Radicado 48857 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL522-2013 Radicación No. 48857 Acta No.023 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia dictada el 11 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Montería, dentro del proceso promovido por PETRONA DE LOS DOLORES ARTEAGA DE ROSANÍA contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral de Montería, la actora demandó al ISS y a la ahora recurrente, para que fuera esta última condenada a pagarle el ciento por ciento 100% de la pensión de jubilación otorgada mediante Resolución No. 043 de junio 4 de 1981; los valores dejados de cancelar desde el día 18 de febrero de 2008, “fecha en que la entidad demandada, dejó de cancelar el 100% del valor de la Pensión de Jubilación”; los intereses de mora y las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución No. 043 de junio 4 de 1981 la Electrificadora de Córdoba le reconoció una pensión de jubilación convencional de conformidad con el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 25 de octubre de 1973, en monto del 100% del salario básico devengado en los tres últimos meses de servicios, en cuantía de $28.611.28; que prestó sus servicios a dicha electrificadora durante 20 años y 29 días; que el reconocimiento pensional se hizo efectivo a partir del 16 de mayo de 1981; que mediante Resolución No. 066 de abril 19 de 1991, la entidad demandada unilateralmente modificó la Resolución No. 043 “diciendo que la pensión de jubilación de la demandante correrá únicamente hasta cuando el ISS conceda la de vejez concediendo la entidad Electrificadora de Córdoba el mayor valor entre la pensión otorgada por el seguro social y que venía siendo pagada por la Electrificadora de Córdoba S.A”; que la Electrificadora de Córdoba S.A. fue liquidada y apareció la “Unión Fenosa con la Electrificadora de la Costa S.A. ESP”, quien asumió los empleados y los pasivos de la extinta, y que mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2008 Electricaribe S.A., le informó que por habérsele reconocido la pensión de vejez por parte del ISS, a través de la Resolución No. 15375 de 2007, “a partir de la fecha la empresa reconocerá el mayor valor entre la pensión que estaba devengando y la reconocida por el ISS”; que de conformidad con los Decretos 758 de 1990 y 2789 de 1985, “las entidades que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuaran cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los aseguradores cumplan requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en ese momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando el pensionado”, pues como se observaba las pensiones serían compartible a partir de las reconocidas el 17 de octubre de 1985, y con su pensión había sido reconocida en junio de 1981 “la entidad no debió compartir la pensión de jubilación, con la de vejez del ISS, ya que por mandato de la ley su pensión no es compartida”.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La Electrificadora del Caribe S.A., se opuso a las pretensiones del actor. En cuanto a los hechos aceptó el tiempo de servicios; el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional en cuanto al monto, el porcentaje y la fecha a partir de la cual se le reconoció la misma; la decisión unilateral de modificar la Resolución 043 del 4 de junio de 1981, aclarando que “desde el año 1991 y hasta la presente demanda, la demandante nunca había manifestado su desacuerdo con la compartibilidad de la pensión y podía haber ejercido las acciones legales correspondientes”, así como que a partir del 18 de febrero de 2008, la empresa reconocería el mayor entre la pensión reconocida por ésta y la del ISS.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, pago y cobro de lo no debido. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas las pretensiones. En cuanto los hechos adujo que no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones de Inexistencia de la causa y carencia de derecho del demandante, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción de “la acción de la judicial”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de mayo de 2010, y con ella el a quo resolvió: “Declarar que la señora PETRONA DE LOS DOLORES ARTEAGA DE ROSANÍA, le asiste derecho a que ELECTRICARIBE S.A., E.S.P., le pague la pensión extralegal de jubilación en un ciento por ciento, ya que no es compatible”, y “ Condenar al demandado a pagar los valores dejados de cancelar desde el 18 de febrero de 2008, correspondiente a la pensión de jubilación arriba a notada; con los correspondientes intereses de mora a partir de cada mesada causada y en lo atinente a lo realmente debido.

Absolver al ISS de las pretensiones de la demanda”. Impuso a la demandada las costas de la instancia. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada el proceso subió al Tribunal Superior de Montería, Corporación que mediante la sentencia recurrida revocó la condena a los intereses moratorios, confirmándola en lo demás sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal precisó que se tenían por admitidos y probados los supuestos fácticos de que “que mediante resolución N° 043 del 04 de junio de 1981 la Electrificadora de Córdoba S.A., le reconoció a la señora Petrona Arteaga de Rosanía pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $28.611,28 y pagadera a partir del 16 de mayo del mismo año (Cfr. Folio 8 -10); que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez, mediante resolución N° 15375 de 2007, tal como se verifica de la respuesta de la demanda que hiciere dicha entidad del hecho quinto del libelo de la acción (Cfr. Folio 38); a raíz de este reconocimiento la empresa Electricaribe mediante escrito del 18 de febrero de 2008 (Cfe.

Folio 5) decidió hacer uso de la figura de la Compartibilidad que dispuso en la resolución N° 066 del 19 de abril de 1991, modificatoria de la primera resolución por ella impartida que habilitaba dicha figura” Estableció que la controversia se centraba en determinar si la pensión de la que viene gozando la demandante reconocida por parte de Electrocosta, ahora Electricaribe, era compartible con la reconocida por el I.S.S., para lo cual transcribió la sentencia de casación del 14 de septiembre de 2004, sin indicar su radicado, con fundamento en la cual concluyó que las pensiones extralegales reconocidas por el empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera que fuera el acto de reconocimiento, por regla general, eran compatibles con las legales reconocidas por alguna entidad del sistema de seguridad social, salvo que se hubiere pactado la incompatibilidad y por ende la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntaria otorgada por el empleador.

Agregó, que sólo a partir de la expedición del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029, que a su vez fue incorporado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, se concibió la compartibilidad y la consiguiente subrogación de las pensiones extralegales con las legales. En ese orden, y atendiendo las inconformidades de la apelante, en lo que estrictamente importa al recurso de casación, sobre la no aportación de la convención colectiva, afirmó que no era necesario su aporte para estudiar si la aludida prestación tenía la misma fuente legal, ya que de la Resolución No. 043 del 4 de junio de 1981, con la cual se le reconoció y se ordenó pagar pensión de mensual vitalicia de jubilación a la demandante y que obra a folio 8, se acudía directamente al artículo 11 de la Convención Colectiva, lo que sin “hesitación” alguna dejaba entrever que la pensión otorgada a la demandante era de fuente voluntaria o convencional, puesto que disponía unos requisitos que diferían de los legales, como eran el tiempo de servicios sin tener en cuenta la edad, el monto de la pensión del 100% y la base de los salarios devengados en los últimos tres meses de servicios para su liquidación. Estimó que si bien le asistía razón a la apelante en cuanto a que no todas las pensiones reconocidas antes de 1985 debían considerarse como extralegales, ello no era óbice para cambiar el sentido del fallo, “máxime cuando no se logró desvirtuar la regla general atinente a que toda pensión extralegal reconocida antes del 17 de octubre de 1985 es compatible con la de vejez, salvo que se haya pactado en el caso su incompatibilidad”, al señalar que en el sub lite no se acreditó que en la convención colectiva del 25 de octubre de 1973, suscrita entre la Electrificadora de Córdoba S.A. y su sindicato de trabajadores, “se hubiera descartado la compatibilidad para hacer uso de la compartibilidad”, carga procesal que debió ser asumida por la apelante.

Seguidamente señaló que “Corolario de este aspecto, se infiriere que el alcance del acervo normativo (art.18 del acuerdo 049 de 1990) es el dilucidado anteriormente, y no como lo plantea el apelante cuando afirma que la finalidad de seguir aportando a los riegos de vejez invalidez y muerte en las sobrogación por parte del Instituto de la pensión de vejez, pues de lo contrario se hubiera plasmando en el artículo 11 de la aludida convención la concurrencia de las prestaciones, interpretación que a todas luces invierte la regla general, de tal modo que concibe la compatibilidad de manera genérica y la concurrencia como su excepción”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con la finalidad de que se case la sentencia acusada en cuanto confirmó la condena por la compatibilidad pensional, para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado por el Instituto de Seguros Sociales, y que se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía indirecta por aplicación indebida de los “ artículos 5º del acuerdo 029 de 1985, 18 de acuerdo 049 de 1990 (arts. 1° de los decretos 2879/85 y 758/90), 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D.3041/66, art. 1°); que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículo 259, 260, 467, 470,472 del C.S.T.; 27 del decreto 3135 de 1968; 72 y 76de la ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto Legislativo No. 1 de 2005).

Asevera que por la equivocada apreciación de las Resoluciones Nos. 043 y 066 del 4 de junio de 1981 y 066 del 19 de abril de 1991, respectivamente, y el escrito de apelación “como pieza procesal”, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1. No dar demostrado, estándolo, que mediante el acto administrativo representado por el resolución 066 de abril 19 de 1991 se precisó con la aceptación de la demandante, que la pensión reconocida a la misma sería compartida.

“2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la convención colectiva de trabajo suscrita por la Electrificadora de Córdoba S.A., con el sindicato de trabajadores al cual perteneció la demandante, se estableció la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la resolución 043 del 4 de junio de 1981 se dispuso que la pensión convencional reconocida a la demandante sería compatible con la vejez”.

“4 Afirmar, en forma contraria a la realidad, que no se logró desvirtuar la regla general atinente a que todas la pensiones extralegales reconocida antes del 17 de octubre de 1985 es compatible con la de vejez”. En la demostración afirma que la decisión del Tribunal está afectada por la línea que han marcado decisiones anteriores adoptadas sobre la materia, lo que le impidió observar que las circunstancias que rodeaban el presente asunto eran diferentes.

Asevera que los errores de apreciación del escrito de apelación y de la resolución de junio de 1981, llevaron al ad quem a pasar por alto que no hay prueba de la condición de compatible de la pensión de jubilación convencional con la de vejez, que constituye el eje de la presente polémica. En su sentir, el Tribunal le restó importancia a tales documentos, pues decidió aplicar al caso la regla según la cual las pensiones extralegales anteriores a octubre de 1985 son en principio compatibles y las reconocidas con posterioridad a esa data son compartibles, en uno y otro caso salvo convenio expreso, no apreciando que de la Resolución No. 066 del 19 de abril de 1991, se desprendía que la pensión que le fue reconocida a la demandante se debía tener como compartida con la que llegara a reconocer el ISS, acto administrativo que gozaba de la presunción de legalidad y frente al cual la demandante no había mostrado su inconformidad.

Reitera que el caso sub examen no es la situación de una pensión convencional establecida claramente como compatible con la de vejez respecto de la cual el obligado a su pago intenta cambiar unilateralmente tal condición, sobre lo cual ya se ha pronunciado esta Corporación rechazando tal conducta de la empleadora, con lo cual no tenía discrepancia el cargo, sino que se trata de una situación distinta donde no hay prueba idónea de la forma como se creó la pensión convencional o cómo operó su diseño, sencillamente porque en el expediente no se encuentra un ejemplar de la convención colectiva de trabajo correspondiente, pero en cambio sí hay prueba de la aclaración que introdujo la demandada en el sentido de tener tal pensión como compartida con el ISS.

En síntesis, dice que había prueba de la confluencia de las conductas de las dos partes para aceptar que la pensión en cuestión se tenga por compartida, refiriéndose a la Resolución 066 de abril de 1991, con la cual se desvirtuaba la regla general según a la cual las pensiones extralegales causadas antes de octubre de 1985 eran compatibles, error en el que había incurrido el ad quem.

Y en cuanto a la resolución del 4 de junio de 1981, afirmó que si bien es la prueba de la existencia de una pensión de origen convencional, y así lo dice la misma resolución y se deduce los requisitos referidos en ella para causarla, ello no significa que hubiera prueba de todas las condiciones que rodearon la pensión y que en tal vacío demostrativo operaba la eficacia demostrativa de la resolución expedida en abril de 1991, “ vacío que queda lleno con la manifestación de la empleadora de tener por compartida la pensión en cuestión, con el consentimiento de la parte actora establecido con su firma en el cuerpo de esa resolución en calidad de notificada, y con la negativa indefinida de no haber mediado en contra del contenido de esa resolución ninguna manifestación en contra por parte de la demandante” Afirma que lo anterior era suficiente para demostrar los desatinos denunciados de la sentencia censurada.

VII. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales simplemente manifestó que la actora reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la cual reconoció, siendo ajena a la controversia que plantearon las partes sobre la compartibilidad o compatibilidad pensional. VIII. CONSIDERACONES DE LA CORTE El examen de las pruebas denunciadas por la censura, objetivamente muestra lo siguiente: La resolución No. 043 de junio de 1981, da cuenta del acto de reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación a la demandante a partir del 16 de mayo de 1981, dentro de la cual en su parte considerativa en sus numerales 4 y 5 aparece plasmando lo siguiente: “Cuarto.- Que de acuerdo con el artículo 11 de la Convención Colectiva de trabajo, suscrita entre la Electrificadora de Córdoba, y el Sindicato de la misma, firmada el 25 de octubre de 1.973 “aquella jubilará a todos sus trabajadores que cumplan o hayan cumplido veinte años (20) años de servicios continuos o discontinuos dentro de la Empresa, no teniendo en cuenta la edad y con una pensión equivalente al ciento por ciento (100%) de su salario básico devengado en los últimos tres meses de servicios”.

Por su parte el artículo quinto de la referida resolución se estableció que “Que según el artículo 11 de la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre la Electrificadora de Córdoba, y el Sindicato de la misma, firmada el 25 de octubre de 1.973, el valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación, será equivalente al ciento por ciento (100%) del salario devengado en los últimos tres meses de servicios prestados por el trabajador que haya adquirido el status jurídico de jubilación ”.

Y su parte resolutiva en el artículo 2 ° se estipuló que “El pago de la pensión que se reconoce… estará a cargo de en su totalidad de la Electrificadora de la Córdoba S.A. Del contenido del dicha resolución se extrae sin dificultad alguna que la pensión fue reconocida a partir del 16 de mayo de 1981, es decir, con anterioridad a 17 de octubre de 1985, fecha en cual entró en vigencia el Decreto 2789 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de esa misma anualidad, prestación que es de origen convencional como quiera que se reconoció con fundamento en el artículo 11 del convenio de la Convención Colectiva del 25 de octubre de 1973.

En ese orden, no hay duda sobre el origen de la pensión convencional que la empleadora reconoció a la demandante. Ahora, es cierto que Resolución No. 066 de abril 19 de 1991 de la Electrificadora de Córdoba S.A., dispuso la compartibilidad de dicha pensión con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, como lo ha dicho la Corte en asuntos donde se ha ventilado la compatibilidad y compartibilidad pensional, cuando el origen de la pensión empresarial es la convención colectiva de trabajo, corresponde a la empleadora acreditar que en la convención se dispuso expresamente la compartibilidad entre las dos pensiones, de manera que si no lo hace, debe entenderse que ambas prestaciones son compatibles.

Igualmente, ha sostenido la Corporación que frente a la dicha omisión probatoria, la compartibilidad pensional no se puede desprender de la manifestación unilateral y posterior que la empresa disponga frente a la pensión de vejez del ISS, pues no es de esa forma como puede enervarse lo que se pactó en el convenio colectivo. Y sin restarle la presunción de legalidad de que está investida la resolución en cita o su firmeza, la declaración unilateral de la empresa no tiene la fuerza, como ya se dijo, para desconocer la coexistencia de las dos pensiones, cuando no quedó acreditado que la fuente del reconocimiento empresarial hubiera consagrado expresamente la posibilidad de compartir las prestaciones.

No prospera el cargo. No hay lugar a costas en casación, por cuanto si bien la demanda extraordinaria fue replicada por el ISS, el traslado a esta entidad como opositora era innecesario, en tanto las pretensiones de la demanda inicial nada tenían que ver con ella, como tampoco el alcance de la impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 11 de agosto de 2010, proferida por Tribunal Superior de Montería, en el proceso adelantado por PETRONA DE LOS DOLORES ARTEAGA DE ROSANÍA contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 15