SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5202-2021 Radicación n.° 85788 Acta 40 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALFONSO ERNESTO SIERRA GALINDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, juicio al que se vinculó, en su condición de litisconsorte necesario, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 2 Entre las partes mencionadas con anterioridad, se dio curso a un proceso ordinario laboral, donde el reclamante solicitó la nulidad o ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS, ordenando su retorno al régimen de prima media con prestación definida - RPMPD.
Para ello, requirió que Porvenir S. A., entregara a Colpensiones, el valor del bono pensional, con su respectiva valorización, los aportes, con sus frutos e intereses (f.° 3 a 17 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, afirmando que nació el 2 de diciembre de 1956; que inició su vida laboral en 1979, como afiliado al entonces ISS, donde estuvo cotizando hasta el año de 1994, cuando se trasladó al fondo de pensiones Davivir S. A. Dice, que los funcionarios de la entidad mencionada en párrafo anterior, los contactaron para que se retirara de ISS, porque, según ellos, era mejor afiliarse al fondo privado, porque le entregarían el valor del bono pensional, pero se abstuvieron de darle información sobre los términos y condiciones en que podría obtener la pensión de vejez, así como las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes.
Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó, que al demandante, previa suscripción del formulario de afiliación, se le explicó, de manera amplia y suficiente, que al trasladarse al RAIS, podía adquirir su derecho anticipadamente, siempre y cuando, en su cuenta Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 3 de ahorro individual acumulara un capital que le permitiera pensionarse con el 110 % del salario mínimo.
En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa (f.° 88 a 90 ib.). Colpensiones, solicitó negar las súplicas del actor. Aceptó que éste efectuó cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida, pero informó, que nada sabía sobre los demás supuestos.
Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas (f.° 116 a 124 ejusdem). Con auto del 17 de abril de 2018 (f.° 153 a ídem), se vinculó, como litisconsorte necesario, a Protección S. A., quien, frente a los requerimientos del petente, realizó igual manifestación que las otras convocadas e indicó que no le constaban los hechos que las soportaban.
De fondo, propuso las excepciones de validez de la afiliación a Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción (f.° 161 a 170 del mismo paginario). Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) (f.° 195 a 196 del cuaderno 1), resolvió:
PRIMERO: Declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada por el señor […] a ING hoy Protección realizada el día 19 de abril de 1994 y posteriormente el traslado a Porvenir efectuado el 31 de enero de 2000, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar como aseguradora del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
TERCERO: Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones del afiliado […], junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones EICE.
CUARTO: Ordenar a la AFP Protección S. A., que si existiera algún remanente en dicha entidad por concepto de cotizaciones a pensiones realizadas por el demandante deberá devolverlos junto con los rendimientos financieros causados a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones EICE. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación Protección S. A. y Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el fallo cuestionado en este recurso, del 19 de febrero de 2019 (f.° 206 del cuaderno 1), revocó el de primer grado y absolvió a las demandadas.
Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso de casación precisó, que debía definir si debía declarar la ineficacia del traslado al RAIS. Citó la sentencia de casación con radicación 31314 y 33083. Sostuvo que esta Corporación, en casos excepcionales, ordenó la nulidad o ineficacia, invirtiendo la carga de la prueba y solicitando el deber de información a las AFP, pero cuando los demandantes, ya tenían una pensión por ser beneficiarios del régimen de transición, o porque tenían una expectativa.
Afirmó, que la regla de inversión de la carga probatoria, no era general, sino que, en cada caso debía advertirse su procedencia y, si no estaba en las situaciones antes descritas, el interesado debía demostrar los vicios en el consentimiento. Alegó, que los aspectos señalados por el demandante no eran suficientes, para actuar en la forma en la que pretendía, porque la Ley 100 de 1993 creó al RAIS, con características especiales y propias, sin que por ello se configurara un vicio en el consentimiento, lo cual, corroboró con las sentencias de casación CSJ SL12136-2014, CSJ SL037-2019 y CSJ SL19447-2017.
Agregó, que lo expuesto ratificaba que solo en casos excepcionales se invertía la carga de la prueba, pero en ese Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 6 caso, el accionante no era beneficiario del régimen de transición pensional y, al momento del traslado, no podía realizarse una misma interpretación frente al deber de información, invirtiendo la carga de la prueba, porque a éste le incumbía probar los hechos afirmados en la demanda, sin que pudieran tenerse por ciertos, con lo sostenido en el interrogatorio del petente, siendo que, en las documentales no observó presión o constreñimiento, al momento de suscribir el formulario de afiliación. Expresó, que el vicio del consentimiento no procedía por un eventual error de derecho y recordó que el RAIS, era una opción válida y lícita, sin que, el actor, al momento del traslado, tuviera una expectativa legitima para pensionarse.
Adujo, que Protección demostró, con el formulario de afiliación, que el demandante se vinculó de forma voluntaria y libre, sin que existiera vicio alguno e infirió que Davivir, cumplió con su obligación de información, sin que hubiera lugar a declarar la nulidad del traslado al no existir prueba de un vicio del consentimiento. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 10 del cuaderno de la Corte).
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 7 Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones y por Protección S. A., que se estudiaran conjuntamente, pues, aun cuando se presentan por distinta vía, se valen de similar argumentación y persiguen el mismo fin (f.° 10 del cuaderno de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Lo presenta así: Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada por el artículo 60 del Decreto Reglamentario 528 de 1964, esto es, por ser la sentencia acusada violatoria de la ley sustancial, a través de la VÍA INDIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 340 del CST, 11 y 13, 33, 34, 64, 68, 113, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 1604 del C.C., 167 del Código General del Proceso, 145 del CPTSS, así como 48 y 53 de la Constitución Política.” Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación del demandante al RAIS verificada a partir del mes de mayo de 1994 se realizó con el cumplimiento de los requisitos legales dispuestos para el efecto. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor CARLOS ALFONSO SIERRA GALINDO recibió la debida y suficiente información al momento de aceptar su traslado de régimen de pensiones en el mes de mayo de 1994. c) Dar por demostrado, sin estarlo, que el requisito de información a cargo de los fondos de pensiones se encuentra Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 8 acreditado y satisfecho mediante el formulario de afiliación suscrito por el señor CARLOS ALFONSO SIERRA GALINDO al momento de surtirse su traslado de régimen de pensiones a través de la AFP DAVIVIR S. A. hoy PROTECCIÓN S. A. y luego mediante la suscripción de formulario de afiliación al fondo privado PORVENIR S. A. d) Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, en el caso del demandante, no es procedente por NO ser beneficiario del régimen de transición”. e) Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, en el caso del demandante, no es Procedente por no contar el señor CARLOS ALFONSO SIERRA GALINDO con una expectativa cercana de pensionarse al momento de surtirse el traslado de régimen de pensiones. f) Dar por demostrado sin estarlo que, la inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado sólo procede a favor de aquellos afiliados que resulten beneficiarios del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993. g) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante fue inducido a error por los asesores del fondo privado DAVIVIR S. A. hoy PROTECCIÓN S. A. al momento de ofrecerle el traslado de régimen de pensiones, al omitir cumplir con su deber de informar de manera clara y suficiente al afiliado sobre las condiciones, ventajas y desventajas del cambio de régimen. h) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que existió un vicio del consentimiento que es generador de la nulidad, o en su caso de la ineficacia del acto jurídico de afiliación y consecuente traslado de régimen de pensiones del demandante en el mes de mayo de 1994. i) Dar por demostrado, sin estarlo, que por ser el demandante ingeniero civil de profesión y haberse trasladado a otro fondo privado en el mes de marzo de 2000, ratificó su voluntad de afiliación al RAIS. j) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no sufrió consecuencias negativas derivadas del traslado de régimen, por no ser beneficiario del régimen de transición y no contar con una expectativa pensional cercana al momento de surtirse el traslado de régimen.
Dichos yerros los supedita a la falta de apreciación de la demanda y las contestaciones de las administradoras de pensiones. También relaciona, por su errada valoración los Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 9 formularios de afiliación, el interrogatorio que absolvió, la proyección pensional y la simulación actuarial (no indica la ubicación de las piezas y medios de convicción).
En su desarrollo, indica que, con el formulario de afiliación, no podía darse por acreditado el cumplimiento del deber de información de las demandadas, porque nada dice al respecto y, tan solo presenta, una leyenda preimpresa y agrega, que en el interrogatorio nunca se aceptó que se hubiera recibido información suficiente al momento de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad.
Precisa que, en las contestaciones, las enjuiciadas, alegaron que dieron una información completa, pero no arrimaron al expediente, medio de prueba que diera cuenta de esa situación, siendo su carga y, expone, que, con la proyección pensional y la simulación, se encuentra acreditada la abismal diferencia pensional. Reitera, que el ad quem, desconoce que la carga probatoria recae sobre el fondo privado y, al haberla incumplido, no era viable su absolución, estando, a su juicio, demostrados los errores de hecho, sin que fuera necesario que se beneficiara del régimen de transición pensional o estuviera próximo a pensionarse, porque, esas exigencias no han sido solicitadas por esta Corporación. VII.
CARGO SEGUNDO Dice: Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 10 Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada por el artículo 60 del Decreto Reglamentario 528 de 1964, esto es, por ser la sentencia acusada violatoria de la ley sustancial, a través de la VÍA DIRECTA, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 11, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, por la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 13 de la Ley 100, en relación con los artículos 14, 19 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 1604 del C.C., 167 del Código General del Proceso, 145 del CPTSS, así como 48 y 53 de la Constitución Política.” Al sustentarlo, indica que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, permite a los afiliados elegir de manera libre y voluntaria, el régimen que les favorezca; que el 271 del mismo ordenamiento, dispone que, el atentar contra ese derecho, puede acarrear multas y que esas conductas, generan la ineficacia del trasladó. Dice, que las condiciones del régimen de ahorro individual no son de dominio público y exigen un entendimiento de temas financieros, así como de inversión, entre otros, deber que está en cabeza de las administradoras privadas, tal como lo dispone el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y cita las sentencias de casación con radicación 31989 y CSJ SL1452-2019.
Advierte, que el Tribunal se equivoca al darle validez a una forma preimpresa, que nada aporta al deber de información, tanto que, las negaciones indefinidas, como las contenidas en la demanda y en su interrogatorio de parte, lo eximen de acreditar esa omisión, siendo que el fondo, por Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 11 estar en una situación más, favorable, es el que debe demostrar esa investigación. VIII.
RÉPLICA Colpensiones sostiene, que en el primer cargo no se indican las pruebas que fueron valoradas erróneamente y se omite establecer como se configuraron los errores de hecho. Respecto al segundo, alega que no existe argumentación frente a la infracción directa de la ley y que, el deber de información debe ser valorado bajo la normatividad vigente a la fecha de la afiliación (cuaderno digital de la Corte).
Protección S. A., afirma que de casar la decisión, se estaría vulnerando el artículo 243 Superior; que el acto del traslado se realizó, estando el demandante avisado de las consecuencias de sus actos, sin que se hubiera desvirtuado sobre la no presencia de vicios en el consentimiento y tampoco, que contara con un derecho adquirido o una expectativa pensional.
En cuanto a la inicial acusación, destaca que, pese a seleccionar la senda fáctica, al desarrollarlo, se realizaron argumentos de tipo jurídico. Frente a la última, expone, que los jueces, pueden formar libremente su convencimiento, sin que del estudio que realizó de los medios de convicción, se observe error que amerite actuar en la forma pretendida en el recurso (f.° ib.).
Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. CONSIDERACIONES Es cierto que los cargos formulados por el demandante, no son un modelo a seguir, como que, en el primero, presentado por la senda indirecta, se señalan los errores de hecho, que, a juicio del censor, cometió el Tribunal, relacionando las piezas y medios de convicción, que por su falta de observancia o errada apreciación dan cuenta de ellos, pero también, se alude a situaciones jurídicas ajenas a esa senda de ataque, al cuestionar temas relativos a la carga de la prueba, así como el yerro al solicitar la pertenencia al régimen de transición pensional o tener una expectativa, para lograr la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad.
Igual sucede en la segunda imputación, que está formulada por la senda de derecho, al referirse, en su desarrollo, a temas fácticos, relacionados con el formulario preimpreso y el interrogatorio de parte del demandante. Empero, esas situaciones no tienen la vocación de desestimar las acusaciones, pues se entiende, que esas referencias, solo se hicieron para reafirmar las inconformidades de hecho, en el caso de la inicial imputación y las jurídicas, para la final.
Dicho esto, el recurrente, recrimina al Tribunal haber pasado por alto que el fondo privado no cumplió con su deber de información y, por lo tanto, cometió los yerros atribuidos Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 13 en esas imputaciones, agregando, que las condiciones exigías, no son necesarias, cuando lo alegado es la omisión en ese deber, por parte de las administradoras.
Así, para resolver la acusación, se precisa, que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga, expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone comprensión, que se alcanza, cuando se conocen de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.
En tal sentido, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.
Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 14 Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 15 cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 16 por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 17 Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
(negrillas de la sentencia). Conforme a lo anterior, el formulario de afiliación ¸ solo muestra el consentimiento de la accionante, pero no, que fuera informado, conforme lo prevé el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019); situación que implica que en segunda instancia se Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 18 cometieron los yerros jurídicos y facticos atribuidos por la censura.
Adicionalmente, el interrogatorio de parte de la demandante, no contiene confesión, al no enseñar, que fue informado sobre las características y consecuencias de optar por trasladarse del ISS-hoy Colpensiones, al fondo privado, sucediendo lo mismo con la demanda, donde se reafirmó sobre esa situación. Además, el Tribunal, pasó por alto, que la solicitud de nulidad o ineficacia, estaba sustentada en la falta de un buen consejo, tal como se advierte al auscultar la demanda, frente a lo cual, las accionadas, se limitaron a informar que la asesoría fue integral, sin que hubieran allegado al expediente prueba de su dicho, siendo su carga (al efecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL728-2021).
Siguiendo con ese análisis, también se equivocó al exigirle a la petente, que fuera beneficiaria de la transición pensional, o que estuviera próxima a pensionarse, porque esas condiciones no han sido previstas ni por el legislador, como tampoco por la jurisprudencia, pues «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021).
En virtud de lo anterior, los cargos prosperan. Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 19 En sede de instancia, sirven los argumentos atrás expuestos, para modificar la decisión del juzgado y en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado que el demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Se confirman las demás determinaciones, pero adicionando esa decisión, en cuanto a que las administradoras de pensiones deberán trasladar a Colpensiones los aportes, rendimientos, el valor del bono pensional, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el accionante estuvo afiliado a esas administradoras.
Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Final = IPC del mes anterior en que se efectúen los pagos a Colpensiones IPC Inicial = IPC del mes en que se realizaron las apropiaciones.
También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 20 justifiquen (CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). Así mismo, se aclara que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun cuando no todas hayan participado en el acto de afiliación inicial, porque «es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola», por lo que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.
En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019).
Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias estarán a cargo de las administradoras del Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 21 régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberán incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ALFONSO ERNESTO SIERRA GALINDO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, juicio al que se vinculó, en su condición de litis consorte necesario, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En SEDE DE INSTANCIA, se modifica la decisión del Juzgado, para precisar, PRIMERO: Se DECLARAN no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas.
SEGUNDO: Se DECLARA la ineficacia del traslado que el demandante realizó del régimen de prima media con Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 22 prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
TERCERO: Se ADICIONA el mismo fallo, en cuanto a que las administradoras de fondos de pensiones deberán trasladar a Colpensiones los aportes, rendimientos, el valor del bono pensional si a ello hubiera lugar, así como el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y aporte destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a cada una de esas sociedades.
CUARTO: También se ORDENA, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
QUINTO: Se CONFIRMAN las demás determinaciones adoptadas por el Juez singular. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 85788 SCLAJPT-10 V.00 23