SL522-2018 — Corte Suprema

SL522-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

De qué trata

Tema: PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: « La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar que los intereses moratorios sólo proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993, por lo que como la pensión que le asiste derecho al actor es la de la Ley 33 de 1985, en monto, edad y tiempo de servicio, en armonía con del artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, tales réditos resultan improcedentes. En ese sentido, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18.273, que a propósito trae a colación la réplica, donde señaló “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”, criterio reiterado entre otras, en las sentencias CSJ, SL, 23 mar. 2011, rad. 46.469 y SL6426-2015, del 20 may. 2015, rad. 56708». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial Tesis: «El tema de controversia, es decir el referente al régimen pensional aplicable a los servidores del Banco Popular que cumplieron 20 años de servicio como trabajadores oficiales y cumplieron la edad después de la privatización de la entidad, ha sido suficientemente esclarecido y definido por la Corte en innumerables sentencias en cuyos procesos también figuraba como demandado dicho banco, como puede observarse, entre otras, en la sentencia de casación del 24 de jul. 2013, radicación 41055, en la que dijo: “[...] En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas. Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales”». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Como quedó establecido al resolver el único cargo propuesto por la parte actora, la pensión a que le asiste derecho al actor también es susceptible de indexación, como acertadamente lo determinó el Tribunal, acogiendo el criterio fijado la Corte que admite la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional sin distinción de su origen, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución, de manera que desde ya es dable advertir que no incurrió en el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye la censura en el primer cargo. Bien vale la pena recordar la orientación sentada por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 16 de oct. de 2013, rad. 47709, cuyas orientaciones ha reiterado posteriormente, en la que así reflexionó: “A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma. […] Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. […] Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional . La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial” . Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino ... la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” […] “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos -los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto). […] De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991”». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- Tesis: «Para resolver esta acusación, basta recordarse una vez más que el tema en debate ya ha sido también definido por la Corte, como se observa, entre otras, en la sentencia de casación del 13 de marzo de 2012, radicación 49487, y CSJ SL7911-2015 del 3 de julio de 2015, radicación 57575, donde en la primera sostuvo: “…la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: “es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS”. Las anteriores orientaciones constituyen la pacífica y reiterada doctrina de la Corte en ese punto, de donde surge evidente que el Tribunal se equivocó al no disponer que del monto de las mesadas adeudadas, se dedujera el importe de las cotizaciones por salud». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Concierne al sentenciador oficiosamente autorizar la deducción de las sumas que por aportes a salud debe asumir el pensionado CONSIDERACIONES I: La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar que los intereses moratorios sólo proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993, por lo que como la pensión que le asiste derecho al actor es la de la Ley 33 de 1985, en monto, edad y tiempo de servicio, en armonía con del artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, tales réditos resultan improcedentes. En ese sentido, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18.273, que a propósito trae a colación la réplica, donde señaló “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”, criterio reiterado entre otras, en las sentencias CSJ, SL, 23 mar. 2011, rad. 46.469 y SL6426-2015, del 20 may. 2015, rad. 56708. De consiguiente, como no incurrió en error jurídico alguno el fallador de alzada, el cargo no prospera. RECURSO PARTE DEMANDADA Pretende el Banco recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque los numerales primero, cuarto y quinto del fallo del a quo, y en su lugar lo absuelva de todas la pretensiones de la demanda. En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jorge Castillo Tavera, aspira (…) que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el ordinal primero del fallo del juez del conocimiento, en cuanto a la cuantía mensual de la pensión, y en su lugar, disponga que ésta deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.”. Con tal propósito, formula tres cargos, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación en el orden propuesto. CONSIDERACIONES II: El tema de controversia, es decir el referente al régimen pensional aplicable a los servidores del Banco Popular que cumplieron 20 años de servicio como trabajadores oficiales y cumplieron la edad después de la privatización de la entidad, ha sido suficientemente esclarecido y definido por la Corte en innumerables sentencias en cuyos procesos también figuraba como demandado dicho banco, como puede observarse, entre otras, en la sentencia de casación del 24 de jul. 2013, radicación 41055, en la que dijo: «Como en ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional. En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas. Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales» No prospera el cargo. CONSIDERACIONES III: Como quedó establecido al resolver el único cargo propuesto por la parte actora, la pensión a que le asiste derecho al actor también es susceptible de indexación, como acertadamente lo determinó el Tribunal, acogiendo el criterio fijado la Corte que admite la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional sin distinción de su origen, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución, de manera que desde ya es dable advertir que no incurrió en el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye la censura en el primer cargo. Bien vale la pena recordar la orientación sentada por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 16 de oct. de 2013, rad. 47709, cuyas orientaciones ha reiterado posteriormente, en la que así reflexionó: “A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993. Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969. Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias. Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional. La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino ... la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto). La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales. En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador. Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial”. Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616. De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.” Se sigue de lo anterior, que el cargo no es fundado. CONSIDERACIONES IV: Para resolver esta acusación, basta recordarse una vez más que el tema en debate ya ha sido también definido por la Corte, como se observa, entre otras, en la sentencia de casación del 13 de marzo de 2012, radicación 49487, y CSJ SL7911-2015 del 3 de julio de 2015, radicación 57575, donde en la primera sostuvo: «…la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: “es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS». Las anteriores orientaciones constituyen la pacífica y reiterada doctrina de la Corte en ese punto, de donde surge evidente que el Tribunal se equivocó al no disponer que del monto de las mesadas adeudadas, se dedujera el importe de las cotizaciones por salud. Al ser, como ya se dijo, fundado el cargo, se casará la sentencia en ese puntual aspecto. Las consideraciones vertidas en sede de casación sirven también como soporte a la decisión de instancia, por lo que se adicionará el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de agosto de 2009, para autorizar al Banco Popular S.A., que al momento del pago de las mesadas causadas, efectúe la deducción con destino a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el actor en salud de las cotizaciones por dicho concepto. Se confirmará en lo demás dicha sentencia. No hay lugar costas en el recurso extraordinario.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49528 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL522-2018 Radicación n.° 49528 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 23 de julio de 2010, dentro del proceso que promovió JORGE CASTILLO TAVERA contra BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle debidamente indexada la pensión de jubilación a partir del 9 de abril de 2007, “en cuantía de un 75% sobre el salario promedio devengado durante el último año de servicios”, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio del banco demandado mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 4 de marzo de 1972 hasta el 30 de noviembre de 1999, por espacio de 27 años, 8 meses y 22 días; que la relación laboral se terminó por mutuo acuerdo de las partes; que desempeñó el cargo de Supernumerario II; que el promedio mensual devengado en el último año ascendió a la suma de $850.000; que el 9 de abril de 2007 cumplió 55 años de edad; que durante la vigencia del contrato no cotizó al ISS durante todo el tiempo para los riesgos de IVM; que es beneficiario del régimen de transición por contar al 1º de abril de 1994 con más de 40 años de edad y 21 de servicio; que agotó la reclamación administrativa el 6 de abril de 2008, respecto de la que se pronunció negativamente el Banco por comunicación del 3 de julio de igual anualidad; que el Banco se comprometió a pagar las pensiones del personal antiguo, incluyéndolo, conforme el cálculo actuarial de la reserva de pensiones de jubilación a 31 de diciembre de 1996; que mediante oficio del 18 de diciembre de 1996, el Banco remitió a la Superintendencia Bancaria oficio solicitando que el pasivo pensional aprobado se incrementara para incluir el cálculo actuarial de los empleados que hubieren cumplido 20 años de servicios sin tener en cuenta la edad para pensión, y que el 24 de marzo de 1998 la referida Superintendencia expidió el oficio 97044508, por medio del cual aprobó el cálculo actuarial de pensiones, efectuado al amparo de lo dispuesto por la Ley 33 de 1985.

El Banco demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral, los extremos temporales, la modalidad del contrato, la forma de terminación del vínculo; la fecha en que cumplió los 55 años de edad; la condición de beneficiario del régimen de transición; que no cotizó al ISS para los riesgos de IVM entre el 4 de marzo de 1972 y l º de noviembre de 1975, precisando que para esa época no se había extendido la cobertura de tales riegos en el Municipio de San Gil; la reclamación administrativa y su respuesta negativa y la solicitud a la Superintendencia para el incremento de la reserva pensional.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 20 de agosto de 2009, y con ella el Juzgado condenó al Banco a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación al actor, a partir del 9 de abril de 2007, en cuantía inicial de $809.940.93, junto con los aumentos legales y mesadas adicionales, precisando que dicha pensión estaría a su cargo hasta cuando el ISS asumiera la de vejez, momento a partir del cual solo estaría a su cargo el mayor valor si lo hubiere entre las dos prestaciones.

El Juzgado, con apoyo en la liquidación final del contrato de trabajo y la certificación salarial, visibles en los folios 118 y 159, que reflejan que el salario devengado por el actor en el último año de servicios fue la suma de $669.428, actualizó dicha cantidad, obteniendo como ingreso base de liquidación la suma de $1`079.9241.24, que al aplicarle el 75 %, arrojó un resultado de $809.940,93, como monto de la primera mesada pensional.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó en todas sus partes la decisión del a quo. El Tribunal dio por demostrado que el actor prestó sus servicios al banco desde el 4 de marzo de 1972 hasta el 1º de noviembre de 1999, periodo dentro del cual el demandado afilió al actor al ISS para los riesgos de IVM, y que era beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con 46 años de edad y más de 15 años de servicios.

Seguidamente afirmó que el derecho pensional se causaba una vez se reunieran los presupuestos fácticos establecidos por ley, ya fuera por el tiempo de servicios o semanas cotizadas, sin embargo, cuando tales condiciones eran modificadas por la entrada en vigencia de una nueva ley, se podía crear un régimen de transición normativo, cuya finalidad era mantener para algunas personas la vigencia de las condiciones anteriores, situación que fue lo que ocurrió con la expedición de la Ley 100 de 1993, que en su artículo 36, estableció un régimen de transición del que era beneficiario el actor, por lo que “la edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que a la fecha de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 tuvieran más de 15 años de servicios cotizados, o más de 35 o 40 años de edad, según el caso, es la “establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, que en el caso específico del demandante y dada su calidad de trabajador oficial correspondía al régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, apoyándose para el efecto en la sentencia de casación del 6 de julio de 2000, radicación 13.336.

Concluyo en que al estar acreditado que el actor laboró al servicio del banco demandado mientras este ostentó un carácter estatal por más de 20 años, y cumplió 55 años de edad el 9 de abril de 2009, sin duda alguna le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión solicitada; sin embargo, como al momento en que se causó el derecho pensional, el actor se encontraba cotizando al ISS para los riesgos de IVM, era la entidad empleadora la obligada a reconocer la prestación sin perjuicio de quedar relevada en todo o parte de esa obligación una vez el ISS asumiera la pensión de vejez.

En cuanto al pago de los intereses moratorios, indicó que conforme el criterio jurisprudencial sentando por esta Corporación en relación con ese tema, tales intereses estaban reservados para las pensiones causadas con sujeción al sistema integral de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, y aquellas propias del régimen de transición a cargo del ISS, por lo que en el caso bajo examen resultaban improcedentes.

Con relación a la controversia de si al actor le asistía o derecho a la indexación del salario devengado al momento del retiro hasta la fecha en que cumplió la edad necesaria para acceder a la pensión, se refirió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en su inciso 3º había dispuesto que “ para quienes le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho cuando la nueva norma entró en vigencia- que es la situación del actor-, que el ingreso base de liquidación para determinar el valor de la mesada pensional, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el Dane.”., para indicar que no existía duda sobre el derecho que le asistía a quienes adquirieron el status de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por transición se benefician de la aplicación de normas anteriores, de obtener la indexación o corrección monetaria de la base salarial con la cual se liquida la primera mesada pensional, “aunque las norma anteriores no lo hayan dispuesto.”.

Por último, negó la solicitud de descuento de los aportes a la salud del pensionado pretendida por la demandada sobre el retroactivo pensional, por considerar que dichas mesadas retroactivas tenía una finalidad indemnizatoria que compensaba la mora imputable al empleador que negó el reconocimiento oportuno de la prestación, y en esa medida no tendría ningún sentido que el pensionado fuera condenado al pago de aportes que no se realizaron en tiempo por culpa del empleador.

Además advirtió, que como los periodos durante los cuales dichos aportes amparaban la salud del trabajador, ya habían transcurrido, en el evento de que la entidad de seguridad social prestadora del servicio de salud, requiriera su pago éste debía ser cubierto por el empleador, que por su omisión no solo impidió el pago de dichos aportes, sino también el de la pensión. Ambas partes interpusieron recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

IV. RECURSO PARTE DEMANDANTE Pretende el actor que la Corte parcialmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque el numeral segundo de la sentencia del a quo, y en su lugar condene al Banco al pago de los intereses moratorios. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación. V. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, y 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 11 y 146 de la Ley 100 de 1993, y 1º, 2º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Toda la argumentación de la censura se sintetiza en afirmar que si bien el Tribunal se apoyó en el criterio jurisprudencial sentando por esta Sala de casación frente a la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 respecto de las pensiones ajenas al sistema de seguridad social, el que, aunque era respetable, chocaba frontalmente con el postulado según el cual “es de carácter, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones”, señalado por la Corte Constitucional en sentencia C - 601 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad.

VI. RÉPLICA Afirma que contrario a lo aseverado por la censura, la exégesis que le dio el Tribunal al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, fue razonable y válida, en tanto se acomoda al criterio jurisprudencial sentado por esta Corporación de esta Sala en la sentencia 18.963, reiterado en múltiples oportunidades. VII. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar que los intereses moratorios sólo proceden respecto de pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones del Sistema General Integral de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993, por lo que como la pensión que le asiste derecho al actor es la de la Ley 33 de 1985, en monto, edad y tiempo de servicio, en armonía con del artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, tales réditos resultan improcedentes.

En ese sentido, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18.273, que a propósito trae a colación la réplica, donde señaló “que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”, criterio reiterado entre otras, en las sentencias CSJ, SL, 23 mar. 2011, rad. 46.469 y SL6426-2015, del 20 may. 2015, rad. 56708.

De consiguiente, como no incurrió en error jurídico alguno el fallador de alzada, el cargo no prospera. VIII. RECURSO PARTE DEMANDADA Pretende el Banco recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque los numerales primero, cuarto y quinto del fallo del a quo, y en su lugar lo absuelva de todas la pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jorge Castillo Tavera, aspira (…) que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el ordinal primero del fallo del juez del conocimiento, en cuanto a la cuantía mensual de la pensión, y en su lugar, disponga que ésta deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.”.

Con tal propósito, formula tres cargos, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación en el orden propuesto. IX. CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida de los «artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículo 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».

En la demostración del cargo, luego de transcribir el aparte de la sentencia que interesa, señaló que el Tribunal no podía considerar que el cambio de composición accionaria del banco “ estando el trabajador a su servicio y además afiliado al I.S.S. no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicable a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como eran la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», tal como lo había explicado esta Corporación en sentencia del 14 de marzo de 2001, sin indicar su radicado, según la cual se había «señalado que solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que los funcionarios hubieren finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es la situación del señor Salomón Gómez Ortiz, demandante en este proceso, quien se desvinculó del Banco Popular el 28 de noviembre de 1999, es decir cuando esta entidad ya se encontraba privatizada.», esto es, ostentando la calidad de trabajador particular, por lo que no le era “ aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.».

Precisó, además, que al no haber consolidado el derecho el actor mientras el Banco mantuvo el carácter oficial, debían aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una «mera expectativa» de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Sostuvo que por virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, por lo que, estimó que por haber estado el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en las disposiciones mencionadas, y a los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, y al Decreto 1650 de 1977.

X. RÉPLICA Indicó que en ningún error incurrió el Tribunal, por cuanto la interpretación que realizó de la Ley 33 de 1985, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estuvo acorde con lo adoctrinado por esta Corporación en varias oportunidades, donde ha considerado que si un trabajador oficial al 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encontraba cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad, se le continua aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior, aunque en virtud de un hecho posterior se produjera la privatización de la entidad, por cuanto su condición jurídica, no podía mutar por tal hecho posterior, y por eso una vez acreditara los requisitos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendría derecho a su reconocimiento.

Agregó, que si bien el actor fue inscrito al ISS durante la vigencia de la relación laboral y cotizó para los riesgos de IVM, esa situación no eximia al Banco de la obligación de reconocerle la pensión de jubilación, en tanto la subrogación pensional que operó respecto de dicho Instituto no fue total. XI. CONSIDERACIONES El tema de controversia, es decir el referente al régimen pensional aplicable a los servidores del Banco Popular que cumplieron 20 años de servicio como trabajadores oficiales y cumplieron la edad después de la privatización de la entidad, ha sido suficientemente esclarecido y definido por la Corte en innumerables sentencias en cuyos procesos también figuraba como demandado dicho banco, como puede observarse, entre otras, en la sentencia de casación del 24 de jul. 2013, radicación 41055, en la que dijo: «Como en ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.

En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas.

Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales» No prospera el cargo.

XII. CARGO SEGUNDO Acusa la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1.968, y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. En la demostración del cargo, expresa que aun en el evento de establecer la Sala que el Banco estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, considera que no es procedente la indexación del salario base de liquidación, como lo dispuso el Tribunal siguiendo las orientaciones contenidas en la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13.336, toda vez no se trataba de una pensión de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, por lo que debía disponerse que la pensión se liquidara teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, el cual debía incluir los factores contemplados en los artículos 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3º de la Ley 33 de igual anualidad.

XIII. RÉPLICA Afirma que tanto la jurisprudencia Constitucional y de esta Sala de Casación, han dispuesto el derecho que le asiste a los pensionados de la indexación de su primera mesada pensional. XIV. CONSIDERACIONES Como quedó establecido al resolver el único cargo propuesto por la parte actora, la pensión a que le asiste derecho al actor también es susceptible de indexación, como acertadamente lo determinó el Tribunal, acogiendo el criterio fijado la Corte que admite la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional sin distinción de su origen, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución, de manera que desde ya es dable advertir que no incurrió en el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye la censura en el primer cargo.

Bien vale la pena recordar la orientación sentada por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 16 de oct. de 2013, rad. 47709, cuyas orientaciones ha reiterado posteriormente, en la que así reflexionó: “A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).

La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial”.

Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616. De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.” Se sigue de lo anterior, que el cargo no es fundado.

XV. CARGO TERCERO Acusa la interpretación errónea de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de la Ley 797 de 2003. En la sustentación del cargo, indica que el Tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor, no obstante, que en el artículo 143, inciso 2° de la Ley 100 de 1993, estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarían a cargo de la entidad pagadora en su totalidad, con base en lo previsto en el artículo 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994, según el cual las entidades pagadoras deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, e igualmente, deberán girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.

En sustento de tal argumento, transcribe parcialmente las sentencias proferidas por esta sala el 6 de mayo de 2009, radicación 34.601, el 14 de febrero de 2012, radicación 47.378 y el 13 de marzo de 2012, radicación 49.487. Agrega que los aportes por concepto de salud, son administrados por las E.P.S., y estas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (Corte Constitucional T-SU 480 de 1997), sin dejar de advertir que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. XVI.

RÉPLICA Asevera que al no pagar oportunamente el Banco la pensión al trabajador, no podía pretender a “estas alturas” ampararse en su propia culpa, para pretender del retroactivo pensional el descuentos de los aportes a salud, en tanto el pago de dichas mesadas retroactivas tenían una finalidad indemnizatoria que compensaba la mora impuesta al empleador que negó el reconocimiento oportuno de la prestación, « por lo que no tendría ningún sentido que el pensionado fuera condenado al pago del aporte que no se hizo a tiempo por negligencia de su empleador.».

XVII. CONSIDERACIONES Para resolver esta acusación, basta recordarse una vez más que el tema en debate ya ha sido también definido por la Corte, como se observa, entre otras, en la sentencia de casación del 13 de marzo de 2012, radicación 49487, y CSJ SL7911-2015 del 3 de julio de 2015, radicación 57575, donde en la primera sostuvo: «…la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: “es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS».

Las anteriores orientaciones constituyen la pacífica y reiterada doctrina de la Corte en ese punto, de donde surge evidente que el Tribunal se equivocó al no disponer que del monto de las mesadas adeudadas, se dedujera el importe de las cotizaciones por salud. Al ser, como ya se dijo, fundado el cargo, se casará la sentencia en ese puntual aspecto.

Las consideraciones vertidas en sede de casación sirven también como soporte a la decisión de instancia, por lo que se adicionará el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de agosto de 2009, para autorizar al Banco Popular S.A., que al momento del pago de las mesadas causadas, efectúe la deducción con destino a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el actor en salud de las cotizaciones por dicho concepto.

Se confirmará en lo demás dicha sentencia. No hay lugar costas en el recurso extraordinario. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 23 de julio de 2010, en el proceso que promovió JORGE CASTILLO TAVERA contra el BANCO POPULAR S.A., en cuando omitió disponer que al momento del pago de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor pertinente para la cotización en salud.

NO LA CASA EN LOS DEMÁS. En instancia, ADICIONA el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de agosto de 2009, en el sentido de AUTORIZAR al Banco Popular S.A., para que al momento del pago de las mesadas causadas, efectúe la deducción de las cotizaciones correspondientes con destino a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el actor a salud.

CONFIRMAR en lo demás dicha sentencia. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN � Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. � Sentencia C 891A de 2006. 1 PAGE 21