CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68748 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5207-2019 Radicación n.° 68748 Acta 42 Bogotá DC, veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en el proceso ordinario laboral que le sigue JOSÉ BERNARDO GUACANEME RODRÍGUEZ.

I.

ANTECEDENTES José Bernardo Guacaneme Rodríguez demandó a La Previsora SA Compañía de Seguros, para que le fuese reliquidada su pensión de jubilación a partir del 7 de enero de 2003, con el salario promedio del último año de servicios, incluidos todos los factores salariales tanto legales como convencionales, más los incrementos de ley, las mesadas adicionales y los intereses moratorios.

Solicitó, además, la indexación de la primera mesada pensional. Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó a la pasiva mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 17 de mayo de 1976 hasta el 23 de septiembre de 1999 cuya última asignación salarial fue de $958.230, en el cargo de Profesional Uno; que el salario promedio al momento de su retiro era de $1.266.220; que el último salario promedio mensual indexado al 12 de agosto de 2003 era la suma de $2.359.094,24; que trabajó en forma continua durante 23 años, 3 meses y 22 días, afiliado al sindicato; que nació el 7 de enero de 1948 y cumplió 55 años de edad el mismo mes y año del 2003; que tuvo la calidad de trabajador oficial; que era beneficiario del régimen de transición; que mediante la Resolución n.° 028 del 12 de agosto de 2003 la Previsora SA le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $890.368,63, a partir del 7 de enero de 2003; que en el mencionado acto administrativo no se tuvo en cuenta el verdadero sueldo promedio, ni los factores salariales reales devengados en el último año de servicios.

Agregó, que para liquidar la pensión no se indexó el salario desde la fecha de retiro hasta la data del reconocimiento; que el valor correcto de la mesada pensional era la suma de $1.769.320,68; que presentó escrito de reclamación administrativa y, recibió respuesta el 22 de noviembre de 2012. La Previsora SA Compañía de Seguros al contestar la demanda se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral, la vinculación, el salario devengado, así como la calidad de trabajador oficial y que era beneficiario del régimen de transición. Precisó, que los factores salariales que se tuvieron en cuenta fueron los señalados en el Decreto 1158 de 1994, y que la mesada pensional fue liquidada correctamente, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de causa para demandar, pago, cobro de lo no debido, reconocimiento administrativo de derechos y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de fecha 28 de febrero de 2013, declaró probadas las excepciones propuestas por la demandada y, en consecuencia, absolvió a la entidad de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en sentencia del 26 de marzo de 2014, decidió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el PUNTO PRIMERO del fallo apelado para en su lugar, CONDENAR a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor JOSÉ BERNARDO GUACANEME RODRÍGUEZ, en la suma de $1.576.282 a partir del 16 de agosto del 2009, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales.

SEGUNDO: REVOCAR el PUNTO TERCERO del fallo apelado y en su lugar, se CONDENA a la demandada al pago de las COSTAS de la primera instancia. SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: AUTORIZAR a la demandada a descontar de la reliquidación aquí ordenada, lo cancelado por concepto de pensión de jubilación.

CUARTO: confirmar el fallo apelado en lo demás. Indicó que no era objeto de controversia en alzada que el demandante era beneficiario del régimen de transición, y en virtud de esto la norma aplicable era la Ley 33 del 1985. Señaló que la primera queja del recurrente radicaba en la forma de liquidar el IBL, es decir, si este cálculo debía realizarse conforme al contenido de la Ley 33 de 1985, o a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, y frente a esto argumentó: Al respecto, debe anotar la Sala que la jurisprudencia ha tenido diferentes interpretaciones sobre si el ingreso base de liquidación de la pensión hace parte del concepto monto de la pensión para efectos del régimen de transición, o, si como lo ha planteado la demandada siguiendo los lineamientos de la Honorable Corte Suprema de Justicia, para los afiliados beneficiarios del régimen de transición el ingreso base de la misma debe regirse por lo dispuesto en la Ley 100 del 93.

Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sido reiterativos en el sentido de sostener que el régimen anterior aplicable para determinar los requisitos de la pensión, también son aplicables al monto de la pensión, entendiendo como tal, no solo el porcentaje de la liquidación, sino el ingreso base de liquidación de la pensión, posición asumida por el alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-651 del 2004 y por la máxima autoridad de lo contencioso administrativo en la sentencia de la sección segunda del 21 de septiembre del 2000, radicación 470-99, y marzo 13 del 2003, radicación 4526-01.

Esta interpretación autorizada por demás, podría ser más favorable en algunos casos, posibilidad entonces que debe analizarse por el juzgador en cada caso concreto. Debe tenerse en cuenta que el principio de favorabilidad es de gran importancia en asuntos de seguridad social y por esa razón es forzoso que no solo el juez, sino las administradoras de pensiones, analicen las diferentes normas aplicables a la liquidación de la pensión para encontrar la que más favorezca en cada caso concreto, es decir, la obligación de realizar el comparativo para establecer si la liquidación efectuada con el último año de servicios resulta más favorable que la que se extrae tomando los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, que son los 3 eventos consagrados.

Así las cosas, esta Sala, en forma mayoritaria, considera que se debe aplicar la interpretación más favorable, y por ende se aparta razonadamente del criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y adopta o acoge el criterio de la Corte Constitucional en atención a que dicho principio deviene del artículo 53 para determinar el ingreso base de liquidación teniendo en cuenta el 75% de lo devengado por el actor durante el último año de servicios, también de conformidad ello con lo establecido en el Decreto 1158 del año 94.

Luego, reiteró que los factores salariales para liquidar este tipo de prestación eran los contenidos en el Decreto 1158 del 1994. Cito las sentencias CSJ SL17192, 26 feb. 2002, SL, rad. 44206, 29 may. 2012 y SL, rad. 41562, 24 de julio de 2013, y explicó: En consecuencia, al apreciar el artículo 1° del Decreto 1158 del 94 este consagra que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores salariales, pues bien, al proceso fue allegada una certificación sobre lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, es decir, de septiembre 23 del 98 a septiembre 23 del año 99, razón por la cual, de los factores allí establecidos, se tendrá en cuenta para efectos de liquidar la prestación el sueldo básico y la prima de antigüedad, pues durante este año, no se advierte pagos por los demás factores establecidos en el Decreto anotado, ver folio 25.

Hechos los cálculos aritméticos entonces se tiene un total anual devengado por estos conceptos, así: Sueldo básico $9.549.059, prima de antigüedad $ 3.613.738, total devengado $13.162.797, salario promedio mensual $1.096.890. Por último, advirtió que el tercer reproche tenía que ver con la indexación del salario base para liquidar la prestación que como se vio ascendió a $1.096.890.

Frente a este punto dijo: […] recuerda el Tribunal, que la Sala de Casación Laboral ratificó el criterio relativo a la indexación de dicho salario, aceptando la actualización de las pensiones causadas bajo la vigencia de la constitución del 1991, así lo hizo en sentencia de abril 20 del año 2007, con radicación 29470, para el caso de las pensiones legales, y en sentencia del 31 de julio del 2007, radicación 29022, para las pensiones convencionales.

En cuanto a la forma aritmética para realizar esa indexación, en la sentencia del 13 de diciembre del 2007, se señaló que el IPC final corresponde al IPC de la última anualidad en la fecha de pensión, y el IPC inicial es el índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Teniendo en cuenta lo anterior, se reitera, que el salario base del actor asciende a la suma de $1.096.890.

Así las cosas, aplicando el IPC del mes de diciembre del año 98, anualidad anterior al retiro y el IPC del mes de diciembre del año 2002 de 136.81 por ciento, anualidad anterior al cumplimiento de los 55 años de edad, se obtiene un salario base de liquidación actualizado de $1.500.656, cuyo 75% asciende a un $1.125.492. Como se puede observar el verdadero valor a reconocer por la demandada a partir del 7 de enero del 2013, fecha en la que el demandante cumplió los 55 años de edad, asciende a $1.125.492 y no a $940.368.

Aquí debe anotar la Sala que dicho valor resulta más favorable que el obtenido teniendo en cuenta los últimos 10 años, de acuerdo con la liquidación elaborada por el grupo de profesionales dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la cual arrojó una primera mesada de $1.034, 941. En lo que respecta a la liquidación tomando en cuenta toda la vida laboral, anota el Tribunal, que dentro del proceso no existen los elementos para realizar dicho cálculo, pues no obran los salarios del Trabajador, entre el año 82 y el año 88.

Por tanto, para los años subsiguientes y teniendo en cuenta los reajustes legales, se obtienen los valores que finalmente nos arrojan para el 2014, empezando el mes de 2013 cada una de las sumas allí descritas. Absolvió de los intereses, por cuanto la pensión fue reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado en forma oportuna. VI. CARGO ÚNICO Lo trazó así: Con apoyo en la causal primera de Casación Laboral, prevista en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el Decreto 528 de 1964 art. 60, acuso la Sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa como consecuencia de aplicación indebida de los artículos 21 y 36 inciso 30 de la Ley 100 de 1993, interpretación errónea del artículo 80 de la Ley 153 de 1887 y falta de aplicación del art. 17 de la misma ley, aplicación indebida del artículo 260 del CS. del T. e interpretación errónea del artículo 48 inciso 60 y del artículo 53 de la Constitución Nacional, adicionado el primero por el artículo 1 0 del Acto Legislativo No. 01 de 2005.

Para demostrar el cargo, comenzó por transcribir los artículos 6, 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como la sentencia CSJ SL31222, 13 dic. 2007, y explicó que el nuevo sistema enfocó sus esfuerzos en la protección de los derechos adquiridos. Advirtió que la indexación de la mesada pensional no se encontraba prevista en las normas vigentes para la época en que el demandante adquirió su expectativa pensional en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por tanto, resultaba equivocada la aplicación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues los efectos de esta normatividad no podían ser extensivos al caso concreto, es decir, para de ellos «[…] deducir la indexación de la mesada pensional […]» Adujo que no existía norma que consagrara la indexación de la primera mesada y que el contenido del artículo 260 del CST, solo era aplicable a los trabajadores del sector privado.

Citó la sentencia CSJ SL28452, 26 jun. 2007, como fundamento jurisprudencial de su dicho. Finalmente, concluyó: 1. No procede aplicación analógica del artículo 260 del C.S. del T. por cuanto que el artículo 40 del CS. del T. determina expresamente: “Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten.”, se resalta. 2.

Si no existe norma, y así lo acepta la H. Corte – Radicación No.28452, Acta No. 53, Bogotá, DC, Veintiséis (26) de Junio Dos Mil Siete (2007), si no existe norma que consagre la "indexación", no puede aplicarse analógicamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100/93 puesto que estas normas regulan un régimen diferente y existe norma expresa que regula la cuantía de la mesada pensional para los trabajadores pensionados en los términos del art. 1 0 de la Ley 33/85 anteriormente transcrito. 3.

El derecho del demandante solamente se consolidó al cumplir la edad prevista en la norma, esto es 55 años de edad que el demandante cumplió el 07 de enero de 2003; de manera que, no resulta jurídicamente posible la consideración de actualizar el valor del salario que el demandante percibía en septiembre de 1999 cuando su derecho pensional aún era una expectativa. 4.

La referencia que verifica el Tribunal sobre la elaboración jurisprudencial del concepto "indexación", resulta violando el artículo 48 de la Constitución Nacional y particularmente en cuanto que señala: “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento…”, se resalta.

VII. RÉPLICA El señor José Bernardo Guacaneme Rodríguez, indicó, que al cargo formulado no era viable, toda vez, contenía los siguientes errores: i) acusó en el mismo cargo las tres modalidades de violación; ii) pese a que está planteado por la vía de puro derecho, hace referencia a situaciones fácticas; iii) no logra desvirtuar con su ataque los pilares de la decisión que ataca; iv) todo el argumento gira en torno a los reajustes, que operan por mandato legal; v) no presentó inconformidad en cuanto a la reliquidación de la prestación, situación que constituye el núcleo del fallo de segundo grado.

VIII. CONSIDERACIONES En resumen, la sentencia de segunda instancia se fundó en tres aspectos puntuales, los que se identifican así: i) que la forma de liquidación inherente a las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que los factores salariales que se han de tener en cuenta para realizar el cálculo indicado; iii) que la indexación de la primera mesada pensional.

Le asiste razón a la réplica, dado que la censura solo realiza un intento de ataque frente al tercer soporte del fallo, por lo que, en este punto, cabe rememorar lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 13261 – 2016, que dijo: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes fácticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobrarán vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias de las preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de las aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Entonces es claro que el recurrente descuidó las columnas de la sentencia que pretendía destruir y limitó su pronunciamiento, por lo que resulta diáfano que el recurso presentado carece de una ofensiva a los supuestos en que se sostuvo la decisión del juez plural. Ahora bien, al margen de lo anterior, cabe recordar que sobre el tema de la indexación la Corte en sentencia CSJ SL736–2013, puntualizó: A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Criterio recogido, entre otras, en las sentencias CSJ SL13108–2016 y SL3885–2019. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral el veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ BERNARDO GUACANEME RODRÍGUEZ contra LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00