Radicación n.° 65434 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5218-2018 Radicación n.° 65434 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLEOTILDE TORRES SIERRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que le adelantó a la sociedad DISTRIWILSON & CIA LTDA. y, solidariamente, a sus socios MARÍA DEL CARMEN MUÑOZ DE GÓMEZ, YOLANDA GÓMEZ MUÑOZ, JORGE WILSON GÓMEZ MUÑOZ, FROILAN ALEXANDER GÓMEZ MUÑOZ, AMALIA ASTRID GÓMEZ MUÑOZ, así como a la señora MIRYAM MARCELA CABRALES PALOMINO. I.

ANTECEDENTES CLEOTILDE TORRES SIERRA, llamó a juicio a DISTRIWILSON & CIA LTDA. y, solidariamente, a los socios MARÍA DEL CARMEN MUÑOZ DE GÓMEZ, YOLANDA GÓMEZ MUÑOZ, JORGE WILSON GÓMEZ MUÑOZ, FROILAN ALEXANDER GÓMEZ MUÑOZ, AMALIA ASTRID GÓMEZ MUÑOZ, como a la señora MIRYAM MARCELA CABRALES PALOMINO, para que se declarara la existencia del contrato laboral, sin solución de continuidad, en un solo establecimiento, por sustitución patronal, desde el 28 de abril de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2003, con los distintos empleadores que se demanda; que ninguno de ellos consignó las cesantías en un fondo; que son solidariamente responsables por todas las obligaciones laborales, consecuencia de lo cual solicitó que se condenara al pago de salarios, horas extras, dominicales, festivos, descansos compensatorios, cesantías, subsidio familiar, indemnizaciones por despido injusto y moratoria, indexación, más lo que se encuentre probado.

Manifestó, que el contrato de trabajo tuvo vigencia entre el 28 de abril de 1987 y el 31 de diciembre de 2003; que se desempeñó como administradora de un almacén de calzado de propiedad de los demandados; que el último sueldo devengado fue de $550.000,oo mensuales, más una comisión del 1% sobre la venta global, para un promedio de « $700.000,oo; que el horario de trabajo era de 9:30 a.m. a 8:00 p.m., incluidos domingos y festivos, desde las 10:00 a.m., hasta las 6:00 p.m. »; que no le consignaron el valor de las cesantías en un fondo; que a partir del 1° de enero del 2001, fue desafilada de la caja de compensación familiar a la que pertenecía, ocasionándole graves perjuicios; que mediante comunicación del 1° de enero del 2001, continuó prestando servicios como administradora, en el establecimiento denominado « Calzadores », propiedad de la señora MYRIAM MARCELA CABRALES PALOMINO, sin solución de continuidad (f.° 44 a 51 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, las señoras MARÍA DEL CARMEN MUÑOZ DE GÓMEZ, representante legal de DISTRIWILSON & CIA LTDA. y MYRIAM MARCELA CABRALES PALOMINO, se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron que la actora tuvo una relación laboral con la sociedad convocada, entre el 28 de abril de 1987 y el 31 de diciembre de 2000, y con MYRIAM MARCELA CABRALES PALOMINO, del 2 de enero de 2001 al 1° de enero de 2004; que se desempeñó en el cargo de « Administradora Auxiliar »; que en el contrato no se estipuló el pago de comisiones sobre las ventas; que sí se le cancelaron horas extras diurnas y nocturnas, así como dominicales y festivos; que las cesantías se le pagaron directamente, de manera oportuna con sus respectivos intereses; que la continuidad de la relación laboral y la sustitución patronal a la que hace referencia, se deben demostrar; que su despido fue legal, ya que en el contrato de trabajo se acordó por término definido de un año; que el salario se canceló de manera oportuna durante toda la relación laboral.

Propusieron como excepciones de mérito, las de solución o pago de lo que se demanda y cobro de lo no debido, (f.° 85 a 89, ibídem ). Mediante proveídos del 29 de noviembre de 2010 y 14 de julio de 2011, el Juez de conocimiento, aceptó los desistimientos presentados por la accionante, en el primero de ellos, frente a los demandados, AMALIA ASTRID GÓMEZ MUNOZ y JORGE WILSON GÓMEZ MUÑOZ y en el segundo, frente a YOLANDA GÓMEZ MUÑOZ y FROILAN ALEXANDER GÓMEZ MUÑOZ (f.° 138 y 146, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sépti mo Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 21 de septiembre de 2012, absolvió a la demandada y condenó en costas (f.° 176 a 183, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 26 de julio de 2013, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

Destacó, que a pesar de no estar planteado en el recurso de apelación, que lo pretendido desde la demanda inicial era la existencia de una única relación laboral, por cuanto en la sentencia de primera instancia, se « plantea en su ratio decidendi la existencia de varios contratos de trabajo con diferentes empleadores en épocas distintas », que si lo pretendido era que se declarara la existencia de un único contrato de trabajo, lo cierto es que, […] se demostró la existencia de varios negocios jurídicos de esta naturaleza con empleadores distintos, por lo que al Juez no le es dado modificar las pretensiones de la demanda, ni aún en uso de las facultades […] el artículo 50 del CPTSS, porque ello contraría el principio de consonancia de la sentencia judicial en materia de derecho procesal civil y laboral, el cual señala que estas providencias deben estar en armonía con lo pretendido en la demanda y los hechos acreditados en el proceso.

Por lo expuesto […], la razón está del lado del a quo, en la medida en que dicho funcionario entendió que no se demostró en este proceso que la actora haya prestado su servicio personal subordinado a la parte demandada a través de un solo contrato de trabajo sino de más de uno […], dado que, existen en el plenario varios ejemplares de contratos de trabajos a término fijo e indefinidos, con el pago de su liquidación respectiva, en donde en unos figura como empleadora María del Carmen Muñoz de Gómez como representante legal de Distribuidora Wilson y Cia. Ltda. y otros con Myriam Marcela Cabrales Palomino, (f.° 10 a 12, 77, 97, 98, 104 a 106 c1).

De esta manera, frente a los motivos de inconformidad de la parte demandante, acerca de la condena por no consignación de las cesantías, se releva la Sala de su estudio, conforme que la misma dependía de la procedencia de la pretensión principal de declaración de una única relación laboral (f.° 6 a 11 del cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 8 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada, […] y constituida en tribunal de instancia, revoque la providencia del Juzgado […], y en su lugar acceda a las siguientes peticiones: […] Declarar la existencia de un contrato de trabajo entre las partes. […] Declarar que los demandados no consignaron al Fondo de Cesantías, el valor de éste derecho de conformidad con los Artículos 98 y 99 Ley 50/90. […] Reconocimiento y pago del mayor valor de la cesantía que se causó en todo el tiempo que existió la relación laboral. […] Afiliación a la Caja de Compensación Familiar […] Pago de las primas de servicio de todo el tiempo laborado. […] Compensación de las vacaciones que se causaron, durante la existencia de la relación contractual.

Indemnizaciones: a. La ordenada por el Numeral 3° del Artículo 98 de la Ley 50/90. b. 645 días de salario por rompimiento injusto del contrato de trabajo. c. La moratoria desde el día que se hizo exigible la obligación. Y las costas. (f.° 7 y 8, ibídem). A continuación, textualmente señala: […] el presente recurso se fundamenta, en la causal primera de casación, […] prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, por considerarse que la sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial del orden nacional.

Con fundamento en la causal segunda de casación laboral, me permito formular el siguiente cargo contra la sentencia impugnada. Con tal propósito propuso un cargo, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de violar indirectamente por falta de aplicación de las siguientes normas: Constitución Política: Artículos 11, 13 y 29 Código Sustantivo del Trabajo: Artículos 5°, 9°, 13, 14, 16, 21, 22, 36, 39, 43, 54 55, 56, 57, 59, 186, 249, 306; 145, Literal b) Numerales 5 y 7.

Ley 50/1990 y sus modificaciones: Artículos 23, 24 subrogados por el […] 1° y 2°; 46, modificado por el […] 3°; […] 61, subrogado por el […] 5°; 161, subrogado por el […] 20, Literal d); y artículo 51 Ley 789/02. Como violación de medio, artículos 20, 50, 56, 60, 61, 66, 78, 83, 145 del Código de Procedimiento Laboral; […] 135, 175, 176, 177, 187, 207, 244, 276, 365 del CPC; y el […] 1° del Decreto 2282/89.

Señala como errores evidentes de hecho en que incurrió el Juez colegiado, los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo, que cada vez que cambiaba de propietario el almacén, hacían el correspondiente inventario, lo que indica la continuación del mismo. 2. No dar por demostrado estándolo, que las señoras María del Carmen Muñoz de Gómez y Myriam Marcela Cabrales Palomino, no concurrieron a absolver interrogatorio de parte y no se impuso la sanción pertinente (f.° 149) 3.

No dar por demostrado estándolo, que en la contestación de la demanda se expresó que se dejó de pagar "alguna parte de los mismos" (se refería a las prestaciones sociales (f.° 85) 4. No dar por demostrado estándolo, que el salario básico pactado era de $500.000.00, más comisiones del 1% sobre ventas y la liquidación de la prestación social.

Se liquidó con un salario inferior, de 165 y 200 quincenales, esto es con básico de 330 y 400 mensuales (f.° 103). 5. No dar por demostrado estándolo, que en la contestación de la demanda se dice “ en su momento no se consignó el valor de las cesantías en el Fondo […]”, es decir confesaron la infracción del numeral 3° de los artículos 98 y 99 (sic), que dice: “El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará ante del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” PRUEBAS NO APRECIADAS: 1. Los demandados en la contestación del libelo reconocieron que existieron dos patronos: Distriwilson del 28 de abril/87 al 31 de diciembre/2000 y Myriam Marcela Cabrales Palomino del 2 de enero de 2001 al 1° de enero de 2004, pero con vigencia del mismo contrato (f.° 86). 2.

Las demandadas María del Carmen Muñoz de Gómez y Myriam Marcela Cabrales Palomino, no concurrieron a absolver interrogatorio de parte, a pesar de haber sido citadas (f.° 149), hecho suficiente para condenar a las demandadas. En la demostración del cargo expresa, […] que se estableció la existencia de varios empleadores, y en consecuencia no se estaría en consecuencia (sic) un solo contrato; pero en efecto el hecho mismo de haberse prestado el servicio en el mismo almacén de venta de calzado, y demás condiciones laborales, no es la trabajadora la que tenga que conocer y aceptar los negocios entre los empleadores.

Hablar de la existencia de varios patronos no es correcto, porque la relación fue única, por tanto, debió entenderse por los Juzgadores que no cambiaron los requisitos del contrato. Agréguese el engaño en la liquidación, sin importar quien fuera el dueño del almacén; no podía liquidar las prestaciones tomando como base una liquidación más baja a lo pactado, como se aprecia en autos; pagar las prestaciones quedando sin cubrir una parte, como confesaron las demandadas, en la respuesta de la acción. Quedó demostrada la violación de la ley, no tiene explicación que se diga que el hecho de pedir la declaratoria de la existencia de un solo contrato queda automáticamente autorizada la infracción de la norma, según lo expresado por los Juzgadores de la instancia (f.° 7 a 9, ibídem ).

CONSIDERACIONES Debe recordar la Corte una vez más, que el recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias que deben ser respetadas por quien a él acude, en procura de que se anule una sentencia como la de segunda instancia en el presente juicio, pues su formulación no es libre, ni discrecional. Concretamente, los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con el 7º de la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha predicado que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Sala, motivo por el que no puede asumirse que la exigencia de su cumplimiento constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas están salvaguardadas por el artículo 29 superior y las conocen con antelación las partes.

Al respecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se trae a colación lo anterior, pues salta a la vista, que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide emitir un pronunciamiento de fondo sobre el ataque que plantea, por lo que a continuación se explica: 1.

La recurrente incurre en una contradicción, cuando señala que fundamenta su ataque, de manera simultánea, en la causal primera de casación, cuando estima que la providencia del Tribunal es violatoria de una norma sustancial laboral de alcance nacional, así como en la segunda, que se invoca cuando la sentencia impugnada contiene decisiones que hagan más gravosa la situación del único apelante, o de aquel en cuyo favor se surtió la consulta, con lo cual incurre en una impropiedad, pues es evidente, al tenor de los ordinales 1º y 2º del artículo 87 del CPTSS que ambas son autónomas e independientes, razón por la que repudian su alegación en mismo cargo.

En torno a ello, en la sentencia CSJ SL578-2014, la Sala explicó lo siguiente: […] se ha de precisar que el principio prohibitorio de la reforma en perjuicio, en los términos del artículo 87 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, es una causal autónoma de casación -la causal segunda- y consiste en «contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta».

En estos casos se invita al Tribunal de casación a efectuar la confrontación entre las partes resolutivas de las sentencias de primera y segunda instancia, para determinar si el juez de apelaciones empeoró la situación del apelante único o de la parte en cuyo favor se tramitó la consulta, transgrediendo así el ordenamiento jurídico. No se trata pues de verificar como es el caso de la causal primera, si la sentencia es «violatoria de ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea», de donde surge que el censor en realidad confunde estas dos formas de atacar una decisión judicial de segundo grado a través de este medio de impugnación extraordinario. 2.

Ahora, si la Corte pasara por alto lo anterior y entendiera que la acusación se dirige por el camino indirecto, la misma continuaría siendo inestimable, por dos razones trascendentes: la primera, relativa a que la « falta de aplicación », no es una modalidad de violación de la ley alegable en casación, en vista de que el literal a) del ordinal 5º del artículo 90 del CPTSS, alude únicamente a la infracción directa, la interpretación errónea y la aplicación indebida; la segunda, concerniente con que, si lo referido por la impugnación es la « infracción directa », igualmente incurre en otra deficiencia técnica, en tanto, según la jurisprudencia, cuando el ataque se dirige por la senda de los hechos, el modo de trasgresión normativa que se debe alegar, por excelencia, es la aplicación indebida.

En relación con lo último, en la sentencia CSJ SL, 1° jun. 2000, rad. 14003, se adoctrinó: […] de manera reiterada ha sostenido esta Corporación, que la acusación por la vía indirecta, como consecuencia de errores de hecho, es procedente por la aplicación indebida de la ley sustancial, porque los manifiestos errores de valoración probatoria pueden conducir al fallador a aplicar una norma que no conviene al caso litigado o a aplicarla otorgándole unos efectos distintos de los perseguidos por ella. 3.

También advierte la Sala, que la forma como es argumentada la acusación es más propia de un alegato de instancia, que de un enjuiciamiento de ilegalidad a la sentencia de segundo grado, como es propio del recurso extraordinario, ya que no cumplió con las exigencias mínimas del sendero escogido, en la medida que la crítica probatoria que emprende es genérica e imprecisa y la realiza con absoluta abstracción de los cinco yerros fácticos que enrostra al Tribunal, razón por la que no acredita ninguno, faltando de esa forma a la exigencia del ordinal 1º del artículo 87 del CPTSS.

En efecto, si se repara en el cargo, se corrobora sin dificultad que la recurrente no individualiza los medios de prueba calificados en casación, cuya falta de estimación o apreciación equivocada, indujo al Tribunal a que incurriera en las equivocaciones fácticas que le adjudica, aparte que, frente a la contestación de la demanda, que sí individualiza, no tiene en cuenta que la jurisprudencia de la Sala ha sido explicativa en el sentido de que con ella es posible fundar cargo en casación, por la causal primera, por la vía indirecta, solo cuando la segunda instancia la haya interpretado con error, tergiversando la postura litigiosa de la parte, o porque, conteniendo una confesión, que es prueba calificada, no la haya apreciado o, haciéndolo, incurrió en error, respecto de lo cual nada dijo.

En relación con la deficiencia técnica del cargo, sobre la que discierne, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, esta Corporación asentó lo siguiente: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Línea de pensamiento que fue reiterada en la sentencia CSJ SL9162-2017, en la que se explicó: […] como se sabe, en las acusaciones dirigidas por la vía de los hechos, es indispensable confrontar la conclusión del Tribunal con los medios probatorios calificados cuyo juicio de valor se acusa, a fin de demostrar el yerro contundente que comporte el desvío del sentido de la decisión, en dirección opuesta a la que se hubiera adoptado, de no presentarse el desacierto.

Igualmente, conforme a la legislación y a la jurisprudencia de esta Sala, cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo.

En consecuencia, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que le adelantó CLEOTILDE TORRES SIERRA a la sociedad DISTRIWILSON & CIA LTDA., solidariamente contra sus socios, MARÍA DEL CARMEN MUÑOZ DE GÓMEZ, YOLANDA GÓMEZ MUÑOZ, JORGE WILSON GÓMEZ MUÑOZ, FROILAN ALEXANDER GÓMEZ MUÑOZ, AMALIA ASTRID GÓMEZ MUÑOZ y a la señora MIRYAM MARCELA CABRALES PALOMINO. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00