Radicación n.°70615 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL522-2020 Radicación n.° 70615 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró JUAN DE JESÚS GELVES MEZA. 1.
ANTECEDENTES JUAN DE JESÚS GELVES MEZA llamó a juicio a WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, con el fin de que se declarara que prestó sus servicios a las mencionadas desde el 1° de septiembre de 1963 al 30 de junio de 1981; que se desempeñó como supervisor de la base de Sabana de Torres, Santander; que su último salario devengado fue de $40.300; que, en consecuencia, se pagara la cuota parte o bono pensional, con sus rendimientos financieros o indexación; que se enviaran esos pagos a Colpensiones para que se pagara la pensión de vejez en la modalidad compartida.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el día 26 de enero de 1944, en Boavita – Boyacá; que en la fecha de presentación de la demanda tenía 60 años; que laboró para General Pipe Service INC del 1° de septiembre de 1963 al 30 de junio de 1981, como supervisor de exploración, perforación y explotación de petróleo en Sabana de Torres; que se retiró voluntariamente el 30 de junio de 1981; que su último salario mensual fue de $40.300; que el pasivo pensional de esa empresa, se encontraba a cargo de WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC; que desde el 1° de enero de 1995, había cotizado al Instituto de Seguros Sociales; que a la fecha de presentación de la demanda, tenía derecho a que se le reconociera y pagara su prestación de jubilación, pero a la calenda no había recibido asignación económica por concepto de pensión; que por tener más de veinte años de servicios en el sector petróleo, se le debía conceder la jubilación consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988; que presentó una reclamación el 13 de agosto 2013, la cual fue negada a través de misiva del 13 de septiembre del mismo año (f.° 18 a 26 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, las partes accionadas WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptaron que el accionante laboró por el periodo comprendido del 1° de septiembre de 1963 al 30 de junio de 1981 bajo la función de supervisor de exploración, perforación y explotación de petróleo en Sabana de Torres; que se retiró voluntariamente el 30 de junio de 1981 y que su último salario devengado fue de $40.300 Frente a los demás, dijeron no constarles.
En su defensa, propusieron las excepciones de fondo de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, buena fe y prescripción (f.° 46 a 58 y 61 a 73 ibídem ).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de septiembre de 2014 (f.° 93Cd a 96 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante señor JUAN DE JESÚS GELVEZ MESA (sic).
SEGUNDO: CONDENAR en costar a la parte demandante.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de JUAN DE JESÚS GELVES MEZA, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 21 de enero de 2015 (f.° 106 a 117 del cuaderno principal), decidió:
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en audiencia pública celebrada el día 25 de septiembre de 2014, dentro del proceso seguido por el señor JUAN DE JESÚS GELVES MEZA contra WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED Y WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC (antes GENERAL PIPE SERVICE INC) y, en su lugar, condenar a las demandadas a transferir a las administradora de fondos pensionales en la que se encuentre afiliado el actor, el valor actualizado – cálculo actuarial, de los aportes para pensión por el tiempo laborado por él en dicha empresa, con base en el salario devengado para esa época, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: COSTAS: Se revoca la condena en costas impuesta por el a quo, las cuales están a cargo de las demandadas. Sin costas en esta instancia dado el resultado de la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem circunscribió el problema jurídico a determinar si al accionante le asistía derecho al reconocimiento y pago del bono pensional o cuota parte, junto con los rendimientos financieros y la respectiva indexación, por haber laborado para las demandadas desde el 1° de septiembre de 1963 hasta el 30 de junio de 1981, a fin de que sea enviado a Colpensiones para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Adujo, que si bien, a partir del 1° de octubre de 1993, las empresas del sector petrolero estuvieron obligadas a cotizar a pensión en el régimen de seguros sociales, con la expedición de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en las providencias CC T-784-2010 y CC T-712-2011, reiteró que, en concordancia a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, la existencia de la obligación para los empleadores de la industria del petróleo en realizar los aportes a pensión de sus trabajadores, no quedó condicionada en el tiempo, sino que lo que se prorrogó fue el tiempo para efectuar las transferencias de las cotizaciones al ISS.
Observó, que no era razonable que los trabajadores que laboraron en empresas petroleras, antes de la expedición de la Resolución n.° 4250 de 1993 y no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez, no pudieran acumular el tiempo laborado al sistema pensional y ver frustrado su derecho fundamental a ella. Concluyó, que en virtud del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, las demandadas estaban obligadas a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones del accionante, pese a haber sido llamada a la inscripción solo hasta el 1° de octubre de 1993 y que únicamente debían realizar los aportes de pensión por el tiempo laborado y no la emisión de bonos pensionales, debido a que esta última modalidad aplicaba a las personas que laboraron en empresas del Estado.
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» en su integridad la del a quo y le absuelva de la condena (f.° 6 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formularon dos cargos, que fueron oportunamente replicados, los cuales denuncian similar conjunto normativo, persiguen un mismo fin y se basan en argumento similares, de tal manera, que su estudio se realizará de manera conjunta.
1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la «vía directa», por « interpretación errónea » de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y por la « infracción directa » de los artículos 15, 259 y 260 del CST; 8° de la Ley 171 de 1961; 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 2015 y por « aplicación indebida » de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003.
Para la demostración del cargo, dice que sus argumentos centrales son: que la Ley 90 de 1946, atribuyó a los empleadores responsabilidades en materia de cotizaciones, exclusivamente a partir del momento en que la entidad a cargo de la seguridad social, asumiera la cobertura de la contingencia por vejez. Es, por tanto, que actualmente no existe obligación para aquellos de realizar pagos de aportes, pues su responsabilidad fue la de asumir las prestaciones que se causaren, pero ninguna otra, mientras se presentaba la subrogación por parte del ISS, para la cobertura pensional.
Planteó, que no hay razón lógica para exigir el pago de unos aportes que, en su momento, no era legalmente posible efectuar, por no estar permitido en la ley; que exigir el pago retroactivo de las cotizaciones, viola la confianza legítima de los empleadores que ahora se les hace responsables de obligaciones que en su momento no estaban establecidas en la ley y, una vez expedidas no les confirieron efectos retroactivos.
Resalta, que si bien en la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003, consagran la figura de cálculo actuarial, ésta no se extiende a los empleadores que no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura del ISS, es por tanto que, no es válida la interpretación extensiva que realizó el ad quem, en la medida en que éstos no deben ser responsables de la demora en la ampliación de la cobertura del ISS, sino el Estado y, que no puede imponer cargas excesivas a aquellos que cumplieron la ley en los términos fijados en la normatividad, al amparar el derecho fundamental a la seguridad social.
Lo anterior, lo sustentó con base en los siguientes pronunciamientos de la Sala: CSJ SL, 8 nov. 1976, rad. 6508; CSJ SL, 31 en. 2003, rad. 18999; CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475; CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37252; CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914; CC T-119-2011 y CC C-506-2001 (f.° 7 a 19 del cuaderno de la Corte). 1. RÉPLICA Sostiene, que el cargo carece de técnica, puesto que acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y, la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, cuando estas deberían manifestarse en cargos separados, para que puedan tener su autonomía e identidad, ya que carece de un concreto argumento y, por lo tanto, debe ser desestimado.
Asevera, que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, regularon el funcionamiento de la subrogación del riesgo y la obligatoriedad de afiliación al seguro social de los empleadores en la industria del petróleo, los cuales tenían un tratamiento especial. Aduce, que a las empresas de este sector les asiste la obligación de efectuar las cotizaciones o aportes que como empleadora les corresponde, con base a lo pronunciado por esta Sala, en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 (f.° 23 a 30 del cuaderno de la Corte).
1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la «vía directa», por aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 1°, 11 y 289 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo del cargo, menciona que la decisión sostenida por ad quem, con base en los articulo 72 y 76 de la Ley 90 de 1956, la hizo sin tener en cuenta que tales normas estaban derogadas, pues al momento de expedirse la Ley 100 de 1993, dejó sin efecto toda la normatividad anterior, a excepción del régimen de transición y los reglamentos de prima media, que no tienen lugar en el presente caso (f.° 19 a 20 del cuaderno de la Corte). 1.
RÉPLICA Señala, que la parte recurrente no se ubica en el tiempo para establecer si la Ley 90 de 1946 estaba vigente en la época en que el accionante laboró, esto es, del 1° de septiembre de 1963 al 30 de junio de 1981 y que desconoce la aplicación de las normas acusadas en jurisprudencia reciente, como la CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 (f.° 30 a 33 del cuaderno de la Corte). 1.
CONSIDERACIONES Al ser escogida como senda de ataque la vía directa, no existe controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante laboró para la empresa GENERAL PIPE SERVICE INC, en el periodo comprendido entre 1° de septiembre de 1963 al 30 de junio de 1981; ii) que durante la existencia de la relación laboral, no hubo aportes a la seguridad social en pensiones por parte del empleador; iii) que nació el 26 de enero de 1944 (f.° 10 del cuaderno principal, registro civil de nacimiento), es decir que cumplió con la edad de 60 años el mismo día y mes del año 2004; iv) que la empresa accionada está dedicada a actividades petroleras y, v) que mediante Resolución n.° 4250 de 1993, el ISS fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de los seguros sociales a los patronos y trabajadores de la industria del petróleo, el 1° de octubre de 1993.
Anotado lo que precede, el problema jurídico a dilucidar por parte de la Sala, se centra en establecer si el ad quem equivocó la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al entender que, según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, quedaba radicada en cabeza del empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas dedicadas al sector petrolero solo fueron llamadas a inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios, a partir de la fecha arriba mencionada.
Por su parte, la censura considera que las citadas disposiciones legales no impusieron la referida obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción, fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma» y no es posible dar aplicación retroactiva a la ley, máxime que, con anterioridad a la misma «y salvo que el trabajador alcanzara los requisitos de edad y tiempo para acceder al derecho pensional, no existía nada más allá que una mera expectativa».
En primer lugar, contrario a lo afirmado por la censura de que no le son aplicables las disposiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, se tiene decantado que la normatividad que debe regular los efectos de la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, es la vigente al momento de cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, que en el caso, sería el 26 de enero de 2004, cuando el actor cumplió los 60 años; en consecuencia, es la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, la llamada a dirimir la litis, al ser esta la vigente al momento del cumplimientos de los requisitos para acceder a las prestación reclamada.
Al respecto, la Sala, en sentencia CSJ SL5541-2018, esgrimió: Pues bien, el Acuerdo 224 de 1996, regulación vigente para la época, dejó un vacío respecto del tiempo de servicio y la responsabilidad pensional frente a los trabajadores que a la entrada en vigencia de dicha disposición tuvieran menos de 10 años de servicios. Para dar respuesta a esa imprevisión legislativa, desde hace varios años, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, ha señalado las siguientes reglas para resolver las controversias suscitadas con la omisión del empleador.
En primer lugar, ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).
Ahora, sobre las obligaciones pensionales de los empleadores, derivadas del tiempo de servicio prestado sin cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, se ha adoctrinado por la Sala, que los mismos tienen a su cargo el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, entre otras en la en sentencia CSJ SL17300-2014, que fue reiterada en la sentencia CSJ SL5535-2018, en los siguientes términos: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
De igual forma, la Sala precisó la irrelevancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Al respecto esta Sala, en sentencia CSJ SL2138-2016 dijo: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
Colorario con lo anterior, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores, en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, debían asumir la responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial, el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social, reconociéndose la protección integral a la seguridad social, como un derecho fundamental e inherente al trabajador subordinado.
Al respecto, en sentencia CSJ SL1122-2019, que reiteró lo expresado en sentencia CSJ SL3892-2016, se dijo: De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o como sucede en este caso, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a afiliarse mucho tiempo después. Por lo anterior, como quiera que no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera, el mismo se reitera.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y en favor del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN DE JESÚS GELVES MEZA contra WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED Y WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC (antes GENERAL PIPE SERVICE INC ).
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00