atinente a: «En qué momento usted tuvo conocimiento presencial de la suscripción del formulario de afiliación de la demandante con Porvenir S.A. o con Colfondos» (min. 19.02 a 19.17), contestó: «eso fue más o menos hacía el año 2000» (min. 19,27 a 19,29).

Más adelante, al cuestionamiento efectuado por el mandatario judicial de la actora alusivo a: «Señor Héctor, usted le ha señalado al Despacho que estuvo presente en (sic) el formulario de Porvenir. Usted recuerda si el asesor le explicó Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 25 alguna prevención si dejaba el Seguro Social la demandante», respondió el declarante: «no, únicamente ellos vendían era la parte de la rentabilidad, el tema de que el Seguro Social se iba a extinguir y de que uno se podía pensionar a la edad que quisiera, esos fueron los tres argumentos básicos que ellos dieron», precisando que ningún soporte le dieron a la actora sobre tales puntos, ni menos le entregaron proyección alguna (min. 21,10 a 22,05).

Igualmente, al interrogante alusivo a: «usted oyó que el asesor le haya explicado a la demandante sobre el tema que se maneja en seguridad social, sobre el régimen de transición» manifestó: «no señor» (min. 22.35 a 22.45). Asimismo, a la pregunta realizada por Porvenir S.A. referida a «sírvase aclarar al Despacho, en qué lugar específico de la entidad donde laboran, la señora Luz Stella Gómez firmó el formulario de afiliación», el testigo contestó: «nosotros trabajábamos en el piso 31 del banco y en el mismo cubículo, allí llegaron los asesores como lo venían haciendo desde hace unos meses atrás, simplemente la pregunta era ustedes qué decidieron, pues con los argumentos que nos dieron de venta a los que había expuesto anteriormente, le pedían todos los datos personales y le volteaban el formulario y firme», e hizo énfasis en que él se encontraba con la demandante en el cubículo (min 24,10 a 24,59).

De otro lado, la Corte ha reiterado que la simple firma del formulario del traslado, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como que: Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 26 «HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE […]» como aparece en la documental visible a folio 103, u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información a cargo las AFP.

Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en la CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021). De otra parte, importa precisar que, tampoco resulta necesario esclarecer si la actora tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, no sobre si la persona era beneficiara o no del régimen de transición, si tenía una expectativa legitima, si aportó un número significativo de semanas en el RPM o si le faltaban muchos años para pensionarse.

Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 27 inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).

Conviene precisar también que el trasegar de la afiliada Gómez Nossa por diferentes administradoras del Régimen de Ahorro Individual; esto es, de Porvenir S.A. a Colfondos S.A. (f.° 178), y su retorno a Porvenir S.A. (f.° 104 y 179), no significa que ello conlleve dar al traste con la ineficacia de la primera mutación de regímenes. Así lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en la sentencia CSJ SL2877-2020, cuando al efecto puntualizó: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 28 ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. En armonía con lo anterior, tampoco tiene incidencia para le declaratoria de ineficacia, el hecho de que, en el año 2013 Porvenir S.A. le hubiese efectuado a la demandante una proyección pensional, como lo pone de presente la accionante al rendir su interrogatorio de parte (CD. f.° 188), toda vez que la ineficacia del traslado se pregona desde los orígenes; esto es, desde el momento del primer traslado, para el caso de autos desde mayo de 2000 (f.° 103).

De ahí que, los actos subsiguientes de la actora, como el cambiarse de administradora, pedir información al fondo o solicitar una proyección pensional, en momento alguno compensa o blindan a la AFP de no haberle suministrado la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz de cambio de régimen. Además, la declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 29 Por tal motivo, ante esta declaratoria de ineficacia, como bien lo decidió el a quo, la AFP Porvenir S.A., deberá trasladar a Colpensiones, la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con sus rendimientos y demás ítems que precisó en su decisión. De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP, tanto la AFP Porvenir S.A. como Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, deberán devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021).

En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. y a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 30 recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. De otra parte, para la Sala es palmario que tampoco se equivocó el sentenciador de primer grado al condenar a Colpensiones a pagarle a la demandante la pensión de vejez en los término que lo hizo, esto es en aplicación de lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, pues tal normativa le es aplicable en razón a que es beneficiaria del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen que se le extendió hasta diciembre de 2014, por lo siguiente: 1.- La declaratoria de ineficacia del traslado, trae como consecuencia que la actora siempre estuvo afiliada al RPM, esto es, nunca surtió efectos la mutación al RAIS, de ahí que se le debe aplicar la normativa propia del primero, en este caso, incluyendo los beneficios de la transición. 2.

En el proceso está demostrado que la demandante nació el 25 de febrero de 1959 (f.° 32); es decir, para el 1 de abril de 1994 contaba con 41 años de edad, suficientes para ser merecedora del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.- Igualmente está plenamente acreditado que, para el 29 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el Acto Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 31 Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas cotizadas (f.° 34), por tanto, la transición se le extendió hasta diciembre de 2014. 4.- Finalmente, está demostrado también que para la data en que cumplió los 55 años de edad, 25 de febrero de 2014, la actora contabiliza más de 1000 semanas, de ahí que tiene derecho a la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, sólo que la misma debe comenzarse a pagarse a partir del día siguiente al retiro del sistema y teniendo en cuenta el IBL que le resulte más favorable, el de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, esto en razón a que supera con creces las 1250 semanas a que alude el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente se debe tener en cuenta que como bien lo determinó el sentenciador de primer grado, en el expediente aparece acreditado que, con posterioridad al 25 de febrero de 2014 la actora siguió cotizando (f.° 216); lo cual es aceptado por ella al rendir el interrogatorio de parte, en el que manifestó que se encontraban laborando con una entidad del Distrito Capital (Cd. f.° 188); lo que corrobora que el pago de la prestación por vejez será a partir del retiro del servicio, a lo que se suma que sobre esta determinación del a quo guardó entera conformidad la parte demandante, tanto así que no formuló recurso de apelación, aspecto que se confirmará. Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 32 No obstante, se adiciona el ordinal cuarto, en cuanto el juez de conocimiento no dispuso que, del retroactivo pensional que se genera a partir del día siguiente a cuando se materialice el retiro, Colpensiones queda facultada para que deduzca los valores correspondientes a los aportes para salud, como lo consagra el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

En los anteriores términos queda resuelto el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones. En definitiva, se confirma la decisión condenatoria de primera instancia, con las adiciones antedichas. Sin costas en la segunda instancia, las de primera como lo dispuso el juez del conocimiento. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral seguido por LUZ STELLA GÓMEZ NOSSA, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 33 En sede de instancia se CONFIRMA el sentido condenatorio de la sentencia dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de agosto de 2018, y se ADICIONA en los siguientes puntos:

PRIMERO: ADICIONAR el siguiente inciso al ordinal segundo de la decisión de primer grado: CONDENAR a Porvenir S.A. y a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: ADICIONAR el siguiente inciso al ordinal cuarto de la decisión de primera instancia: AUTORIZAR a Colpensiones para que del retroactivo pensional, deduzca los valores correspondientes a los aportes para salud, como lo consagra el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Radicación n.° 86214 SCLAJPT-10 V.00 34 CUARTO: Las costas del proceso conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.