CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58921 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5204-2019 Radicación n.° 58921 Acta 42 Bogotá DC, veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, dentro del proceso ordinario que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, al que se vinculó como litisconsorte necesario a CARLOS ALBERTO PÁEZ MONROY.

I.

ANTECEDENTES La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en lo sucesivo la Federación, demando al Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que es parte interesada en el trámite de la pensión de vejez del señor Carlos Alberto Páez Monroy y; que se ordene al ISS reconocer y pagar al mencionado señor, la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, que el instituto demandado, le pague el retroactivo de las mesadas causadas desde el 1° de julio de 2006 hasta el día en que se haga efectivo el pago, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993; la devolución de aportes por las cotizaciones efectuadas para pensiones con posterioridad al 1 de junio de 2006 canceladas en su totalidad por ella y; la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que el señor Carlos Alberto Páez Monroy nació el 1 de marzo de 1937 y laboró en la compañía desde el 24 de septiembre de 1958 hasta el 30 de septiembre de 1977, para un total de 19 años y 7 días; que renunció el 6 de agosto de 1977, a partir del 1° de octubre de la misma anualidad; que el día 5 del mismo mes y año se llevó a cabo una conciliación en la que se acordó una bonificación voluntaria, y en la misma diligencia, aceptó reconocerle una pensión mensual vitalicia a partir del momento en que cumpliera 60 años de edad, en cuantía proporcional al tiempo de servicios, equivalente a $30.418,19 mensuales; que en cumplimiento del citado acuerdo conciliatorio, expidió la Resolución n.° 050 del 21 de agosto de 1997, en la que le reconoció al señor Páez Monroy la pensión de jubilación en cuantía de $172.005 mensuales, a partir del 1 de marzo de 1997.

Que al momento de reconocer la pensión, quedó constancia que ella era compartida con la que llegare a reconocer el ISS, quedando obligada la empresa solo al mayor valor; que el señor Páez Monroy aceptó expresamente la compartibilidad futura, comprometiéndose a radicar la documentación en el ISS para el reconocimiento de la prestación, manifestando además, que las sumas retroactivas a recocer le fuesen giradas directamente a ella; que continuó aportando a favor de su extrabajador para subrogarse de la obligación. Que el 12 de agosto de 1999 el señor Carlos Alberto solicitó al ISS la pensión, la que le fue negada mediante Resolución n.° 025514 del 26 de noviembre del mismo año, concediéndosele la indemnización sustitutiva, acto administrativo que no le fue notificado, por tanto, no pudo oponerse a que el jubilado recibiera dicha indemnización y; que elevó solicitud al ISS, para que le indicara el procedimiento para el reintegro de las sumas giradas al jubilado, a lo que no se ha dado respuesta.

Mediante auto de fecha 21 de mayo de 2010 (f.° 52) se tuvo por no contestada la demanda por parte del ISS. Al proceso fue vinculado como litisconsorte necesario el señor Carlos Alberto Páez Monroy (f.° 64), respecto de quien se tuvo por no contestado el libelo inicial (f.° 84). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá DC., mediante sentencia de fecha 9 de septiembre de 2011, condenó al Instituto de los Seguros Sociales a pagar la pensión por vejez al señor Carlos Alberto Páez Monroy y, a la Federación Nacional de Cafeteros, a cancelar el mayor valor en caso de que lo hubiere.

Condenó al pago de la pensión desde el momento en que el señor Páez Monroy acredite la desafiliación, y autorizó al ISS para compensar en caso de haberla pagado, el valor de la indemnización sustitutiva, con cargo a la pensión de vejez. Condenó en costas a la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en sentencia adiada 29 de junio de 2012, confirmó el fallo de primera instancia. Para arribar a su decisión, dijo que, de conformidad con el art. 66A del CPTSS, la inconformidad planteada en el recurso de apelación se circunscribía a establecer: […] si el sentenciador a quo desconoció que el demandante accedió a la pensión de vejez por causación del derecho el 1 de julio de 2006, por reunir los requisitos de edad y densidad de cotizaciones, de tal manera que el reconocimiento de la pensión por vejez corresponde efectuarlo a partir de la causación del derecho y no desde la desafiliación del régimen como condición para entrar a disfrutar de la pensión como lo dedujo el a quo.

Manifestó, que, con el fin de resolver el conflicto propuesto, pertinente era tener en cuenta: […] que en el proceso se probó que el asegurado CARLOS ALBERTO PÁEZ MONROY cotizó 1.168,43 semanas desde el 1 de octubre de 1967 hasta el 31 de diciembre de 2009 (folio 33); que cumplió la edad de 60 años el 1 de marzo de 1997 (folio 19); que la empresa demandante FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA reconoció pensión legal semiplena en cuantía de 172.005. a partir del 1 de marzo de 1997, por retiro voluntario después de más de quince años se (sic) servicio.

Se hizo constar que la pensión se pagará inicialmente con recurso propios de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. A partir del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez del ISS, la responsabilidad de la Federación se limita al mayor de la pensión concedida por la Empresa (folios 27 a 28); que por resolución 25514 de 1999, el ISS negó pensión de vejez por no acreditar 1000 semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez, por cuanto según historia laboral cotizó un total de 667 semanas (folio 30); que por sentencia judicial se condenó al ISS a reconocer y pagar a favor del asegurado CARLOS ALBERTO PÁEZ MONROY, la pensión por vejez en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo normado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, desde le (sic ) momento en que el asegurado acredite la desafiliación al sistema, decisión que impugna la empresa demandante por las razones expuestas al inicio de la presente providencia. Explicó, que el extrabajador cumplió la edad de 60 años el 1 de marzo de 1997 y la densidad de semanas (1000 en toda la vida laboral) el 1 de julio de 2006, en rango inferior al máximo legal equivalente al 90% a partir de 1250 semanas, de tal suerte que abrigaba la esperanza de alcanzar una tasa de reemplazo superior al 75% del salario mensual de base, en los términos del art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, «[…] de manera que el sub judice la pensión no debe reconocerse desde la fecha en que reunió los requisitos de edad y densidad mínima de semanas, como lo pretende el recurrente », porque al continuar cotizando hasta el 31 de diciembre de 2009, […] por ende, permanece en el sistema, haciéndose necesaria la desafiliación del régimen como lo dedujo el a quo», teniendo esta su «[…] incidencia en el disfrute y no frente a la causación de la pensión, según mandato contenido en la parte final del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a que, para liquidar la pensión, debe colacionar hasta la última semana cotizada».

Finalmente, expuso: Luego, como en el caso contemplado, se advierte que una vez causado el derecho, nada le impedía al afiliado contribuir al financiamiento del Sistema y en especial, ejercer el derecho de mejorar el monto de la mesada pensional, cuya liquidación guarda proporcionalidad con el número de cotizaciones que supere el mínimo legal, se infiere que el pedimento no tiene vocación de prosperar, ya que las normas le reservaban al afiliado la facultad de continuar cotizando, en el entendido de que el disfrute y la cuantía definitiva de la pensión, una vez causada la pensión, están en función del momento en que lo solicita el asegurado, pero siempre y cuando haya acreditado su desafiliación al seguro de vejez que puede disponerla el Instituto de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por petición del interesado en obtener la pensión, siempre que haya acreditado los requisitos pertinentes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó que la Corte: CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada EN CUANTO confirmó el numeral segundo de la sentencia proferida por el A quo; EN SEDE DE INSTANCIA solicito REVOQUE el numeral segundo de la sentencia proferida por el A quo y EN SU LUGAR, condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a realizar el pago de la Pensión de vejez reconocida al señor CARLOS ALBERTO PÁEZ MONROY desde el momento en que acreditó los requisitos mínimos para acceder a ella (1° de julio de 2006), a reconocer y cancelar el retroactivo pensional y los intereses moratorios generados por el retardo injustificado en el reconocimiento pensional a favor de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a efectuar la devolución de aportes por las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 1° de julio de 2006 canceladas en su totalidad por mi representada a nombre del pensionado CARLOS ALBERTO PÁEZ MONROY.

Condenando en costas como corresponda. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación que no fueron replicados, los que se estudiarán conjuntamente, por cuanto además de estar orientados por la misma vía, persiguen un mismo fin VI. CARGO PRIMERO Lo planteó, así: Acuso la sentencia del Tribunal, por la VÍA DIRECTA, en el concepto de Infracción Directa del Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año y aplicación indebida del Artículo 13 de Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los Artículos 2, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y Artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar el yerro dijo que no existía inconformidad con las conclusiones fácticas del juez plural, en donde aceptó, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia le reconoció pensión de jubilación al señor Carlos Alberto Páez Monroy, a partir del 1 de marzo de 1997, dejando constancia que esta tenía el carácter de compartida, y en ese sentido sería inicialmente cancelada con los recursos propios de la empresa, hasta que el pensionado cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez del ISS, momento a partir del cual quedaría a cargo de la federación solo el mayor valor.

Añadió, que también se compartía el siguiente supuesto fáctico señalado por el colegiado: […] que el señor PÁEZ MONROY cumplió los 60 años de edad el 1° de marzo de 1997 y completó la densidad de semanas necesarias para acceder a la pensión (1.000 semanas) el día 1° de julio de 2006, requisitos éstos exigidos por el ISS para que un hombre pueda acceder a una pensión de vejez en transicional y por el cúmulo de semanas le fuera liquidada aplicando la tasa de remplazo del 75% al Ingreso Base de Liquidación obtenido conforme a Ley, y además que, habiendo acreditado el derecho a la pensión de vejez desde la anterior fecha, la empresa FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA continuó efectuando aportes para pensión hasta el 31 de diciembre de 2009.

A renglón seguido, indicó, que el único yerro jurídico endilgado al ad quem, fue considerar acreditado lo anterior, es decir, que: “… la pensión no debe reconocerse desde la fecha en que reunió los requisitos de edad densidad mínima de semanas como lo pretende el recurrente, porque el actor continuó cotizando hasta el 31 de diciembre de 2009 y, por ende, permanece en el sistema, de tal forma se hace necesaria la desafiliación del régimen como lo dedujo el a quo, ya la desafiliación tiene incidencia en el disfrute y no frente a la causación de la pensión, según el mandato contenido en la parte final del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 ” Afirmó que era evidente el desconocimiento absoluto y reiterado por parte del Tribunal del art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ello cuando el fallador dijo «[…] “ …nada impedía al afiliado contribuir al financiamiento del sistema y en especial, ejercer el derecho a mejorar el monto de la mesada pensional… ”».

Después de reproducir la mencionada preceptiva, sostuvo, que lo anterior condujo a que el juez de apelaciones aplicara indebidamente el artículo 13 del mismo acuerdo, que, si bien contempla la causación y disfrute de la pensión de vejez, no era aplicable al caso en particular, pues esta hace referencia únicamente a las pensiones compartidas.

Agregó que la existencia de una norma no facultaba al empleador que pensionó a su trabajador con el fin de compartir la pensión para cotizar más allá del momento en que cumpliera con los requisitos, no existiendo duda que únicamente debió cotizar hasta el 30 de junio de 2006, careciendo de validez todo el tiempo cotizado con posterioridad a esa data, resultando entonces procedente la devolución de los aportes consignados por la Federación Nacional de Cafeteros sin tener la obligación legal.

VII. CARGO SEGUNDO Lo planteó, así: Acuso la sentencia del Tribunal, por la VÍA DIRECTA, en el concepto de Infracción Directa del Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año que conllevó a la violación consecuente por el mismo subconcepto de los Artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 2° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y aplicación indebida del Artículo 13 de Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los Artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para demostrar el cargo, manifestó, que el yerro endilgado al fallador de segundo grado consistía en: […] la determinación de la norma que regulaba para el caso en particular el disfrute de la pensión de vejez reconocida por el ISS al señor PÁEZ MONROY, pues, mientras éste consideró que debía aplicarse el Artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se insiste en que debió haberse aplicado el Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Expresó, que, al igual que en el cargo anterior se encontraba conforme con las conclusiones fácticas del juez plural, y solo discrepaba en la consecuencia jurídica a la que arribó, luego de aplicar indebidamente el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al considerar que dicha norma le permitía al afiliado continuar efectuando cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones con el ánimo de mejorar su monto pensional, y así, tener derecho a la pensión, pero solo cuando acreditara la desafiliación, bien sea por iniciativa de la empresa o del beneficiario.

Puntualizó, que: Otro hubiese sido el resultado del proceso de no haberse infringido directamente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año que establecía como obligación a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el reconocimiento de la pensión de vejez (En el presente caso la pensión de vejez consagrada en los Artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año aplicable por estar el beneficiario amparado por el régimen de transición establecido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) con disfrute efectivo desde el momento mismo en que el afiliado (Señor CARLOS ALBERTO PÁEZ MONROY) acreditara tener cumplir ( sic) los requisitos mínimos exigidos por el ISS para acceder a la pensión de vejez, simplemente porque el presente caso gira en torno a una pensión de jubilación que gozaba del carácter de compartida.

Por lo que en el presente caso, jurídicamente no era posible que el afiliado incrementara el monto y la tasa de remplazo de su pensión y debió ser reconocida en la forma y aplicando la tasa de remplazo a que tuviera derecho a la fecha de adquisición del derecho pensional. Por remate, señaló, después de transcribir el art. 18 del Acuerdo 049 de 1990, que su omisión conllevó al fallador de alzada a la infracción directa de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 2° del pluricitado acuerdo al haber concluido la improcedencia del reconocimiento del retroactivo pensional desde la calenda en que se adquirió el derecho -1 de julio de 2006-, lo que generó la absolución de los intereses moratorios y la devolución de cotizaciones, efectuadas con posterioridad a esa misma data.

VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la vía escogida en los dos cargos, se encuentran fuera de toda discusión las inferencias fácticas del tribunal, a saber: Que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia le reconoció a Carlos Alberto Pérez Monroy pensión legal por retiro voluntario a partir del 1 de marzo de 1997, la que a partir del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez del ISS, sería compartida con este Instituto y, solo sería a cargo de aquella el mayor valor si lo hubiere.

Que Pérez Monroy reunió 1168,43 semanas a partir del 1 de octubre de 1967 y la empresa le siguió cotizando hasta el 31 de diciembre de 2009, cumplió 60 años de edad el 1 de marzo de 1997 y completó la densidad de 1000 semanas necesaria para acceder a la pensión de vejez el 1 de julio de 2006. El problema jurídico que se le plantea a la Sala, se limita a determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión de vejez del actor debía reconocerse a partir de que se produjo su desafiliación del SGP, pues para el censor ello debió ser desde cuando acreditó los requisitos mínimos para acceder a ella (1° de julio de 2006).

La distinción que plantea la censura resulta irrelevante, frente al hecho cierto e indiscutible, que en ningún caso se podrá tener simultáneamente la condición de pensionado y afiliado, que es en últimas lo que se desprende de su posición, ya que el reconocimiento a partir de la causación del derecho, esto es el 1° de julio de 2006, no tendría la virtualidad de enervar lo que es indiscutible, que la afiliación se extendió hasta 31 de diciembre de 2009.

Sobre este particular ha adoctrinado la Sala en sentencia CSJ SL15091-2015, lo siguiente: El artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, reproducido por la censura, establece varias eventualidades: la primera, que la pensión de vejez debe reconocerse a solicitud de parte una vez reunidos los requisitos mínimos exigidos; la segunda, que, para poder entrar a disfrutar de la pensión, es necesaria la desafiliación del sistema, y la tercera, que para liquidar la pensión debe tenerse en cuenta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo de vejez.

En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento, que, para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, cuya lectura, gramatical, sistemática, teleológica o finalista, no admite excepciones, pues en términos generales la condición de pensionado y de afiliado simultáneamente son incompatibles, sobre todo cuando de una u otra condición se pretende la misma prestación de vejez.

Ese propósito normativo, está reiterado en el artículo 35 del citado acuerdo, que dispone el pago de las pensiones por mensualidades vencidas, «previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso», previsión que no contenía el Acuerdo 224 de 1966. El artículo 17 inicial de la Ley 100 de 1993 igualmente ilustra al respecto, pues dispone la cesación de la obligación de cotizar para el afiliado que reúne los requisitos de la pensión de vejez, o cuando se pensione anticipadamente, resaltando que el artículo 33 de la misma ley, en su redacción original, le permitía al trabajador, si lo estimara conveniente, seguir trabajando y cotizando durante cinco años, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso, pero no para ser pensionado, recibir el importe de la pensión y seguir cotizando para obtener reajuste de su pensión, intención que sin equívoco era la misma del Acuerdo 049 de 1990.

De otro lado, no ignora la Sala que cuando un afiliado consolida el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, sigue afiliado al sistema y continua cotizando, la situación adquiere otra relevancia, pues esas cotizaciones adicionales como trabajador con derecho ya a pensión, y no como pensionado, cuyo propósito es el de reajustar el monto de la pensión, explican y justifican que ese pago de aportes con posterioridad a la causación del derecho, solo sirve, en principio, para incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación, pero no para disminuir el importe pensional cuantificado al momento de su consolidación. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en ningún dislate de derecho al otorgar la pensión de vejez desde el momento de la desafiliación del sistema, ya que el hecho de cumplir los requisitos de edad y densidad de cotizaciones exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, no implicaba per se la desafiliación automática del sistema, máxime, cuando los aportes los hizo la recurrente.

En consecuencia, los cargos no salen victoriosos. Sin costas en casación por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, Sala Laboral de Descongestión, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso promovido por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, al que se vinculó como litisconsorte necesario a CARLOS ALBERTO PÁEZ MONROY.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00