CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad. 58798 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL-521-2013 Radicación No. 58798 Acta No. 23 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en descongestión, el 17 de febrero de 2012, en el proceso seguido por JOSÉ LEÓN MONTOYA SALDARRIAGA contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante solicita se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por haber cumplido 55 años de edad y tener más de 20 años de servicio al Banco Popular S.A. a partir del 26 de octubre de 2008, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, no obstante tener vínculo laboral vigente -como consecuencia de la negativa de la demandada en reconocerle la pensión de jubilación- y costas procesales.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, respaldó sus súplicas así: se encuentra laborando al servicio de la demandada desde el 27 de febrero de 1975; desempeña el cargo de analista operativo; solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual le fue negada mediante escrito fechado de 5 de noviembre de 2008; el Banco Popular hasta el año de 1996 fue una entidad oficial.

El Banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y subrogación. El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 24 de septiembre de 2010, condenó a la entidad demandada a “PRIMERO: …a reconocer y pagar al señor JOSÉ LEÓN MONTOYA SALDARRIAGA, …POR CONCEPTO DE RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE jubilación, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de ley, por el período comprendido entre el 26 de octubre de 2008, y hasta el 30 de septiembre de 2010, la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($45.507.697), Suma (sic) que será indexada por la demandada al momento efectivo de pago, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta Sentencia.

SEGUNDO: Se CONDENA al Banco Popular…a reconocer y pagar, al señor JOSE LEON MONTOYA SALADARRIAGA…, una mesada pensional equivalente a UN MILLÓN SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($1.673.963.OO), sin perjuicio de los incrementos anuales…, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad….

TERCERO: Se CONDENA en costas a la parte demandada…. Las excepciones propuestas por la parte demandada se declararán no probadas…” II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandada, profirió sentencia el 17 de febrero de 2012, mediante la cual decidió modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la entidad bancaria a reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor MONTOYA SALADARRIAGA de conformidad con los requisitos y monto consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha en que el demandante acredite el retiro del servicio, considerando como IBL el consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 –promedio de los salarios devengados por él en los últimos 10 años de servicios o en todo el tiempo, si le resultare más favorable-, obligación que estará a cargo del Banco hasta el momento en que el ISS le reconozca y pague la pensión de vejez, quedando a cargo de la demandada el pago de la diferencia, si la hubiere, entre la pensión de jubilación y la de vejez; revocó los numerales primero y segundo de la parte resolutiva, en cuanto se impuso condena a cargo de la entidad por las mesadas pensionales causadas entre el 26 de octubre de 2006 y el 30 de septiembre de 2010, indexación de dichas sumas, y en cuanto condenó al pago de una mesada pensional de $1.673.963.oo a partir del 1° de octubre de 2010, para en su lugar absolver a la entidad demandada de tales conceptos.

Consideró el Tribunal: “De la prueba documental arrimada al interior del plenario, se desprenden los siguientes supuestos fácticos: • Que el señor José León Montoya Saldarriaga, nació el 26 de octubre de 1953 (fls. 15). • Que el señor Montoya Saldarriaga, presta sus servicios al Banco Popular S.A., desde el 27 de febrero de 1975 hasta la actualidad (fls. 59 a 61, 63). • Que el citado señor estuvo afiliado al ISS cotizando para los riesgos de IVM (fls. 188 a 195). • Que el señor Montoya Saldarriaga, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 28 de octubre de 2008 al Banco Popular S.A. (fl. 11). • Y, que el Banco Popular S.A. en escrito calendado del 5 de noviembre de 2008, dio respuesta a la solicitud, negando el derecho pretendido.

(fls. 12 a 13). Sentados los anteriores supuestos fácticos, se impone concluir que el demandante cumplió los requisitos para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, y es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones con más de 40 años de edad, e incluso con más de 15 años de servicios.

Radica su inconformidad la parte demandada, en el argumento según el cual, para el momento en que el accionante cumplió los 55 años de edad, esto es, el 26 de octubre de 2008, el Banco Popular S.A. ya había cambiado de naturaleza jurídica, circunstancia que ocurrió el 21 de noviembre de 1996; igualmente se fundamenta en el hecho de que por el demandante siempre se cotizó al ISS para los riesgos de IVM, configurándose la subrogación pensional de la entidad demandada en el pago de la pensión, siendo el Instituto el llamado a responder por la prestación, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Frente al cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, debe decirse que si bien es cierto aquella pasó de ser una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a ser a partir del 21 de noviembre de 1996 una sociedad comercial anónima, que a su vez cambió la razón social por la de Banco Popular S.A., también lo es que como el demandante demostró tener 20 años de servicios cuando la entidad era oficial, ello le permitía acceder a la pensión prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, una vez cumpliera los 55 años de edad, en tanto el cambio de naturaleza jurídica de la entidad no afectaba el derecho a dicha prestación. Precisamente esa es la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en procesos similares; así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en las del 24 de mayo de 2007 y 10 de septiembre de 2009, radicación 37045 y 30325, respectivamente: (…) Ahora, en lo que respecta a la subrogación pensional, debe decirse que el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante en su totalidad, está a cargo de la entidad empleadora, hasta el momento en que el ISS le reconozca y pague la pensión de vejez, fecha a partir de la cual la entidad demandada sólo estará obligado a pagarle la diferencia, si la hubiere, entre el valor de la pensión de jubilación que esté reconociendo y la de vejez que reconozca el ISS.

Sobre el particular se pronunció la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163: (…) Y como en el sub judice el reconocimiento pensional se impuso en la sentencia de primer grado, sin efectuar la respectiva salvedad en la parte resolutiva, de la subrogación que entraría a operar una vez el ISS le reconozca la pensión de vejez al demandante, se impone efectuar una modificación al respecto.

Una vez dilucidado el derecho que le asiste al señor Montoya Saldarriaga al reconocimiento pensional por parte del Banco Popular S.A., se adentrará la Sala en el análisis de los términos en que se debe conceder, siendo menester examinar los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición. En primer término se estableció, que los sujetos que a la entrada en vigencia del régimen prestacional definido en la Ley 100, esto es, el 10 de abril de 1994 para los trabajadores del sector privado y los servidores públicos del orden nacional, ó el 30 de junio de 1995 para los servidores públicos del orden territorial (art. 151), cumplieran a dicha fecha con el requisito de edad, tratándose de los hombres tener 40 o más años y para las mujeres tener 35 o más años, o poseer 15 o más años de servicio o tiempo cotizado.

Requisitos que cumple a cabalidad el demandante. En este sentido, por ser el señor José León Montoya Saldarriaga, beneficiario de ese régimen de transición, no obstante cumplir el requisito de la edad para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a que su situación pensional a la luz de los requisitos relacionados con la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, continúe rigiéndose por esa normatividad pensional en que venía incurso con anterioridad al Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor literal preceptúa: (…) A partir de estos supuestos le son aplicables las normas especiales atendiendo a las calidades propias de quien pretende su aplicación, esto es, si estamos hablando de un servidor público, se aplica la Ley 33 de 1985, como es el caso sub examen.

No hay duda alguna, que el régimen pensional que corresponde aplicar al accionante es la Ley 33 de 1985, toda vez que ostentaba la calidad de trabajador oficial para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones introducido por la Ley 100 de 1993. En lo referente al momento a partir del cuál debe hacerse el pago efectivo de la prestación al demandante, debe decirse que en sentir de esta Sala le asiste razón al recurrente en cuanto a la contradicción que salta de bulto en la sentencia de primera instancia, pues pese a expresarse en uno de sus apartes que el reconocimiento será desde el momento en que el demandante se retire del servicio, se condena al reconocimiento de la pensión a partir del 26 de octubre de 2008, efectuando los cálculos pertinentes, e imponiendo condena respecto de las mesadas pensionales adeudadas hasta el mes de septiembre de 2010.

Al respecto debe decirse, que el disfrute de la pensión, contrario a lo concluido por el juez de primera instancia, no es a partir del 26 de octubre de 2008, fecha en que el demandante cumplió la edad mínima para pensionarse, sino a partir del momento en que se verifique el retiro efectivo del servicio, tal y como lo expuso la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 29 de junio de 2010, radicación 40869, …: ‘“( ) Aduce la censura que la pensión reclamada debe ser pagada por la demandada a partir del cumplimiento de la edad requerida, es decir, 55 años, por cuanto no existe incompatibilidad legal entre el disfrute de la jubilación oficial la percepción de los salarios como trabajador particular.

La controversia planteada se ha definido por esta Sala, para precisar que es inadmisible disfrutar a un mismo tiempo de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y de los salarios percibidos hasta su exigibilidad, así quedó determinado en la sentencia del 1 de agosto de 2006, radicación 29023, en la que se expresó: ‘De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad’.

Y en sentencia del 17 de marzo de 2009, radicación 35018, se dijo: ‘“Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor -entre ellas el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 los artículos 68, 75 76 del Decreto 1848 de 1969- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.

En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacer efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio -y hoy en día que haga dejado de cotizar-, pero no así su conocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios la edad mínima establecidas.

Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que “‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado ( )’” De suerte que, siendo requisitos de la pensión de jubilación prevista en la Le 33 de 1985 un tiempo de servicio oficial y una determinada edad, no podía el Tribunal agregar para el reconocimiento del derecho otro requisito como lo se la separación del servicio.

Al hacerlo, el ad quem confundió el reconocimiento del derecho con su efectividad y goce y con ello aplicó indebidamente las normas que gobiernan esta prestación.’” El actor completó los requisitos para disfrutar de la jubilación oficial el 30 de junio de 2003, sin embargo, optó por seguir laborando en la misma entidad, por lo que no es dable disfrutar de la pensión, en tanto se mantenga vigente el vínculo contractual; de allí que no se equivocó el sentenciador al ordenar que la pensión reconocida se haría efectiva a partir del momento del retiro del demandante” Por lo que habrá de revocarse la sentencia de primera instancia en este aspecto, y en su lugar, imponer el reconocimiento pensional a partir del momento en que el demandante acredite el retiro del servicio de la entidad demandada, lo que consecuencialmente conlleva a desestimar las condenas impuestas por mesadas pensionales causadas entre el 26 de octubre de 2006 y el 30 de septiembre de 2010, indexación de dicha suma objeto de condena, y la mesada pensional fijada a partir del mes de octubre de 2010 en la suma de $1.673.963,oo.

De otro lado, en cuanto a otro de los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, relacionado con el Ingreso Base de Liquidación -IBL- considerado para el reconocimiento pensional, debe decirse que como el demandante no adquirió el derecho a la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino que tenía una mera expectativa que el legislador protegió en los términos del articulo 36 de la mencionada ley, lo concerniente a dicho elemento, contrario a lo sostenido por el fallador de primer grado, se regula por lo dispuesto en el articulo 21 de la Ley 100 de 1993, y no por la Ley 33 de 1985, pues no obstante ser beneficiario del régimen de transición, entre el momento en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones y aquel en que cumplió los requisitos para pensionarse -26 de octubre de 2008- (fls. 15), transcurrieron más de 10 años; disposición que en su tenor literal preceptúa: Art. 21.

(…) De la disposición precedente, se colige que el Ingreso Base Liquidación a tener en cuenta en el sub júdice (sic), se determina de conformidad con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, o en todo el tiempo, por contar el señor Montoya Saldarriaga, con un tiempo de servicios equivalente a más de 1.250 semanas. Sentados los anteriores supuestos fácticos, considera esta Sala de Decisión, que debe modificarse la decisión del juez de primera instancia también en este aspecto, y en su lugar, como la pensión se impone a cargo de la empleadora, éste deberá fijarse atendiendo al promedio de los salarios devengados por el actor durante los últimos 10 años de servicios prestados al Banco Popular S.A., o en todo el tiempo, el que le resultare más favorable.

Sin embargo, atendiendo a los argumentos esgrimidos por el recurrente, es importante para la Sala resaltar, que no se puede confundir lo señalado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo establecido con el artículo 21 ibídem, haciendo claridad, que no pueden combinarse aquellas disposiciones normativas, pues el artículo 21 se aplica a quienes siendo beneficiarios del régimen de transición, les faltare más de 10 años para adquirir el derecho pensional, como en el caso de autos, y el artículo 36 es aplicable para las personas que estén a menos de 10 años de acceder a la pensión, sin que se puedan escindir las normas a conveniencia de la parte, según lo estipulado en el artículo 288 de la citada ley.

Establecido lo anterior, debe concluirse que como efectivamente le asiste al demandante derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, la misma deberá ser otorgada y liquidada en la forma establecida en la parte motiva del presente proveído, cuando se efectué (sic) el retiro de la entidad por parte del trabajador. Y al no imponerse condena alguna a cargo de la entidad demandada por mesadas pensionales, al no haber operado el retiro del servicio del demandante, necesario para el disfrute de la pensión, se impone desestimar la condena impuesta por indexación; en consecuencia, en este aspecto se impone revocar la decisión de primera instancia.” III-.

RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular S.A. de todas las pretensiones de la demanda.” Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado, así: ÚNICO CARGO “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea los artículos 32 y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 52 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 62, 72 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 12 y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 52 del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 32 y 42 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 12 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 12 del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que el ad quem no podía considerar que el cambio de composición de acciones de la sociedad, estando el trabajador a su servicio y además afiliado al ISS, no afectara la naturaleza de su vinculación, por cuanto son esas circunstancias las que hacen inaplicables las disposiciones en que están fundando la condena, como lo son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, púes así lo asentó esta Corporación en la sentencia del 14 de marzo de 2001, cuando expuso que dichas disposiciones solo serían aplicables en el evento de la privatización de una entidad pública, en aquellos casos en que el trabajador hubiese finalizado sus servicios en condición de trabajador oficial - situación que no es la del sub lite ya que el demandante continuó laborando para el momento en que el Banco Popular se privatizó, esto es, el 21 de noviembre de 1996.

Indica que la naturaleza del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, y en consecuencia al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir el actor los requisitos para obtener la pensión oficial, el régimen aplicable es el privado y no el legal de empleado oficiales; que la entidad a lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica el no estar obligada a reconocer la prestación deprecada por no haber reunido el demandante los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad bancaria, y porque además se vienen realizando las cotizaciones correspondientes al ISS para cubrir las contingencias de IVM desde el momento de vinculación del trabajador al Banco -27 de febrero de 1975- y en la actualidad, dada su calidad de trabajador activo.

Adiciona que el Banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, esto es antes de que el trabajador reuniera los requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial, dado que cumplió 55 años de edad el 26 de octubre de 2008; transcribe apartes de la sentencia C-147 de 1997, proferida por la Corte Constitucional. Expone que esta Corporación ha enseñado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí señalados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que se entiende que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, por lo que esta última entidad tiene la capacidad de subrogar totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión demandada; que según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior; el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se organizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio “todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.” Afirma que como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que por la dualidad de regímenes legales el de transición consagrado en el artículo 36, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, en consecuencia una persona que prestó sus servicios al Banco Popular cuando ostentaba la naturaleza oficial, y continua haciéndolo, después del 21 de noviembre de 1996 cuando la entidad se transformó en una sociedad de derecho privado, estando afiliado al ISS, como seria la situación del demandante, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y el Decreto 1650 de 1977.

Adiciona que el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Concejo Directivo del ISS, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes, y que según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, entre otros afiliados de forma facultativa ‘los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS’.

Expone que según lo establecido en los reglamentos del ISS, y como quiera que el demandante continua afiliado al ISS y se esta realizando el pago de las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM, se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular como lo continúa siendo desde el 21 de noviembre de 1996, por prestar servicios en una entidad de derecho privado; por tanto, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla con los requisitos de edad y semanas cotizadas, exigidos en los reglamentos del ISS.

Finaliza la argumentación transcribiendo apartes de la sentencia proferida el 25 de junio de 2009, por la Corte Constitucional, sin indicar su número de radicación. RÉPLICA Expone el opositor que la sentencia recurrida esta a tono con lo asentado por esta Corporación en múltiples sentencias, entre ellas la de radicado 24584, en la que se expuso que el trabajador que haya cumplido con los requisitos establecidos en la Ley para acceder a la pensión de jubilación, no pierde tal derecho por el hecho sobrevivientes de que la entidad se privatice, como es el caso del demandante.

IV-.CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 38027 del 18 de septiembre de 2012 en la que se expresó: “ Respecto del tema planteado en el cargo, relacionado con los efectos de la privatización del banco cuando aún el demandante no había cumplido los requisitos para la pensión de jubilación y las consecuencias de la afiliación al ISS desde el comienzo de la relación laboral, la Corte ha señalado, en forma reiterada, que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de servicios, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, ni considerar que no tiene derecho a disfrutar la pensión establecida en la Ley 33 de 1985, que exige como uno de los requisitos el tiempo de servicios antes anotado; así lo expresó en sentencias como la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045, en las que se sentó el criterio de la Sala sobre el referido tópico.

Igualmente, ha expresado esta Sala que el hecho de que las partes hubieran cotizado al ISS para los riesgos de IVM, no significa que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, pues en estos eventos esta es la normatividad aplicable al caso en estudio. En efecto, en sentencia de 29 de julio de 1998, radicado 10803 dijo la Corte: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

En consecuencia no prospera el cargo. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en descongestión, el 17 de febrero de 2012 en el proceso seguido por JOSÉ LEÓN MONTOYA SALDARRIAGA contra el BANCO POPULAR S.A..

Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE 17