SL5211-2019 — Corte Suprema

SL5211-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1045 de 1978Decreto 1848 de 1969Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 3135 de 1968Decreto 797 de 1949Ley 2351 de 1965Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que al ser declarado contrato realidad el derecho del trabajador se volvió a término indefinido, por lo que en realidad, se trataba de un contrato de trabajo de duración indefinida que se terminó bajo el pretexto del cumplimiento del plazo, y no en razón de una de las justas causas contenidas en el Decreto 2127 de 1945 Tesis: «Cuando el Tribunal resolvió lo relativo a la terminación del contrato laboral que dio por demostrado, expuso como argumento para negar el reconocimiento de la indemnización por la ruptura injusta del mismo, que "[…] a la parte demandante le correspondía probar el despido, sin que en este asunto hubiese cumplido con tal carga", y agregó que no se hizo evidente que el ISS hubiese sido quien tomó la determinación unilateral de finalizar el contrato que había celebrado con el demandante. La equivocación, con el fundamento indicado, se torna evidente, porque para llegar a esa conclusión desconoció que al declararse la existencia del contrato de trabajo, el actor adquirió la condición de trabajador oficial y, por tanto, beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la entidad y la organización sindical Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001-2004, la que en su cláusula 117 estableció que "Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido", y en la 5ª dispuso, en lo pertinente, que: "Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido"». Así se ha entendido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, que en decisión CSJ SL981-2019, sobre el tema dispuso lo siguiente: "[…] en los procesos adelantados contra el ISS, cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el mismo se entiende a término indefinido. En efecto, con apego a las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que al estudiarse el tema, consideró: […] De esa forma, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » MODALIDADES - Por regla general se considera que los trabajadores del ISS se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresan para desempeñar labores netamente transitorias LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La actitud reiterativa de celebrar contratos laborales con el ropaje de prestación de servicios, cuando se ha sido condenado por ese aspecto, no justifica el íntimo convencimiento de obrar de buena fe Tesis: «[...] resulta evidente el desacierto del juez de segundo grado, cuando consideró que, por actuar las partes con el convencimiento de estar sujetas a las formas propias de un contrato de prestación de servicios, regulado por el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el Instituto demandado había acreditado su proceder de buena fe. Esta Corte ha analizado el tema de la buena fe en casos similares al presente, donde actúa como demandada la entidad convocada a este proceso. En tal ejercicio, en la sentencia CSJ SL390-2019, citada en la sentencia CSJ SL3409-2019, expresó: "[…] la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de "otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción" (CSJ SL9641-2014). Sobre el tema, en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, al analizar casos similares contra el mismo instituto accionado, la Sala expuso que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no eran prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole. De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora. Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario". En el caso bajo examen, como lo afirma la censura, los contratos escritos, por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente demandado; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia, dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas al supuesto contratista eran inherentes a la actividad misional del ISS. Tampoco se advierte que la entidad estuviera realmente convencida de la independencia de su contratista porque, además de cumplir con los horarios establecidos por la entidad, con una intensidad de 8 horas diarias, las labores eran desarrolladas por el trabajador dentro del Instituto, con los elementos que este le suministraba y acatando los reglamentos y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos. Entonces, lo que muestra la prueba documental denunciada es un estado de precariedad laboral en la contratación del actor, al que fue llevado de manera consciente por el empleador, quien aparentando una dudosa calidad de contratante, acudió a una figura jurídica en apariencia legítima, para encubrir la verdadera relación jurídica que subyacía de ese vínculo, que innegablemente era subordinada. No sobra recordar que se han proferido contra el ISS innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó: "De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de "administradora de empresas" eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos. En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas." La sola convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta corte -CSJ SL 40067, 22 en. 2013- que, "[…] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado". Tampoco serviría de excusa el hecho de que la ahora recurrente no hubiera objetado con anterioridad a la demanda la modalidad contractual y ofreciera, incluso, su consentimiento y colaboración para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que presentara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato. Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: "No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - El trabajador es la parte débil de la relación y el hecho de que no objete la modalidad contractual y ofrezca su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios en razón de la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, descarta un comportamiento de buena fe por parte de la entidad LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Ausencia de buena fe del empleador en la celebración sucesiva de contratos de prestación de servicios LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES - La prima de navidad instituida para los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del estado en el Artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el Artículo 1 Decreto 3148 de 1968, establece una incompatibilidad para aquellos trabajadores que tengan reconocido este mismo derecho en un pacto, convención colectiva de trabajo, fallo arbitral o reglamento interno de trabajo Tesis: «[...] esta Corte ya tuvo ocasión de referirse al tema. En la sentencia CSJ SL, 15 mayo 2012, radicado 35954, en efecto, explicó lo siguiente: "De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal. Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699--, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4’504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3’596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad. Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho ‘en adición a la legal’, debiéndose entender referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada ‘prima de servicios’, al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1º., explícitamente se señala que: “Parágrafo 1º. Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…)”. De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a ‘toda’ prima legal, sino simplemente a la ‘prima de servicios’, con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral". Así pues, el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 1° septiembre 2009, radicado 33676, en el cual apoyó la censura la demostración del último error evidente de hecho, fue revaluado por la Sala en la sentencia trascrita y, en tal virtud, este yerro no se demostró, razón por la cual sólo se casará la sentencia impugnada en lo relativo a las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE SERVICIOS - Según el artículo 50 de la convención suscrita con el ISS - Incompatibilidad con la prima de navidad LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Por declaración judicial del contrato de trabajo -contrato realidad- y suscripción de la convención por un sindicato mayoritario Tesis: «Cabe recordar que esta Sala ha sostenido, de manera consistente y reiterada, que le basta al demandante demostrar la condición de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así formalmente no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad. En la sentencia CSJ SL, 14 junio 2011, radicado 42627, se explicó lo siguiente: "1.- Atendiendo el orden de importancia de los aspectos discutidos en el ataque, es pertinente iniciar con el atinente a la supuesta restricción de los beneficios convencionales para quienes no estuvieren incluidos en la planta de personal de trabajadores del demandado. Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal. Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. […] Lo anterior, por cuanto que, declarado el vínculo laboral de un trabajador, surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios (subrayado fuera del texto original)". Así pues, al actor le bastaba con lograr la declaración de la existencia del contrato de trabajo, lo cual consiguió, para obtener la calidad de trabajador oficial y, de contera, el derecho a que se le resolvieran sus pretensiones atendiendo las disposiciones legales y convencionales que la amparaban y particularmente lo dispuesto por las cláusulas 5ª y 117 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, a las que ya se hizo referencia en la esfera de la casación. [...] esta Corporación ha definido que la interpretación de dicha cláusula solo puede ser que, en los eventos donde resulte que las funciones desempeñadas por el actor no eran transitorias, susceptibles de realizarse a través de vínculos a término fijo, debe concluirse que se trató de contrato de trabajo a término indefinido (CSJ SL4984-2017, que reiteró entre otras lo dispuesto en las sentencias CSJ SL, 12 diciembre de 2007, radicado 29152, CSJ SL, 24 junio de 2009, radicado 32547, CSJ SL, 31 enero de 2012, radicado 43175 y CSJ SL579-2013)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 3 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Resulta procedente el reconocimiento de la indemnización moratoria a la demandante, al evidenciarse una conducta carente de buena fe por parte del empleador en la celebración de contratos de prestación de servicios en una relación subordinada Tesis: «Y en relación con la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, considera la Sala que existen suficientes elementos para sostener que la conducta asumida por el ISS, de disfrazar una relación laboral subordinada mediante la suscripción de aparentes contratos de prestación de servicios profesionales, evidencia su intención fraudulenta de causarle un perjuicio al actor, desconociendo sus derechos legales y convencionales, situación que sumada a la renuencia de acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persiste en esa forma de contratación a pesar de las condenas que le han sido impuestas, conduce inexorablemente a la condena por indemnización moratoria. Esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL14651-2014, señaló: La indemnización moratoria -consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse. En el caso concreto, la sanción equivale a un día de salario por cada día de retardo, pero no a partir del 13 de agosto de 2013, como lo dispuso el Juzgado, sino a partir de la fecha en que, transcurridos 90 días desde la finalización del vínculo, se hizo exigible el pago de las acreencias del demandante, esto es, el 1° de julio de 2013. La sanción correrá hasta el 31 de marzo de 2015, fecha del Diario Oficial n.º 49470 en el cual se publicó el acta final de liquidación de la entidad (CSJ SL981-2019), toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica. El valor resultante deberá ser indexado hasta la fecha de su pago».

Radicación n.° 76031 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5211-2019 Radicación n.° 76031 Acta 41 Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR ENRIQUE PACHECO ECHEVERRÍA, contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2016, por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que promovió contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS.

ANTECEDENTES Néstor Enrique Pacheco Echeverría demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, desde el 6 de noviembre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013, así como que fue despedido de forma unilateral y sin justa causa por parte de dicha entidad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro « […] al cargo desempeñado al momento del despido », junto con los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de terminación y hasta cuando se efectuara el reintegro. Subsidiariamente, solicitó el pago de la indemnización por despido sin justa causa, convencional o legal.

Además, pidió que se condenara a la entidad accionada al pago de las cesantías y sus intereses, las vacaciones, las primas de navidad de orden legal, las extralegales de vacaciones y de servicios, y la técnica convencional, derechos causados durante todo el tiempo de servicios; así como el reintegro de lo pagado por concepto de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, los incrementos salariales y la indemnización moratoria a que hubiera lugar o la indexación de todas las sumas requeridas.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que se vinculó al ISS mediante contrato de prestación de servicios, a partir del 6 de noviembre de 2009 y hasta el 31 de marzo de 2013, cumpliendo las funciones propias del cargo de « Profesional Universitario (Contador) en el Departamento Nacional de Contabilidad ». Aseguró que, aunque la relación estuvo regida por sucesivos contratos de prestación de servicios, estaba obligado a cumplir un horario y acatar los reglamentos de la entidad; que recibía órdenes por parte del « Jefe del Departamento Nacional de Contabilidad » y que prestaba sus servicios en las instalaciones y con los elementos suministrados por el ISS.

Refirió que a los trabajadores de planta que desempeñaban sus mismas funciones, les reconocían la totalidad de las prestaciones legales, así como aquellas de carácter extralegal estipuladas en la Convención Colectiva de Trabajo, « […] suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL para el período 2001-2004 que aún se encuentra vigente ». Afirmó que devengó las siguientes sumas de dinero: INICIO FIN HONORARIO MENSUAL 6/11/2009 30/11/2009 $ 1.714.801 1/12/2009 30/06/2010 $ 2.057.762 1/07/2010 31/04/2011 $ 2.098.917 1/04/2011 30/04/2011 $ 2.165.543 1/05/2011 31/05/2011 $ 2.093.271 1/06/2011 31/01/2012 $ 2.165.453 1/02/2012 29/02/2012 $ 2.021.089 1/03/2012 31/03/2012 $ 2.237.634 1/04/2012 31/05/2012 $ 2.165.453 1/06/2012 30/06/2012 $ 1.948.907 1/07/2012 31/07/2012 $ 2.021.089 1/08/2012 30/11/2012 $ 2.165.453 1/12/2012 31/12/2012 $ 2.021.089 1/01/2013 31/01/2013 $ 1.948.907 1/02/2013 31/03/2013 $ 2.165.453 Finalmente, manifestó que el día 31 de marzo de 2013, la relación fue terminada por decisión unilateral del ISS, sin que le pagaran las prestaciones sociales ni tampoco las vacaciones a las que tuvo derecho; sin haber sido afiliado como trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral; y que agotó la reclamación administrativa mediante comunicación del 23 de abril de 2013.

Al contestar la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó que el demandante prestó sus servicios para la entidad, dentro de las instalaciones de la misma y con los elementos que esta le facilitaba. En todo caso, indicó que ello se dio en virtud de la celebración de contratos de prestación de servicios, a la luz de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993; que únicamente se le « […] obligó a respetar los reglamentos y cumplir con las instrucciones para la ejecución del servicio contratado »; que el cumplimiento de una intensidad horaria y el suministro de los elementos de trabajo no significaban subordinación; y que siempre le canceló los respectivos honorarios a los que tenía derecho.

Agregó que el demandante nunca fue trabajador de la entidad y, por lo mismo, nunca estuvo obligada a cancelarle las acreencias laborales reclamadas, así como tampoco le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con « SINTRASEGURIDAD SOCIAL ». Por último, aseveró que no había lugar al pago de la indemnización por despido sin justa causa, teniendo en cuenta que la finalización del vínculo se dio por la « terminación del objeto contratado » o el vencimiento del contrato.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, « relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral », buena fe, inexistencia de la convención colectiva, « imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas » y no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2016, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y NÉSTOR ENRIQUE PACHECO ECHEVERRÍA, identificado con la C.C. N° 72.297.948, existió una verdadera relación laboral, regulada por un contrato de trabajo a término indefinido, ostentando éste la calidad de trabajador oficial, desde el 6 de Noviembre de 2009 y hasta el 31 de Marzo de 2013, todo de acuerdo con lo considerado en precedencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la demandada al pago en favor de la parte actora, de las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que a continuación se describen: a. Por indemnización por despido, la suma fija de $15.302.535. b. Por prima de vacaciones legales $3.947.218. c. Por prima convencional de servicios, la suma de $7.083.218. d. Vacaciones legales, su compensación en dinero en cuantía de $3.947.218. e. Por prima legal de navidad, la suma de $7.752.490. f. Por auxilio de cesantías, la suma de $8.165.569. g. Por intereses sobre las cesantías (convencionales) $879.959. h. Por aportes en salud y pensión deberá pagar al Fosyga y al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el actor, ( Colpensiones ), únicamente el excedente, entre lo ya cotizado como contratista y el monto que se desprenda del IBC del salario real devengado durante los meses de octubre a diciembre de 2012 y de enero a marzo de 2013, conforme con los salarios indicados en el cuadro de la liquidación adjunta, aportes que serán cancelados previo el cálculo actuarial que indiquen las entidades respectivas y conforme con los salarios indicados en el cuadro de la liquidación adjunta, con el fin de ser tenidos en cuenta dentro de la historia laboral pensional del actor. i. Por indemnización moratoria legal, la suma de $72.182 diarios a partir del 13 de agosto de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, para un total por este concepto de $42.515.061.

TERCERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN de prescripción, y PROBADA TOTALMENTE la denominada IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR CON LA OBLIGACIÓN DE REINTEGRAR AL ACTOR, todo de conformidad con la parta motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 10 de agosto de 2016, reformó el fallo proferido por el Juzgado en los siguientes términos:

PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 19 de abril de 2016, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en el entendido de CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES I.S.S EN LIQUIDACIÓN administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A. Al pago de las siguientes sumas: a) Vacaciones: $3.587.600,70 b) Cesantías: $7.169.875,05 c) Intereses a las cesantías: $776.246,69 d) Prima de servicios: $6.861.210,75 SEGUNDO: REVOCAR EL NUMERAL CUARTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA en el entendido de condenar al pago de $7.609.950,90 por prima técnica, conforme se expuso precedentemente.

TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE EL NUMERAL SEGUNDO DE LA SENTENCIA APELADA en el sentido de absolver al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES I.S.S EN LIQUIDACIÓN administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A. de las condenas impuestas por PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA CONVENCIONAL DE VACACIONES, INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO E INDEMNIZACIÓN MORATORIA de conformidad con lo expuesto en esta audiencia.

CUARTO: CONFIRMAR EN LO DEMÁS LA SENTENCIA APELADA. Para llegar a esa decisión, manifestó que los problemas jurídicos a resolver se circunscribían a establecer: i) « […] si existió entre las partes un verdadero contrato de trabajo, lo que le daría al demandante derecho al pago de las acreencias laborales que está solicitando »; y ii) « […] si procede la condena por despido injusto e indemnización moratoria ».

Precisó que, en aras de resolver el problema jurídico planteado y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad demandada, debía observarse el artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, que establece los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: « […] la actividad personal del trabajador; la dependencia de éste respecto del patrono, que le da la posibilidad de imponer reglamento dar órdenes y vigilar su cumplimiento; y el salario como retribución del servicio ».

Señaló que, en el caso, se encontraba plenamente acreditado que el demandante prestó sus servicios personales para la entidad accionada «[…] entre el 6 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013», de conformidad con los contratos de prestación de servicios celebrados entre ellos y la certificación expedida por el ISS. Refirió que, si bien el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece la posibilidad de que las entidades estatales celebren contratos de prestación de servicios, ello es permitido « […] siempre y cuando no se acredite la existencia de una relación laboral subordinada ».

De manera que, para establecer si dicha relación ostentaba una naturaleza laboral, debían revisarse los supuestos fácticos que la enmarcaron, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Indicó que, podía predicarse la existencia del elemento de subordinación, toda vez que las pruebas documentales, la contestación de la demanda y los testimonios de Lucía Andrea Delgado Chamorro, Jenny Alejandra Piñeros y Sandra Giselle Moreno Hernández, evidenciaban que el actor debía asistir a las capacitaciones convocadas por el ISS, que cumplía un horario de trabajo y que recibía instrucciones acerca de cómo debía desarrollar sus actividades.

Concretamente, expresó: Sobre el elemento subordinación, que es el diferenciador de cualquier otra modalidad contractual de carácter personal, ha de indicarse que de la prueba documental aportada se evidencia que el demandante tenía que asistir a capacitaciones convocadas por el ISS, así como cumplir un horario establecido por esta entidad, atender las instrucciones para el desarrollo de la actividad que le fue encomendada, darle prioridad a determinados procedimientos y la asignación de turnos para los descansos en navidad, año nuevo y Semana Santa, así se observa de los folios 83 a 174 del expediente.

Adicionalmente, la entidad, al momento de contestar la demanda precisó “el cumplimiento de una intensidad horaria apenas constituye un indicio de subordinación, pues el cumplimiento de determinadas labores que necesariamente exigen que sean realizadas dentro de una determinada jornada o lapso de tiempo dentro del cual se da la afluencia de usuarios”.

En otro punto, adujo “se obligó a respetar los reglamentos y cumplir con las instrucciones para la ejecución del servicio contratado”. Éstos son apartes que, como se indicó, se leen en la contestación de la demanda que obra a folio 312. Adicional al análisis de sus documentos de acuerdo con los testimonios de Lucía Andrea Delgado Chamorro, Jenny Alejandra Piñeros y Sandra Giselle Moreno Hernández, compañeras de trabajo del demandante, quienes, respecto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en la ejecución de las actividades por él señaladas, aseguraron que cumplía horario de trabajo, que para ausentarse de su sitio debía solicitar permiso, que le asignaron turnos en Semana Santa y fiestas de fin de año. Indicaron, igualmente, que el demandante tuvo jefes inmediatos que le impartían instrucciones para realizar su labor.

Luego, del análisis conjunto de estas pruebas, encuentra la Sala que la prestación del servicio del señor Néstor Enrique Pacheco Echeverría a favor de la convocada a juicio se ejecutó a través de un contrato de trabajo, el cual estuvo vigente entre el 6 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013. Seguidamente, analizó la procedencia de las acreencias laborales solicitadas por el demandante.

Al respecto, precisó que todas las prestaciones causadas con anterioridad al 23 de abril de 2010 se encontraban afectadas por el fenómeno de prescripción, pues esta era la fecha determinada por el Juzgado y aquella debía permanecer inalterada, comoquiera que no podía agravarse la situación de la entidad demandada, prescribiendo sólo aquellos derechos causados con anterioridad al 19 de diciembre de 2009.

Agregó que también se mantendrían incólumes los salarios fijados o determinados por el juez de primera instancia, correspondientes a « $2.057.762 » para el 2009, « $2.078.340 » para el 2010, « $2.142.221 » para el 2011, « $2.117.332 » para el 2012, y « $2.093.271 » para el 2013. Destacó que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Sintraseguridad Social y el ISS, pues, en virtud del artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo, sus disposiciones se extendían a todos los trabajadores de la empresa, fueran o no sindicalizados.

De esta manera, adujo que el actor tenía derecho a las siguientes acreencias de carácter convencional: Sobre la prima extralegal de servicios, el artículo 47 de la Convención Colectiva de Trabajo indica que corresponde a 15 días de salario pagaderos en junio y 15 días de salario que se cancela en diciembre, con base en el salario que devenga el trabajador a 30 de mayo y 30 de noviembre de cada año. Realizadas las operaciones aritméticas, se obtiene que el actor causó por esta prestación la suma de $6.861.210,75, suma que resulta inferior a la obtenida en la primera instancia, por lo que se modificará en este aspecto la decisión. Sobre las cesantías e intereses a las cesantías, como el demandante solicitó el pago de las cesantías legales, se deberá revisar la condena impuesta por el juez de primera instancia, teniendo en cuenta como salario base las sumas ya mencionadas.

Efectuadas las operaciones respectivas, resulta un total a pagar de a (sic) favor del demandante de $7.169.875,5. Igualmente, la operación hará parte integrante del acta de esta audiencia. Sobre los intereses a las cesantías, son equivalentes a $776.246,69. Frente a esta prestación, se señala que los mismos fueron liquidados de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva porque así fueron peticionados.

De la prima técnica, debe indicarse que el apoderado de la parte demandante solicita el reconocimiento de esta prestación con base en el artículo 41 de la Convención Colectiva. Revisado este texto, la Sala concederá esta pretensión, pues al tenor de lo dispuesto en la referida norma, a partir del primero de enero 2012 el ISS se comprometió a pagar como prima técnica, en forma mensual, el 10% del salario de los profesionales no médicos que prestaran allí sus servicios.

Para acreditar que el demandante cumplió los requisitos establecidos en la norma convencional, se observa en los folios 301 a 302 del expediente, que el demandante tiene el título profesional otorgado por la Universidad Autónoma del Caribe como ingeniero de sistemas, en consecuencia, se condenará al pago de esta prestación en la suma de $7.609.650,90.

Se advierte nuevamente que no se imponen condenas con anterioridad al 23 de abril de 2010, por lo expuesto referente a la prescripción. Con respecto a las vacaciones, dijo que las mismas no podían reconocerse a la luz de la Convención Colectiva, pues el actor no lo había solicitado de tal manera en la demanda, de modo que, conforme al Decreto 1045 de 1978, éste tenía derecho a la suma de « $3.587.600,70 ».

Refirió que no procedía la condena por concepto de la prima de vacaciones, por cuanto el demandante no cumplía con los 5 años de servicios requeridos por el artículo 49 del texto convencional para ser acreedor de tal prestación, al haber laborado únicamente por « […] 3 años, 4 meses y 23 días ». Añadió que tampoco podía reconocerse la prima de navidad, teniendo en cuenta que aquella no se encontraba prevista por la Convención Colectiva, y de conformidad con el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, la misma no procedía para « […] los trabajadores oficiales que presten sus servicios en empresas industriales o comerciales del estado, como sería el caso del demandante ».

Sobre los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión, aseguró que no resultaba ajustado a derecho ordenar su devolución, debido a que los mismos fueron efectuados por el demandante bajo la presunción de que tenía la calidad de contratista, de manera que, en aquel momento estaba obligado a asumir el pago de estos. Además, destacó que también se desconocía el valor pagado por tal riesgo, así como el ingreso sobre el cual se realizaron dichas cotizaciones, pues « […] de las documentales visibles a folios 271 a 288 no se logra establecer si la suma allí pagada por el demandante correspondió a aportes a salud, pensión y riesgos profesionales, o sólo a uno de estos conceptos ».

En lo que respecta a la indemnización por despido sin justa causa, aclaró que, en virtud del principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, « […] le corresponde al trabajador demostrar el hecho el despido para que, entonces, corra a cargo del demandado demostrar la justeza del despido, para así exonerarse la indemnización ».

Señaló que, en el caso concreto, el demandante no había cumplido con tal carga, comoquiera que no había acreditado la manera en que finalizó el vínculo que existía con el ISS, por lo cual, no procedía la condena por dicha sanción. Finalmente, estableció que no podía reconocerse la indemnización moratoria, toda vez que el ISS no había actuado de mala fe.

Al respecto, dijo: Sobre la indemnización moratoria, de tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la sanción no procede en forma automática, sino que debe realizarse un examen de la conducta del empleador. Por otra parte, en la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional, se infiere que la figura del contrato de prestación de servicios profesionales establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se encuentra vigente, es legal y brinda la posibilidad de celebrar estos contratos bajo los límites allí establecidos, como es el hecho de evitar el abuso de la figura.

De manera que, la contratación de prestación de servicios es un modo legal de vinculación con la administración y, en virtud de ello, las partes suscribieron los contratos que hasta ahora aquí se declaran como contratos de trabajo, sin que a juicio, en su mayoría, de esta Sala pueda predicarse mala fe de la demandada en ese entonces, pues tanto la convocada como el demandante actuaron con el convencimiento de que estaban unidos por contratos de prestación de servicios.

Por lo que cumplieron de buena fe la principal de las obligaciones adquiridas, la ejecución por parte del demandante de la actividad contratada y, a cargo del ISS, el pago de los honorarios convenidos a favor del actor, lo que a juicio de la Sala, se reitera en su mayoría, resulta justificable para exonerar de esta condena. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga este recurso extraordinario V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicitó que, […] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto revocó el fallo de primer grado en lo atinente a las condenas por indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria y primas de navidad, para que, una vez constituida en sede de instancia: CONFIRME las condenas proferidas en primera instancia por concepto de indemnización por despido sin justa causa de orden convencional y por las primas de navidad.

MODIFIQUE la condena proferida por el juez de primera instancia en cuanto limitó la condena por indemnización moratoria al lapso comprendido entre el 13 de agosto de 2013 y el 31 de marzo de 2015, para que en su lugar proceda a imponer dicha indemnización a partir de los 90 días subsiguientes a la terminación del contrato de trabajo y hasta el momento en que se paguen al demandante las prestaciones sociales adeudadas.

Con tal propósito formuló cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se resolverán conjuntamente dado que, a pesar de formularse por diferentes vías, contienen similar proposición jurídica, persiguen un fin semejante y utilizan argumentos que se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de «[…] aplicación indebida los artículos: 1, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 37, 40, 43, 47, 49; 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 1o. del Decreto 797 de 1949; y 32 de la Ley 80 de 1993 ».

Manifestó que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido. 2.

No dar por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo que se ejecutó entre las partes lo fue a término indefinido. 3. No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada prescindió de los servicios del demandante el 31 de marzo de 2013, alegando el vencimiento del plazo contenido en el último de los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes. 4.

No dar por demostrado estándolo que en el proceso se acreditó el despido del demandante. 5. No dar por demostrado estándolo, que la contratación del demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 6. No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada le prodigó al demandante de manera abierta el tratamiento propio de un trabajador y no de un contratista. 7.

No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada abusó de los contratos de prestación de servicios para efectos de lograr los servicios personales del demandante. 8. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con el demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. 9.

No dar por demostrado estándolo que en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL se estableció una prima de servicio extralegal, de causación semestral, compatible con las primas de orden legal. Indicó que el Tribunal apreció erróneamente « la convención colectiva de trabajo », que reposa a folios 39 a 74 del expediente; el « contrato de prestación de servicios No. 5000032032 con plazo del 3 de diciembre de 2012 al 28 de febrero de 2013 », y el otrosí al mismo, de folios 36 y 38 del cuaderno principal, respectivamente; los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, que se encuentran a folios 23 a 35 del mismo cuaderno; « la certificación emitida por el ISS sobre el tiempo servido por el demandante », que reposa a folio 22 del expediente; y la respuesta a la demanda, de folios 314 y 315 del cuaderno principal.

Señaló como pruebas dejadas de apreciar « […] los documentos de folios 139, 140, 153, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 175 (preimpreso con el número 000162), 190, 203, 207, 209, 210, 213, 229, 248, 254, 255, 256, 270 ». En la sustentación del cargo reprochó la conclusión a la cual arribó el Tribunal, en cuanto a la improcedencia de las condenas por concepto de las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria y de las primas de navidad.

Con relación a la primera, argumentó que, contrario a lo aducido, el actor sí acreditó la terminación del contrato de trabajo. Ello, comoquiera que en la contestación de la demanda (folios 134 a 135 del primer cuaderno), el ISS reconoció que la relación contractual finalizó con ocasión de la « […] terminación del objeto contratado » o el vencimiento del plazo de ejecución del último contrato celebrado entre las partes, al dar respuesta a los hechos 23 y 24 de la demanda.

Agregó que el otrosí de dicho contrato (f.° 38 del mismo cuaderno) estipuló que el plazo de ejecución del mismo se vencía el 31 de marzo de 2013, debiéndose entender que el demandante laboró hasta tal fecha para el ISS. Destacó que el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo estipula que, por regla general, los trabajadores oficiales se vinculan al ISS mediante contrato de trabajo a término indefinido, e igualmente, que el artículo 117 del mismo texto convencional establece que dicha entidad únicamente puede dar por terminado unilateralmente un contrato de trabajo por alguna de las justas causas establecidas en el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965.

De manera que, el Tribunal debió haber dado por establecido que el contrato había sido a término indefinido, así como que el vencimiento del plazo de ejecución del contrato no constituía una justa causa para que la entidad accionada lo diera por terminado de manera unilateral. En resumen, afirmó que, […] de haber apreciado el Tribunal la respuesta al hecho 23 y la afirmación que trae la respuesta al hecho 24 de la demanda y la oposición a las pretensiones segunda y quinta de la demanda, así como el contrato de prestación de servicios No. 5000032032, (Fs. 36 y 37) y el Otrosí al mismo (Fs. 38), habría concluido que en el proceso sí se demostró la causa de la terminación del vínculo con el demandante, la cual configuró un verdadero despido sin justa causa, que imponía acceder al reconocimiento de la indemnización por despido de orden convencional reclamada, teniendo en cuenta un contrato de trabajo que realmente se extendió entre el 6 de noviembre de 2009 y el 31 de marzo de 2013.

Aseveró que no hallaba razón el Tribunal cuando consideró que la actuación del ISS estuvo revestida de buena fe, para efectos de decidir sobre la procedencia de la indemnización moratoria. Refirió que las pruebas, como lo son la certificación emitida por la entidad accionada (folio 22 del primer cuaderno) y los correos electrónicos que el actor recibía (folios 134, 139, 140, 153, 159, 160, 163, 90 y 203), entre otros, acreditaban que la contratación del demandante no tuvo vocación de ser temporal u ocasional, sino permanente; que recibía órdenes de manera periódica; que estaba sujeto a un horario; y que debía solicitar permisos para poder ausentarse de su puesto.

Citó apartes de la sentencia CSJ SL5523-2013, para asegurar que la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que existieran razones que justificaran su suscripción, no era suficiente para acreditar que el ISS actuaba bajo los postulados de la buena fe y con la convicción de que no había una relación laboral. Al respecto, manifestó: Si el Tribunal hubiese valorado debidamente los documentos señalados hubiese concluido, que la entidad le prodigó de manera abierta al demandante el tratamiento de un trabajador de la entidad y que abusó de la forma contractual utilizada para procurar la prestación del servicio por parte del demandante.

La prueba documental relacionada revela de manera elocuente la conducta abusiva de la entidad demandada al celebrar con el demandante contratos de prestación de servicios, y utilizar los mismos para un fin contrario a su razón de ser, demostrando con nitidez que en el caso del demandante la contratación estatal fue utilizada indiscriminadamente por el ISS para procurar el desempeño de actividades y funciones inherentes a los cargos de la entidad y que se le daba en la práctica el tratamiento de un trabajador del Instituto.

Finalmente, precisó que el Tribunal se equivocó al haber negado la procedencia de las primas de navidad. Lo anterior, pues a pesar de que el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 establece la incompatibilidad entre estas y aquellas similares que sean de origen convencional, lo cierto era que, la prima de servicios consagrada por el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo no podía asemejarse a la prima de navidad.

Ello, dado que, por un lado, « […] la prima de navidad se causa una sola vez al año y la prima de servicios convencional se causa dos veces al año » y, por otro lado, la prima de servicios convencional corresponde a « […] una prestación ADICIONAL a las primas de orden legal », lo cual las hace perfectamente compatibles. VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada de infringir por la vía directa y en la modalidad aplicación indebida, « […] los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 en relación con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ».

En la demostración del cargo, reprochó el entendimiento dado por el Tribunal a las normas que regulan la indemnización moratoria, a saber, el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. Lo anterior, comoquiera que consideró que el proceder del ISS se encontraba justificado en la presunción de legalidad de los contratos de prestación de servicios, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Tras lo anterior, manifestó que, Se concluye, que cuando una entidad contrata a una persona a través de un contrato de prestación de servicios e impone al prestador de servicios condiciones de subordinación inherentes a una relación laboral, no se puede amparar en dicho contrato para justificar su proceder, ni debe condicionar el pago de las prestaciones sociales a la expedición de una sentencia que declare la existencia del contrato de trabajo.

Por las razones expuestas yerra el Tribunal al pretender justificar la conducta de la entidad demandada —de desconocer la relación laboral con el demandante y de no pagarle las prestaciones sociales— invocando la facultad legal de que las entidades públicas celebren contratos de prestación de servicios y en el hecho de que se hubieran cumplido con las obligaciones de prestar el servicio y de pagar la remuneración acordada.

VIII. CARGO TERCERO Denunció la sentencia del juez plural por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, « […] los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 en relación con el artículo 3° del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ». El cargo fue sustentado en los mismos términos que el anterior.

IX. CARGO CUARTO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, « […] el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1° del Decreto 3148 y del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en relación con los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo ».

En la demostración del cargo, señaló que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que consideró que las primas de servicios extralegales de causación semestral, como aquella prevista por el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, era semejante a la prima de navidad de origen legal. Por último, argumentó que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que en el mismo texto convencional se pactó la compatibilidad entre la prima extralegal de servicios.

En tal sentido, dijo, […] se debe considerar que si bien en principio el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1° del Decreto 3148 impide que un trabajador oficial pueda percibir la prima de navidad de orden legal, con una prima análoga extralegal, dicho precepto no impide que las partes que celebran una convención colectiva de trabajo pacten la compatibilidad entre la prima extralegal y la prima de navidad, teniendo en consideración que uno de los objetivos de las convenciones colectivas de trabajo es el de permitir que a los trabajadores se les otorguen beneficios y/o prestaciones que superen el marco legal.

Si en una convención colectiva de trabajo se pacta una prima de navidad extralegal y las partes no acuerdan su compatibilidad con la prima de navidad legal, resulta claro que el trabajador no puede percibir ambas; pero nada obsta para que las partes pacten la compatibilidad, en aras de mejorar los derechos del trabajador beneficiario de la convención. X. RÉPLICA La opositora adujo que los cuatro cargos propuestos no tenían vocación de prosperidad, por cuanto el proceder del Tribunal estuvo ajustado a derecho.

Con relación a los tres primeros, destacó que no debía concederse la indemnización moratoria deprecada, debido a que la actuación del ISS estuvo revestida de buena fe. Aseveró que, tanto el demandante como el ISS tenían la creencia de que la relación contractual estaba regida por un contrato de prestación de servicios, ajeno al ámbito laboral, por lo cual, la entidad únicamente canceló los honorarios a los que el contratista tenía derecho.

Citó apartes de la sentencia CSJ SL, 19 octubre 2006, radicado 27371, para afirmar que el ISS debía ser absuelto del pago de la indemnización moratoria en aquellos casos en los que la entidad suscribió contratos de prestación de servicios a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que estos gozan de presunción de legalidad y, en tal sentido, « […] hay una duda razonable en cuanto a la subordinación y a las funciones que se le encomendaron al demandante ».

Destacó que el demandante no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, teniendo en cuenta que nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, no canceló las respectivas cuotas sindicales y no aportó prueba de que « SINTRASEGURIDAD SOCIAL » tuviera la condición de sindicato mayoritario. Finalmente, dijo que tampoco era procedente la condena por concepto de la prima de navidad legal, comoquiera que los trabajadores oficiales no podían percibir dicha prima junto con una prima extralegal análoga por el mismo período de tiempo, pues así lo establece el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968.

XI. CONSIDERACIONES Conforme al alcance de la impugnación y a la forma en que fueron propuestos y sustentados los cargos, le corresponde a la Sala establecer si se equivocó el Tribunal al considerar que no había lugar al pago de las indemnizaciones por despido injusto y moratoria, en la medida en que no se acreditó la ruptura sin justa causa del vínculo ni el actuar exento de buena fe de la demandada, respectivamente, así como determinar si erró al negar la prima de navidad.

Para resolver el primer asunto, esto es, el relacionado con la indemnización por despido sin justa causa, es preciso recordar que la vinculación del demandante con el ISS se dio a través de la suscripción de sucesivos e ininterrumpidos contratos de prestación de servicios, cuyas características y desarrollo correspondieron a las propias de una relación subordinada y no a las definidas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aspecto que no fue controvertido en el recurso extraordinario, donde también quedaron por fuera de la discusión aquellos relacionados con los extremos de la relación laboral (6 de noviembre de 2009 a 31 de marzo de 2013) y con el valor de los salarios percibidos por el actor durante la vigencia de la relación ($2.057.762 para 2009, $2.078.340 en el 2010, $2.142.221 para 2011, $2.117.332 y $2.093.271, para 2012 y 2013, respectivamente).

Cuando el Tribunal resolvió lo relativo a la terminación del contrato laboral que dio por demostrado, expuso como argumento para negar el reconocimiento de la indemnización por la ruptura injusta del mismo, que «[…] a la parte demandante le correspondía probar el despido, sin que en este asunto hubiese cumplido con tal carga », y agregó que no se hizo evidente que el ISS hubiese sido quien tomó la determinación unilateral de finalizar el contrato que había celebrado con el demandante.

La equivocación, con el fundamento indicado, se torna evidente, porque para llegar a esa conclusión desconoció que al declararse la existencia del contrato de trabajo, el actor adquirió la condición de trabajador oficial y, por tanto, beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la entidad y la organización sindical Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001-2004, la que en su cláusula 117 estableció que «Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido», y en la 5ª dispuso, en lo pertinente, que: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.

Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido.

Así se ha entendido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, que en decisión CSJ SL981-2019, sobre el tema dispuso lo siguiente: […] en los procesos adelantados contra el ISS, cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el mismo se entiende a término indefinido. En efecto, con apego a las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que al estudiarse el tema, consideró: […] De esa forma, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo.

Al examinar la prueba documental denunciada, y particularmente el contrato n.º 5000032032, vigente hasta el 28 de febrero de 2013, y su otrosí, que extendió la duración hasta el 31 de marzo de 2013, se concluye que en realidad la terminación obedeció al cumplimiento del plazo, cuando en virtud del principio de primacía de la realidad, se trataba de un contrato de trabajo de duración indefinida que se terminó bajo dicho pretexto, y no en razón de una de las justas causas contenidas en el Decreto 2127 de 1945.

Existe entonces error del Tribunal respecto de la primera conclusión a la que este llegó en el caso del señor Pacheco Echeverría. El segundo aspecto que debe dilucidar la Sala, es si el Tribunal se equivocó al dar por probado que el actuar omisivo del ISS en punto del pago de las acreencias laborales reclamadas, estuvo revestido de buena fe.

Para llegar a esa conclusión, es necesario recordar que el juez colegiado afirmó: […] la contratación de prestación de servicios es un modo legal de vinculación con la administración y, en virtud de ello, las partes suscribieron los contratos que hasta ahora aquí se declaran como contratos de trabajo, sin que a juicio, en su mayoría, de esta Sala pueda predicarse mala fe de la demandada en ese entonces, pues tanto la convocada como el demandante actuaron con el convencimiento de que estaban unidos por contratos de prestación de servicios.

De esa forma, resulta evidente el desacierto del juez de segundo grado, cuando consideró que, por actuar las partes con el convencimiento de estar sujetas a las formas propias de un contrato de prestación de servicios, regulado por el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el Instituto demandado había acreditado su proceder de buena fe.

Esta Corte ha analizado el tema de la buena fe en casos similares al presente, donde actúa como demandada la entidad convocada a este proceso. En tal ejercicio, en la sentencia CSJ SL390-2019, citada en la sentencia CSJ SL3409-2019, expresó: […] la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Sobre el tema, en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, al analizar casos similares contra el mismo instituto accionado, la Sala expuso que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no eran prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

En el caso bajo examen, como lo afirma la censura, los contratos escritos, por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente demandado; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia, dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas al supuesto contratista eran inherentes a la actividad misional del ISS.

Tampoco se advierte que la entidad estuviera realmente convencida de la independencia de su contratista porque, además de cumplir con los horarios establecidos por la entidad, con una intensidad de 8 horas diarias, las labores eran desarrolladas por el trabajador dentro del Instituto, con los elementos que este le suministraba y acatando los reglamentos y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos.

Entonces, lo que muestra la prueba documental denunciada es un estado de precariedad laboral en la contratación del actor, al que fue llevado de manera consciente por el empleador, quien aparentando una dudosa calidad de contratante, acudió a una figura jurídica en apariencia legítima, para encubrir la verdadera relación jurídica que subyacía de ese vínculo, que innegablemente era subordinada.

No sobra recordar que se han proferido contra el ISS innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Con anterioridad, en la sentencia CSJ SL14651-2014, ya la Corte había efectuado la siguiente reflexión: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

La sola convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta corte –CSJ SL 40067, 22 en. 2013– que, […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.

Tampoco serviría de excusa el hecho de que la ahora recurrente no hubiera objetado con anterioridad a la demanda la modalidad contractual y ofreciera, incluso, su consentimiento y colaboración para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que presentara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Finalmente, en relación con el tercer aspecto que debe dilucidar la Sala, relacionado con la compatibilidad de la prima legal de navidad, prevista por el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 51 del Decreto 1848 de 1969, con la prima extralegal establecida en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial para la vigencia 2001-2004, esta Corte ya tuvo ocasión de referirse al tema.

En la sentencia CSJ SL, 15 mayo 2012, radicado 35954, en efecto, explicó lo siguiente: De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal.

Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699--, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4’504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3’596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad.

Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho ‘en adición a la legal’, debiéndose entender referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada ‘prima de servicios’, al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1º., explícitamente se señala que: “Parágrafo 1º.

Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…)”. De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a ‘toda’ prima legal, sino simplemente a la ‘prima de servicios’, con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral.

Así pues, el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 1° septiembre 2009, radicado 33676, en el cual apoyó la censura la demostración del último error evidente de hecho, fue revaluado por la Sala en la sentencia trascrita y, en tal virtud, este yerro no se demostró, razón por la cual sólo se casará la sentencia impugnada en lo relativo a las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria.

Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Cabe recordar que esta Sala ha sostenido, de manera consistente y reiterada, que le basta al demandante demostrar la condición de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así formalmente no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad.

En la sentencia CSJ SL, 14 junio 2011, radicado 42627, se explicó lo siguiente: 1.- Atendiendo el orden de importancia de los aspectos discutidos en el ataque, es pertinente iniciar con el atinente a la supuesta restricción de los beneficios convencionales para quienes no estuvieren incluidos en la planta de personal de trabajadores del demandado.

Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. […] Lo anterior, por cuanto que, declarado el vínculo laboral de un trabajador, surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios (subrayado fuera del texto original).

Así pues, al actor le bastaba con lograr la declaración de la existencia del contrato de trabajo, lo cual consiguió, para obtener la calidad de trabajador oficial y, de contera, el derecho a que se le resolvieran sus pretensiones atendiendo las disposiciones legales y convencionales que la amparaban y particularmente lo dispuesto por las cláusulas 5ª y 117 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, a las que ya se hizo referencia en la esfera de la casación. Repetidamente, esta Corporación ha definido que la interpretación de dicha cláusula solo puede ser que, en los eventos donde resulte que las funciones desempeñadas por el actor no eran transitorias, susceptibles de realizarse a través de vínculos a término fijo, debe concluirse que se trató de contrato de trabajo a término indefinido (CSJ SL4984-2017, que reiteró entre otras lo dispuesto en las sentencias CSJ SL, 12 diciembre de 2007, radicado 29152, CSJ SL, 24 junio de 2009, radicado 32547, CSJ SL, 31 enero de 2012, radicado 43175 y CSJ SL579-2013).

Y en relación con la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, considera la Sala que existen suficientes elementos para sostener que la conducta asumida por el ISS, de disfrazar una relación laboral subordinada mediante la suscripción de aparentes contratos de prestación de servicios profesionales, evidencia su intención fraudulenta de causarle un perjuicio al actor, desconociendo sus derechos legales y convencionales, situación que sumada a la renuencia de acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persiste en esa forma de contratación a pesar de las condenas que le han sido impuestas, conduce inexorablemente a la condena por indemnización moratoria.

Esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL14651-2014, señaló: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En el caso concreto, la sanción equivale a un día de salario por cada día de retardo, pero no a partir del 13 de agosto de 2013, como lo dispuso el Juzgado, sino a partir de la fecha en que, transcurridos 90 días desde la finalización del vínculo, se hizo exigible el pago de las acreencias del demandante, esto es, el 1° de julio de 2013. La sanción correrá hasta el 31 de marzo de 2015, fecha del Diario Oficial n.º 49470 en el cual se publicó el acta final de liquidación de la entidad (CSJ SL981-2019), toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica.

El valor resultante deberá ser indexado hasta la fecha de su pago. Las costas en ambas instancias serán a cargo del instituto demandado y a favor de la accionante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que instauró NÉSTOR ENRIQUE PACHECO ECHEVERRÍA contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS, únicamente en cuanto absolvió de las indemnizaciones por terminación sin justa causa y la moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 19 de abril de 2016 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria desde el 13 de agosto de 2013, advirtiendo que debe ser liquidada a partir de la fecha en que hayan transcurrido 90 días desde la finalización del vínculo contractual, esto es, desde el 1° de julio de 2013, y su monto deberá ser indexado hasta la fecha de su pago.

SEGUNDO: CONFIRMAR la indemnización por despido sin justa causa decretada en la sentencia proferida el 19 de abril de 2016 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá.

TERCERO: CONDENAR en costas de las instancias a la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DEL ISS. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00