SL5205-2021 — Corte Suprema

SL5205-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 169 de 1986

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita (100/93), la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica, que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es que: [...] Así mismo, dicha disposición prevé otra consecuencia, que surge con ocasión a la ausencia de la libertad informada, que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - La afiliación y selección del régimen deben provenir de la elección libre, voluntaria y sin presiones del afiliado, pues de lo contrario carece de efecto y no puede ser considerada válida PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado de régimen pensional Tesis: «En efecto, esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso. En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: "[...] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993". Dicho criterio doctrinal se ha ido consolidando a través de las sentencias CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019, la que fue reiterada en la CSJ SL3464-2019, última en la que se expuso: "En sentencia CSJ SL1688-2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto. En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica. Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis". [...] En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica -asimetría de la información- Tesis: «Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, es determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que, al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”; es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Lo anterior, por cuanto desde el origen del Estatuto de la Seguridad Social, se reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, se reitera, podrían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con las Administradoras de este último, y contempló para el efecto unas consecuencias, en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, independiente de la incidencia que, frente al régimen de transición tenían, por cuanto no solo comprende los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, sino además el monto que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes, la implicación y la conveniencia o no de la decisión; y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El deber de información a cargo de las entidades administradoras es determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional y está soportado en los principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo no acredita necesariamente que la administradora de fondos de pensiones haya cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente, es necesario que el afiliado tenga los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada en el cambio de régimen de transición PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «Ahora, en cuanto a la carga probatoria de acreditar el vicio del consentimiento, la línea de pensamiento de esta Sala, en forma pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, en cuanto que en manera alguna corresponde al afiliado, sino que es a la AFP, a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser nuevos afiliados, y que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara en sentencia CSJ SL4863-2021, al rememorar la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se indicó que “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”. A lo anterior, es debido adicionar, que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al encontrar acreditado el cumplimiento del deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente por parte de la administradora del fondo de pensiones en el traslado de régimen pensional de la demandante, pues no era posible deducir que la entidad atendió su deber de entregar a la afiliada ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y por lo tanto, procede la declaratoria de la ineficacia del traslado al RAIS Tesis: «Descendiendo al caso bajo examen, se tiene que el juez colegiado, consideró que la señora Martha Azucena Doncel Rico, cuando se cambió RPM al RAIS, fue mediante una decisión libre y voluntaria, que recibió información de las características de la AFP, por lo que, el engaño que alega no se configura, ya que, en la oportunidad en que se trasladó nadie podía tener certeza de cuanto seria su mesada pensional, pues apenas contaba con 33 años de edad y no tenía ningún derecho consolidado, y ninguna expectativa pensional materializada. De igual forma, el Tribunal sostuvo, que la accionante no cumplió que se le hubiera causado un perjuicio, pues la información que extraña no podía ser entregada al momento de trasladarse de régimen, y en todo caso si recibió asesoría y conoció las implicaciones de cambiarse de régimen, cuando suscribió el formulario de afiliación. Los anteriores argumentos, expuesto por el Tribunal, para negar la ineficacia del traslado, deprecado por la accionante, resulta totalmente desacertado y alejados de la línea de pensamiento de esta Corporación, que en forma pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, frente a estos puntuales casos. Bajo este horizonte, es claro que el juez de segunda instancia incurrió en la vulneración de la ley denunciada, puesto que conforme a lo dicho en precedencia, el Tribunal no observó, que conforme a las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, esto es, informarles debidamente sobre las consecuencias positivas y negativas que ello puede acarrearles frente a su futura pensión y; es su deber, la carga de probar que la conducta desplegada al momento del traslado del afiliado fue conforme a lo exigido por la ley, no puede estar en cabeza de la demandante sino en la entidad administradora de pensiones. Finalmente, debe advertirse que Tribunal concluyó que el traslado fue voluntario, lo cual respalda Old Mutual S.A bajo la teoría de los actos de relacionamiento que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer en el RAIS, toda vez, con las solicitudes de información de saldos, actualizaciones de datos, cambios de clave, cambios entre administradoras del régimen privado, en otros actos, ratifican la voluntad seguir afiliado al RAIS. Tal postura es contraria a la adoctrinada por esta Sala de Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021 El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras). Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 “ no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador”. [...] En ese orden, el criterio jurisprudencial de la Sala no merece ninguna rectificación o variación, por lo que en esta oportunidad se reitera y con ello se corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, por no encajar en la línea de pensamiento de la Sala de Casación Laboral permanente, única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social. En estas condiciones, resulta fundado los cargos, en tanto que el juez de apelaciones no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado del promotor al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El hecho que la accionante hubiera realizado traslados transversales en el régimen de ahorro individual con solidaridad no enmienda la omisión en el deber de información de las entidades administradoras, lo que implica la ineficacia de ese traslado y conlleva a retrotraer las cosas, a su estado inicial, es decir, como si esa acción nunca hubiera existido Tesis: «Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En efecto, al revisar el formulario de afiliación o traslado de régimen a la AFP COLPATRIA hoy PORVENIR S.A, fechado del 28 de julio de 1996, suscrito por la promotora del litigio, se observa que allí se encuentra una nota preimpresa que dice: “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES”; no obstante, del contenido de dicho formato no se infiere que esa administradora de pensiones de manera previa a la suscripción de aquella solicitud, haya proporcionado o dado a conocer a la señora Martha Azucena Doncel, la información completa y comprensible que permitiera a está, tener claridad de la trascendencia de su decisión como era la de elección de un nuevo régimen. Lo anterior, conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Por tanto, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada toda vez que la administradora de pensiones incumplió con el deber de información y no la ilustró en forma clara y precisa, frente a las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que Old Mutual Administradora traslade a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, primas de seguros previsionales, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «En dicha medida, es evidente que no existió una decisión informada y consciente, y por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen, exigencia que no podía considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador, como lo sostuvo al contestar la demanda Porvenir S.A., por cuanto era obligación del fondo pensional acreditar que le brindó al asegurado de manera clara, cierta y suficiente, los efectos que podía acarrear ese cambio, tal como lo precisó el juez de primer grado, y que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como de manera pacífica lo señalara esta Corporación, entre otras en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL2611-2020, en donde su puntualizó: "[…] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989)". [...] Así, resulta claro la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandada. En consecuencia, se concluye que, procede la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la actora del RMP al RAIS; y en tal virtud, se modificará el numeral primero de la sentencia proferida el 14 se septiembre de 2018, para su lugar, declarar la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la demandante, lo cual conlleva ciertamente, como lo determinara el juez de primer grado, a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiese producido, lo cual representa que, el accionante permaneció sin solución de continuidad vinculado al régimen de prima media con prestación definida, y de igual forma, que Porvenir S.A., deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, en los términos que se dejara sentado en la sentencia CSJ SL17595-2017, en la que se dijo: "Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C". De otra parte, en este último aspecto, se adicionará el numeral segundo de la sentencia proferida por el juez primigenio, disponiendo que Old Mutual Administradora Fondo de Pensiones y Cesantías., deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los aportes y rendimientos, los valores correspondientes al porcentaje de los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL 2209-2021 y SL 2297-2021, CSJ SL3719-2021». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «En cuanto al término prescriptivo de la ineficacia del traslado, debe indicarse que ya esta Sala, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un período trienal para que opere, además que, dicho fenómeno no resultaba aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5205-2021 Radicación n.° 86049 Acta 42 Bogotá, D. C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA AZUCENA DONCEL RICO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promueve a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES La señora Martha Azucena Doncel Rico, demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 2 declare la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual realizada con la AFP PORVENIR S.A y OLD MUTUAL Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A; en consecuencia de lo anterior, se ordene a este última trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en su cuenta individual tales como cotizaciones, y recibirla sin solución de continuidad; se condene a las demandadas a pagar las costas procesales, lo que resulte probado ultra y extra petita.

En sustento de sus pretensiones, expuso que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 02 de noviembre de 1981, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliada al ISS, que con la entrada en el marcado de los fondos pensionales privados, se trasladó de régimen a la AFP COLPATRIA hoy sociedad administradora de fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A el 28 de julio de 1996; que posteriormente se afilió a OLD MUTUAL Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. Manifiesta la accionante, que en la vinculación efectuada al RAIS, no tuvo asesoría previa, en la cual se le explicara los beneficios y desventajas del traslado de régimen, que no se le informó sobre el valor de la mesada pensional, se le indicó que “no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de los Seguros Sociales se iba acabar”, que se podía pensionar a cualquier edad, sin explicarle la afectación que aquello tendría sobre su mesada y bono pensional.

Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló, que las accionadas no le informaron que podría devolverse al RPM antes del cumplimiento de los 47 años; que cuenta con más de 1.322 semanas cotizadas al sistema pensional, radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones el 08 de marzo de 2017; que solicito a Porvenir el 21 de marzo de 2017, invalidación de la afiliación, siendo negativa la respuesta por parte de las accionadas.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación y las semanas de cotización de la actora. Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir.

Por su parte, OLD MUTUAL Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, que la vinculación al RAIS cuenta con plena validez, toda vez que se brindó la información necesaria al momento de la afiliación, el traslado fue de manera libre y voluntaria, recibió la asesoría sobre su estado pensional, las características, condiciones, ventajas y desventajas del régimen pensional en el que decidió mantenerse.

En cuanto a los hechos, acepto y negó unos y otros dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe y compensación. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el traslado de Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen pensional efectuado por la actora, no se hizo en contra de ninguna prohibición legal, por el contrario, el mismo se dio en cumplimiento de los lineamientos legales establecidos para la perfección de dicho acto jurídico.

Además, la accionante tomó una decisión informada y consiente, y en señal de ello suscribió el formulario de vinculación o traslado al RAIS. En cuanto a los hechos, aceptó y negó unos, y a otros dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, buena fe, e innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de septiembre de 2018, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la vinculación del demandante señora MARTHA AZUCENA DONCEL RICO a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A (COLPATRIA S.A), y por ende su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, en consecuencia, se ordena el ingreso inmediato a la vinculación sin solución de continuidad al régimen de prima media administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a recibir y restablecer la afiliación de la demandante señora MARTHA AZUCENA DONCEL RICO, al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy COLPENSIONES, sin solución de continuidad.

TERCERO: CONDENAR a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS a hacer entrega a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de MARTHA AZUCENA DONCEL RICO, Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 5 como cotizaciones, bono pensionales sumas adicionales de la aseguradora, con tus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C, esto es con los rendimientos que se hubieran causados, y dicha devolución deberá realizarse en el término de 15 días hábiles siguiente a la ejecutoria de la presente providencia, sin descontar los gastos o cuotas de administración.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora MARTHA AZUCENA DONCEL RICO a imputar dichas semanas cotizadas en la historia laboral de la demandante.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por las accionadas.

SEXTO: CONDENAR en costas de esta instancia en favor de la demandante MARTHA AZUCENA DONCEL RICO a la sociedad administradora de fondo de pensiones y cesantías PORVENIR SA., por secretaria practíquese la liquidación de costas, incluyéndose por conceptos de agencias en derecho la suma de $1.000.000.

SÉPTIMO: De no ser apelada la presente providencia, remítase al H Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que se impusieron órdenes COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoce el asunto en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, y mediante sentencia del (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), resolvió: «REVOCAR la sentencia consulta, en su lugar, se declara probada la excepción de inexistencia de la obligación, y con ello se absuelve a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra » En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó, que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la actora tiene derecho a que se declare la ineficacia del Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 6 traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Para resolver la controversia, se remite al folio 143 del cuaderno principal, que da cuenta que la accionante manifiesta su intención de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 28 de julio de 1996, manifestación que se hace ante la AFP Colpatria S.A; que la norma vigente para el aquel momento, era el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, que dispone para los afiliados al Sistema General de Pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial.

Sin embargo, se hizo un estudio de Constitucionalidad en la sentencia C-1024 de 2004, estableció una excepción para garantizar el retorno al régimen de prima media con prestación definida y sin ningún tipo de restricción, a las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición. Advirtió que, bajo los lineamientos de la referida sentencia de constitucionalidad, la accionante para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 31 años y menos de 15 años de cotizaciones al sistema pensional, por ello no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo.

Señaló, que el 08 de marzo de 2017, la demandante solicita su retorno al régimen de prima media administrado Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 7 por Colpensiones, quien le contestó que no es posible, puesto que le faltaba menos de 10 años para pensionarse. No obstante, lo anterior, la accionante en marca su solicitud en la ineficacia del traslado, como quiera que en la primera afiliación que realizó en la AFP Colpatria S.A, no fue debidamente enterada del impacto que tendría en su vida el cambio de régimen pensional, no se realizó proyección pensional, no se brindó información suficiente de las ventajas y desventajas del régimen.

Manifestó que, «no se desconoce lo planteado en las sentencia CSJ Rad 33083- 31989, donde el marco es la necesaria información, que debe ser suministrada a quien pretende un traslado pensional, pero las jurisprudencias no se analizan de forma amplia, no es el mismo caso que plantea la señora Martha Azucena Doncel, en esas sentencias cuando se hace referencia a esas personas que fueron objeto de traslado de régimen, siempre se hace referencia a una expectativa legitima de pensión, y no al régimen de transición únicamente».

Resaltó que, la exigencia a las administradoras de prevenir al posible afiliado y expresarle las condiciones no tan beneficiosas en materia del monto de su pensión el trasladarse al RIAS, es solo cuando ya tienen una expectativa legitima de pensionarse en un régimen diferente, por tanto, esas obligaciones especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y a cargo de los fondo de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con aquellas previsiones que aparece en el formulario que obra a folio 143 y de donde se Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 8 extracta que la voluntad de la accionante fue libre, espontánea y sin presiones.

Indicó, que no todo asunto de ineficacia del traslado, debe decidirse de forma positiva a quien se limita a indicar que, en el vínculo contractual, esta precedido de vicio de consentimiento por omisión en la información, cuando no se logra acreditar ni se probó, que se le causó algún perjuicio irremediable, máxime si al momento del traslado apenas comenzaba a formar su derecho pensional.

Puntualizó que, «en el año 2011, la accionante se trasladó a OLD MUTUAL S.A, (fl.133) documento donde expresamente, indica que fue asesorada de las implicaciones de esa movilidad, no puede entenderse entonces, que en este proceso se pretenda dejar sin efecto algo que ha sido suscrito por la propia demandante y en el cual acepta que fue enterada de las implicaciones del cambio».

Con fundamento en lo anterior, revocó la decisión de primera instancia, absolviendo a las accionadas de las pretensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 9 La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, a fin de que en calidad de Tribunal de instancia confirme en su totalidad la de primer grado, dejando incólume todas y cada una de las condenas proferidas mediante aquella providencia por el A quo, e imponga a cargo de las demandadas las costas de segunda instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, con réplica, que la Corte resolverá conjuntamente, son complementarios y buscar el mismo propósito.

VI. PRIMER CARGO La acusó de violar por la vía directa en el concepto de infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 33, 10 y 287 de la Ley 100 de 1993, los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, con el artículo 4 de la Ley 169 de 1986, con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, con los artículos 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo expresa que, el Tribunal, erró en sus afirmaciones, ya que, para cumplir con los deberes de información y buen consejo, no puede ser suficiente con la existencia de leyendas preimpresas que Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 10 establezcan frases como “hago constar que recibí información suficiente, clara y oportuna”, puesto que de esta frase no se desprende ninguna información al afiliado, y, por tanto, de ellas no se puede deducir el consentimiento informado.

Sobre el anterior particular, afirma que la jurisprudencia de esta Sala, ha reiterado, que no es suficiente con la suscripción del formulario de afiliación para que se predique la existencia de consentimiento informado y la consecuente eficacia del traslado de régimen pensional Transcribe apartes de la sentencia de esta Sala Rad.31989 de 2008, para sostener que las administradoras de pensiones deben proporcionar a los afiliados una información completa y comprensible, por ser ellos los expertos en la materia, al no ocurrir esto, es evidente una falta al deber de información. Adicionalmente señala que, «en lo que respecta al argumento acerca de la inaplicabilidad del precedente judicial al caso en particular; cabe decir que resulta irrazonable admitir que aquellos afiliados al Sistema General de Pensiones que gozaban del régimen de transición o que cumplían con los requisitos para pensionarse, eran los únicos que requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las administradoras de fondo de pensiones al momento de la afiliación y traslado al régimen de ahorro individual, mientras que aquellos otros afiliados que no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara aquella asesoría en los mismos términos».

Adujo, que el Tribunal no solo se apartó de lo dispuesto en tales normas sino también del criterio jurisprudencial Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 11 previsto en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018, CSJ SL19447- 2017 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 3198, al considerar que en este caso la afiliación era válida sin previamente verificar si la AFP cumplió con el deber de información. Destaca que, el Tribunal, pone sobre los hombros de la demandante la obligación de probar vicios del consentimiento o la omisión en la información al momento del traslado; al efecto el antecedente jurisprudencial ha establecido el traslado de la carga de la prueba en cabeza de las administradoras de fondo de pensiones (CSJ SL 4964- 2018).

Arguyó, que conforme a lo señalado en la sentencia CSJ SL1452-2019, «la constatación del deber se información es ineludible y en este caso no se vislumbra prueba alguna de la información entregada a mi poderdante, y la consecuencia de la inexistencia de consentimiento informado es la ineficacia del traslado, es evidente que la sentencia impugnada infringe de forma directa el contenido de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993» Por último, indica que el proveído confutado incurre en infracción directa de los artículos 13 literal b), 271, 272 de la Ley 100 de 1993, porque se rebela en contra de los mandatos jurídicos que establecen la ineficacia de las afiliaciones y la inaplicación de los preceptos legales del Sistema General de la Seguridad Social, en los casos en los que se atenta contra la libertad de afiliación o se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores o afiliados.

Siendo una Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 12 manera de atentar contra esa libertad de afiliación el omitir dar información veraz, completa oportuna y comprensible sobre las ventajas y desventajas del traslado. VII. SEGUNDO CARGO La acusó de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, con los artículos 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, con los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, los artículos 2, 40, 51, 59, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio, artículos 164, 165, 166, 167, 170, 177, 191, 193, 194, 197, 198, 202, 203, 243 y 250 del Código General del Proceso.

Señaló, que el ad quem cometió errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas: formulario de vinculación a Porvenir S.A, documento de identidad de la accionante, formulario de afiliación a Old Mutual S.A, interrogatorio de parte que absolvió del representante legal de Porvenir S.A. Indicó, que el juez de segundo grado incurrió en los siguientes errores de hecho: • Dar por probado, sin estarlo, que se acreditó en el proceso que Porvenir S.A brindó una asesoría comprensible, completa y suficiente sobre la incidencia que tenía para la señora MARTHA AZUCENA DONCEL trasladarse al régimen de ahorro individual con Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 13 solidaridad. • No dar por probado, estándolo, que la señora MARTHA AZUCENA DONCEL efectuó su traslado de régimen sin que mediara para ello consentimiento. • Dar por probado, sin estarlo, que la señora MARTHA AZUCENA DONCEL no sufrió ningún perjuicio con su traslado al RIAS, porque al momento de su traslado, en el año 1996, contaba con 33 años de edad y había cotizado algo más de 6.76 años.

En su sustentación, reitera que el Tribunal se equivocó al estimar que del formulario de afiliación suscrito por la señora Martha Azucena se podía suponer la voluntad libre e informada de aquella al momento de su vinculación, cuando de forma expresa y conforme a la interpretación de la Corte Suprema en su jurisprudencia, las normas de seguridad social en pensión establecen lo contrario.

También cuestiona la apreciación del interrogatorio practicado al representante legal de Porvenir, quien confesó que no existen más pruebas a parte del formulario de afiliación que logren acreditar la existencia de la información brindada a la afiliada. Asentó, que en las consideraciones de las sentencia impugnada, se afirma que el vicio del consentimiento sólo surgió luego de acaecida la edad que le impedía el traslado de régimen de Prima Medía a la accionante, apreciación fáctica equivocada dado que el vicio del consentimiento se presentó en el momento del traslado en razón a que el fondo privado no le suministró la información suficiente y completa para su traslado, con indicación de los aspectos positivos y negativos que podía acarrear tal decisión, omisión que resalta se mantuvo durante el tiempo de su afiliación. Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 14 Arguyó, que Tribunal aplicó indebidamente los artículos 287 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, ya que, la información brindada debía ser la de mayor transparencia conforme el principio consagrado por el Estatuto Orgánico Financiero, en particular en su artículo 97.

Finalmente, expresó que, si el Tribunal hubiera apreciado, en forma correcta las pruebas reseñadas, habría concluido lógica y jurídicamente, que la AFP PORVENIR S.A, no le entregó a la actora una información suficiente, amplia y oportuna, y en consecuencia el traslado de la accionante no fue un acto libre y voluntario, donde mediara un consentimiento informado.

VIII. LA RÉPLICA DE PORVENIR S.A. La sociedad opositora, entre otros argumentos expone que la sentencia del Tribunal, fue atinada y de ella no se desprende un yerro con la fuerza requerida para conducir a la casación del fallo. De otro lado, asegura que, “al analizar la demanda de casación es incontestable, que tales reglas no fueron respetadas por el impugnante, lo que impide que sus pretensiones salgan avante, en la medida en que como el fallo recurrido se finco en solidos cimiento de origen probatorio, que eran intocables habida consideración de que el ataque se formuló por la vía directa, tales conclusiones se mantiene invariables y, por tanto, siguen sirviendo como soporte firme del fallo del juzgador se segundo grado.” Para Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 15 ello citó la sentencia Rad. 36.387 de 05 de abril de 2011, SL 10716-2017.

Respecto al segundo cargo, sostiene que entremezcla consideraciones de carácter fáctico y jurídico, lo que resulta ser incorrecto. Asegura que «… con el formulario de afiliación se dio cumplimiento a la ley, en especial a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 692 de 1994, y que es ostensible que a la entidad le resultaba imposible rehusare a afiliar a la señora Doncel Rico, refulge que el Tribunal no pudo equivocarse en el examen de esa prueba…».

Expuso, que el Tribunal fundo su providencia, en varios cimientos entre los cuales se destaca: “a) halló probado que la decisión de cambio de régimen la adoptó la señora Doncel en forma libre, espontánea y sin presiones, b) la información que se le suministró era la que realmente se podía entregar pues era imposible que faltándole casi 20 años para alzar la edad de pensión en el RPM pudiera conocerse con precisión su futuro pensional, c) la información que le dio la entidad a la señora Doncel coincidía con lo previsto en la ley, con la cual ella estuvo de acuerdo y así lo dejo expreso al firmar el documento de vinculación a su nueva administradora de pensiones y cunado se trasladó posteriormente a otra también del RAIS, d) proyecciones que se le hubieren hecho no tendrían tanta importancia en la medida en que se trataría de simples vaticinios que en todo caso hubieran podido variar sensiblemente en el curso del tiempo por causas no atribuibles a Porvenir, y e) la señor Doncel no era beneficiaria del régimen de transición”.

Finalmente indica, que no hay motivo alguno para casar la sentencia del juez de apelaciones, dado que con el ataque incitado no se pudo derribar la presunción de acierto que ampara al fallo en lo referente a una apropiada evaluación de Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 16 las pruebas allegadas y a una correcta aplicación de las normas rectoras del asunto sub judice.

IX. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Adujo, que en el fallo del ad quem, se aplicó en forma acertada el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto determinó que fue a través de un acto libre de vicio y recubierto de voluntad que se originó el cambio de régimen pensional, por lo tanto, al quedar demostrado que existe voluntad sin yerros, no se violó ninguna normatividad de las que enuncia la recurrente.

Afirmó, que, en el trascurso de la litis, no se demostró vicio alguno inducido por error, fuerza o dolo en el consentimiento que prestó la demandante, en el momento de suscribir el formulario de afiliación, decisión que tomó con consentimiento informado, que concretó el traslado de régimen. La recurrente no demostró la desinformación. Sostuvo, que el censor debió dilucidar los presupuestos que acrediten la existencia de causales que hicieran procedente la nulidad del traslado y así derrumbar una sentencia que fue fundamentada a partir entre otras cosas, del material probatorio anexado al expediente y analizado conforme a los principios de libre formación del consentimiento y libre valoración probatoria.

Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 17 X. LA RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A Indicó que, la acusación parte de supuestos equivocados y le imputa al Tribunal desaciertos que no cometió, además, deja de cuestionar argumentos que formaron parte de la decisión impugnada. Asentó, que el juez de alzada no puso en duda la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, solo que entendió que las exigencias señaladas por lo artículo 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, podían entenderse cumplidas con lo que manifestó la actora al suscribir el formulario de afiliación Afirmó, que el Tribunal consideró que dadas las condiciones pensionales de la demandante para cuando se trasladó de régimen, el hecho de no ser beneficiaria del régimen de transición no le generaba un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, relacionado con una expectativa pensional.

Sostuvo, que no basta la insuficiencia en la información para que se genere automáticamente la ineficacia del acto de traslado, puesto que ello debe analizarse en cada caso concreto y en relación con el detrimento que haya generado en los derechos de quien celebró el acto sin el cumplimiento de los requisitos exigidos. No puede haber una generalización indiscriminada de esa consecuencia jurídica.

Señaló, que no es cierto que, el Tribunal haya invertido la carga de la prueba de la información, para imponérsela a la Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 18 actora, porque estudió si tenía o no conocimiento del régimen, y lo tuvo por probado con una prueba aportada por la demandada, de suerte que cumplió la regla sobre la carga probatoria en el caso.

Respecto del segundo cargo, expresó que no puede prosperar, al no acreditarse los desaciertos que se le atribuyen a la sentencia impugnada, en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de Porvenir, no existe confesión de un hecho contrario a los intereses de la demandada o que produzca una consecuencias favorable para la actora, como la falta de información en el acto del traslado, ya que nunca se aceptó que no existiera la información, lo que se dijo es que no había soporte documental de ello, y frente a la proyección pensional, la obligación de hacerla no existía para el momento en que se efectuó el traslado.

Finalmente concluye, que el acto de traslado entre el mismo régimen, como es este caso de Porvenir S.A a Old Mutual S.A, puede entenderse como una manifestación de conformidad con ese régimen y ratificación de la voluntad de permanecer en él; de conformidad con la sentencia CSJ SL 3752-2020, la cual rememoró. XI. CONSIDERACIONES En primer lugar, aun cuando el segundo cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos (i) que la señora Martha Azucena Doncel Rico nació el 03 de enero de 1963, (ii) que se Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 19 afilió al ISS el 02 de noviembre de 1981, (iii) que para el 1 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones, para ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iv) que se trasladó de régimen pensional el 28 de julio de 1996.

Así las cosas, la controversia que ocupa la atención de la Sala, es el establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual es menester determinar si la decisión de la demandante fue libre; de igual forma, esclarecer si el precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado, y si la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido.

Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita (100/93), la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica, que si el empleador o cualquier persona Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 20 natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es que: “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente”. Así mismo, dicha disposición prevé otra consecuencia, que surge con ocasión a la ausencia de la libertad informada, que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.

En efecto, esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso.

Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 21 En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1421- 2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 22 suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Dicho criterio doctrinal se ha ido consolidando a través de las sentencias CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019, la que fue reiterada en la CSJ SL3464-2019, última en la que se expuso: En sentencia CSJ SL1688-2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto. En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica.

Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Igualmente, recordó la Corte que este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

De ahí que en los últimos años haya tenido un desarrollo vertiginoso en legislaciones tutelares, caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.

Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 23 En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor.

Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, es determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que, al ser, entre otras las AFP entidades que Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 24 desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante»; es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Lo anterior, por cuanto desde el origen del Estatuto de la Seguridad Social, se reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, se reitera, podrían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con las Administradoras de este último, y contempló para el efecto unas consecuencias, en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, independiente de la incidencia que, frente al régimen de transición tenían, por cuanto no solo comprende los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, sino además el monto que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes, la implicación y la conveniencia o no de la decisión; y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 25 Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. Ahora, en cuanto a la carga probatoria de acreditar el vicio del consentimiento, la línea de pensamiento de esta Sala, en forma pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, en cuanto que en manera alguna corresponde al afiliado, sino que es a la AFP, a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser nuevos afiliados, y que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara en sentencia CSJ SL4863-2021, al rememorar la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se indicó que «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

A lo anterior, es debido adicionar, que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 26 espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Descendiendo al caso bajo examen, se tiene que el juez colegiado, consideró que la señora Martha Azucena Doncel Rico, cuando se cambió RPM al RAIS, fue mediante una decisión libre y voluntaria, que recibió información de las características de la AFP, por lo que, el engaño que alega no se configura, ya que, en la oportunidad en que se trasladó nadie podía tener certeza de cuanto seria su mesada pensional, pues apenas contaba con 33 años de edad y no tenía ningún derecho consolidado, y ninguna expectativa pensional materializada.

De igual forma, el Tribunal sostuvo, que la accionante no cumplió que se le hubiera causado un perjuicio, pues la información que extraña no podía ser entregada al momento de trasladarse de régimen, y en todo caso si recibió asesoría y conoció las implicaciones de cambiarse de régimen, cuando suscribió el formulario de afiliación. Los anteriores argumentos, expuesto por el Tribunal, para negar la ineficacia del traslado, deprecado por la accionante, resulta totalmente desacertado y alejados de la línea de pensamiento de esta Corporación, que en forma pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, frente a estos puntuales casos.

Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 27 Bajo este horizonte, es claro que el juez de segunda instancia incurrió en la vulneración de la ley denunciada, puesto que conforme a lo dicho en precedencia, el Tribunal no observó, que conforme a las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, esto es, informarles debidamente sobre las consecuencias positivas y negativas que ello puede acarrearles frente a su futura pensión y; es su deber, la carga de probar que la conducta desplegada al momento del traslado del afiliado fue conforme a lo exigido por la ley, no puede estar en cabeza de la demandante sino en la entidad administradora de pensiones.

Finalmente, debe advertirse que Tribunal concluyó que el traslado fue voluntario, lo cual respalda Old Mutual S.A bajo la teoría de los actos de relacionamiento que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer en el RAIS, toda vez, con las solicitudes de información de saldos, actualizaciones de datos, cambios de clave, cambios entre administradoras del régimen privado, en otros actos, ratifican la voluntad seguir afiliado al RAIS.

Tal postura es contraria a la adoctrinada por esta Sala de Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 28 otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942- 2021 y CSJ SL1949-2021 El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064- 2021, entre muchas otras).

Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 29 pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.

En ese orden, el criterio jurisprudencial de la Sala no merece ninguna rectificación o variación, por lo que en esta oportunidad se reitera y con ello se corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753- 2021, por no encajar en la línea de pensamiento de la Sala de Casación Laboral permanente, única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social.

En estas condiciones, resulta fundado los cargos, en tanto que el juez de apelaciones no advirtió las reseñadas Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 30 circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado del promotor al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de este.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en sede de instancia, le corresponde a la Corte estudiar si con las pruebas obrantes en el plenario se puede determinar con precisión que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación de la actora.

En efecto, al revisar el formulario de afiliación o traslado de régimen a la AFP COLPATRIA hoy PORVENIR S.A, fechado del 28 de julio de 1996, suscrito por la promotora del litigio, se observa que allí se encuentra una nota preimpresa que dice: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES»; no obstante, del contenido de dicho formato no se infiere que esa administradora de pensiones de manera previa a la suscripción de aquella solicitud, haya proporcionado o dado a conocer a la señora Martha Azucena Doncel, la información completa y comprensible que permitiera a está, tener Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 31 claridad de la trascendencia de su decisión como era la de elección de un nuevo régimen.

Lo anterior, conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Por tanto, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. En dicha medida, es evidente que no existió una decisión informada y consciente, y por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen, exigencia que no podía considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador, como lo sostuvo al Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 32 contestar la demanda Porvenir S.A., por cuanto era obligación del fondo pensional acreditar que le brindó al asegurado de manera clara, cierta y suficiente, los efectos que podía acarrear ese cambio, tal como lo precisó el juez de primer grado, y que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como de manera pacífica lo señalara esta Corporación, entre otras en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL2611-2020, en donde su puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).

De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 33 Así, resulta claro la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandada.

En consecuencia, se concluye que, procede la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la actora del RMP al RAIS; y en tal virtud, se modificará el numeral primero de la sentencia proferida el 14 se septiembre de 2018, para su lugar, declarar la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la demandante, lo cual conlleva ciertamente, como lo determinara el juez de primer grado, a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiese producido, lo cual representa que, el accionante permaneció sin solución de continuidad vinculado al régimen de prima media con prestación definida, y de igual forma, que Porvenir S.A., deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, en los términos que se dejara sentado en la sentencia CSJ SL17595-2017, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 34 […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. De otra parte, en este último aspecto, se adicionará el numeral segundo de la sentencia proferida por el juez primigenio, disponiendo que Old Mutual Administradora Fondo de Pensiones y Cesantías., deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los aportes y rendimientos, los valores correspondientes al porcentaje de los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 35 justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL 2209-2021 y SL 2297-2021, CSJ SL3719-2021.

En cuanto al término prescriptivo de la ineficacia del traslado, debe indicarse que ya esta Sala, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un período trienal para que opere, además que, dicho fenómeno no resultaba aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

No habrá lugar a imponer costas en segunda instancia, por cuanto la sentencia de primer grado se revisa por la vía jurisdiccional de consulta. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que MARTHA AZUCENA DONCEL RICO instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 36 COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de septiembre de 2018, y, en su lugar, se dispone: DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante MARTHA AZUCENA DONCEL RICO del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2018, por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a realizar el traslado a COLPENSIONES, además de lo allí dispuesto, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 37 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.

CUARTO: SIN COSTAS en segunda instancia, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 86049 SCLAJPT-10 V.00 38 SALVO VOTO