SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL5215-2019 Radicación n.° 65982 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente Con el debido respeto por la posición mayoritaria, sustento el salvamento expuesto en la Sala de Decisión, así: La que reprocho, se desliga del precedente de la Corte en cuanto le concede al dictamen de las Juntas de Calificación de Invalidez, para efecto de demostrar la situación de discapacidad, un carácter de prueba solemne del que carecen, lo cierto es con relación a ella, esta Corporación no tiene tal exigencia para acreditarla, por el contrario, al respecto señala que existe libertad probatoria (CSJ SL 10538-2016).

En ese orden de ideas, en la sentencia CSJ SL11411-2017, que reiteró lo expuesto en la SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 dijo: En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.

Radicación n.° 65982 SCLAJPT-04 V.00 2 […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.

Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, la Corte también definió que, […] el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado… […] Ahora bien, en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico, del que se ocupa principalmente el primer cargo, el Tribunal concluyó que el demandante tenía una limitación severa, que lo ubicaba dentro de los márgenes de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que la demandada había confesado que sí conocía esa condición médica en el momento del despido; y que si bien la calificación de la pérdida de capacidad laboral había sido posterior a la desvinculación, se basaba en las graves enfermedades que padecía el trabajador desde el año 2006.

En torno al primero de los aspectos fácticos planteados, la censura insiste en que el trabajador no tenía incapacidad alguna para la fecha de su despido y que, contrario a ello, había superado satisfactoriamente sus patologías, de manera que tenía autorización para retornar a su trabajo, sin limitaciones, y para «…desempeñarse socialmente de manera adecuada…» (Resalta la Sala).

En la sentencia CSJ SL10538-2016, expresó: Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Radicación n.° 65982 SCLAJPT-04 V.00 3 Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. […] De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

En efecto el Tribunal incurrió en error de considerar como presupuesto ineludible para acceder a la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que el trabajador haya sido calificado por la Junta de Calificación de Invalidez, con un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral que lo ubique en los grados de severa o moderada en los que insistió, desconociendo las condiciones particulares del caso sometido a su consideración. Resultaba trascendental analizar sistemáticamente las incapacidades del septiembre 29 y del 4 de noviembre de 2010 con la historia clínica del 10 de noviembre del mismo año, junto con la autorización para cirugía del 2 de noviembre de 2010 y las incapacidades por 60 días luego de la intervención quirúrgica orientada a la extracción del tumor intradural constituyen un referente válido para inferir que las afecciones de salud de la actora la colocaron en situación de discapacidad en tanto impedían su incorporación a las actividades laborales, erigiéndose en una barrera para la consecución de una nueva vinculación laboral acorde con sus facultades, talentos y capacidades humanas, que le depare los bienes suficientes para satisfacer sus necesidades básicas, con lo cual está en riesgo no solo su estabilidad y su dignidad, sino incluso su propia subsistencia, y su seguridad social.

Radicación n.° 65982 SCLAJPT-04 V.00 4 De modo que, el solo hecho de que la demandante no esgrimiera la calificación de la perdida de la capacidad laboral no desestima su calidad de persona en situación de discapacidad en el entendido que la notoria deficiencia física se constituía en una barrera para su reincorporación laboral, de allí su derecho a obtener una especial protección y a no ser despedida por razón de la discapacidad.

La exégesis que se hace de la norma deja de lado el sentido de la protección constitucional a las personas en situación de discapacidad que la Ley 1346 de 2009 describe como aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, inclusive en el ámbito del trabajo en cuanto se debe garantizar el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; y a no ser discriminadas, Y es que, no se puede perder de vista que las relaciones laborales no son ajenas a los principios constitucionales que, como el de solidaridad, permiten a las partes reconocerse entre sí, como sujetos de derechos constitucionales fundamentales, que quieren desarrollar su plan de vida en condiciones mínimas de dignidad, y que, para hacerlo, requieren apoyo del Estado y de los demás particulares, especialmente, en aquellas situaciones en las que la debilidad física o mental, constituye una barrera en la consecución de tales propósitos.

Radicación n.° 65982 SCLAJPT-04 V.00 5 Bajo estos derroteros, en contravía con el principio de solidaridad la demandada finalizó unilateralmente y sin justa causa el contrato de la actora, por lo que, dada su especial condición, se presume que obedeció escenario que evidencia la existencia de un trato discriminatorio. Tal como se expuso en la sentencia CSJ SL 1360-2018, acreditada la situación de discapacidad de la trabajadora, se activa la presunción de despido discriminatorio que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la estabilidad laboral reforzada respecto del trabajador en situación de discapacidad es una acción afirmativa tendiente a conservar la igualdad material de estos trabajadores, el empleador desatiende los fines constitucionales del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando decide finiquitar el vínculo contractual como consecuencia de su situación de discapacidad.

De esta manera dejo sentado mi desacuerdo con la providencia respecto de la cual salvo voto. Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado