SL5202-2019 — Corte Suprema

SL5202-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » DEVOLUCIÓN DEL RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ - El pago del retroactivo pensional al empleador que continuó cancelando la totalidad de la mesada de la pensión de jubilación compartible con la de vejez, no constituye cesión de las prestaciones del ISS Tesis: «[...] la Corte destaca que la actora no discute que la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla le reconoció una pensión de jubilación a partir del 16 de diciembre de 1987, que esta es compartida con la de vejez que le reconoció el ISS mediante la Resolución n.º 003406 de 2006, y fue causada el 12 de abril de 1995. De otro lado, el cargo tampoco desmiente la conclusión del Tribunal, conforme a la cual, partiendo de una "diferencia" entre aquellas prestaciones, no identificada en el juicio, lo cierto es que "[…] el agravio que produjo la falta de actualización de la base salarial, afectó únicamente al empleador, porque de haber efectuado el ISS correctamente la liquidación, la diferencia pensional que recaería sobre aquel resultaría menor a la que actualmente realiza" En esas condiciones, teniendo claro el carácter compartido de las pensiones en comento, y el hecho de que la empresa asumió siempre un mayor valor, incluso tras el reajuste hallado por el Tribunal, para la Sala es patente que el argumento presentado no tiene asidero. En efecto, se recuerda que, tal y como lo dejó sentado el Juez Plural, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, es claro en establecer que al momento en que el afiliado cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el ISS procederá a cubrirla, "[…] siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si los hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono" A partir de ello, esta Corte ha considerado que, bajo el entendido de que el momento estricto en que opera la compartibilidad pensional ocurre con el reconocimiento de la pensión de vejez, caso en el cual, como se dijo, el empleador debe correr solo con el mayor valor que resulte en el cotejo de ambas prestaciones, nada se opone a que el ISS le pague a este último el denominado retroactivo pensional, pues debe entenderse que los dineros que continuó sufragando el empleador son los que debía cubrir la entidad de seguridad social que asumió el riesgo de vejez, "[…] debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación", como se precisó en las sentencias CSJ SL, rad. 42262, 15 may 2012 y CSJ SL4979-2018, última en la que esta Corporación recordó: […] no es cierto que se esté legitimando una ilegal cesión, embargo o retención de la pensión, en función de lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo afirma la censura, sino que, simplemente, como lo dedujo el Tribunal, se facilita una suerte de compensación de los dineros que pagó un empleador, sin estar obligado a ello y con el noble propósito de no desamparar al pensionado hasta tanto el pago de la pensión del Instituto de Seguros Sociales se hiciera real y efectivo. En tales condiciones, en estrictez, para no generar un indebido enriquecimiento sin causa, es preciso concluir que los dineros del retroactivo no le pertenecen al pensionado, sino a la empresa que facilitó el pago completo de sus derechos pensionales sin estar obligada a ello. Así lo ha determinado esta corporación en anteriores decisiones en las que ha legitimado el deber del Instituto de Seguros Sociales de entregar estos recursos a la empresa que comparte el pago de la pensión y no al pensionado. En la sentencia CSJ SL4619-2017 se dijo al respecto: "“Con todo, cumple mencionar que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal al considerar que si el ISS venía pagando la pensión convencional a la demandante hasta cuando se comenzó a pagar la pensión de vejez legal, los dineros del retroactivo pensional correspondían a la entidad empleadora y no a la demandante, criterio que se expresó en sentencia CSJ SL, 19 may. 2009 rad. 34249, reiterada en las providencias CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 42262 y, más recientemente, en la CSJ SL4962-2016, cuando la Corte adoctrinó: “La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891. En la primera de las sentencias aludidas se expresó: “De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. “Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si los hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado. “Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago” (subraya y destaca la Sala). Como puede verse, el Tribunal no incurrió en una equivocación jurídica al considerar que el retroactivo causado por el reajuste pensional pretendido, de ordenarlo y teniendo en cuenta los resultados obtenidos, debería ser en favor de la empresa empleadora. Adicionalmente, cabe decir que, con el anterior criterio, no puede entenderse que se desconoció que la trabajadora afiliada contribuyó en la financiación de la pensión de vejez, como lo señala la acusación, por cuanto, conforme quedó explicado en el precedente transcrito, al considerarse que el retroactivo debe estar a cargo del empleador, no se trata de una cesión ilegal, retención o embargo de la pensión, sino de establecer una suerte de compensación de los dineros que aquel pagó sin estar obligado a ello, con el loable objetivo de no desamparar al pensionado hasta tanto el pago real y efectivo de la de vejez se hiciera por parte del ISS. Finalmente, no pasa por alto que la censura arguye de forma aislada a que su empleador no efectuó cotizaciones voluntarias tras fenecer el vínculo laboral, pero a partir de esto no se aprecia elaborado un argumento coherente que permita identificar un reproche concreto al fallo objetado, de allí su improcedencia; con todo, es claro que con lo expuesto se resuelve el punto que en concreto reprochó el cargo, de manera que este no está llamado a la victoria» PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «La falencia formal que le endilga la réplica al alcance de la impugnación es cierta, por cuanto la recurrente al precisar que en instancia debía revocarse la sentencia absolutoria, claramente está refiriéndose a la del Tribunal, pues la de primer grado fue condenatoria. Al ser esto así, termina requiriendo de manera simultánea la casación y revocatoria de una misma providencia, lo que es un contrasentido por cuanto al ocurrir lo primero, la decisión deja de existir en el mundo jurídico y, por lo tanto, lo que corresponde es pronunciarse sobre la del a quo, respecto de la cual, además, guardó silencio la censura y no precisó si su interés era que se confirmara, modificara o revocara. Sin embargo, esto no impide el estudio de la acusación, pues con flexibilidad podría entenderse que su interés se restringe a que, logrado el quiebre del fallo, en instancia esta Corte se pronuncie frente a las inconformidades planteadas por la demandante en la apelación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73617 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5202-2019 Radicación n.° 73617 Acta 42 Bogotá DC, veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCTAVIA GUTIÉRREZ PEÑA contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ( COLPENSIONES ).

ANTECEDENTES La señora Octavia Gutiérrez Peña demandó a Colpensiones para que se ordene la indexación de su primera mesada pensional, «[…] con base en el número de salarios mínimos y, por tanto, a reajustar la pensión», y las diferencias resultantes actualizadas. Fundó sus pretensiones en que laboró para la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla del 1º de enero de 1968 al 15 de diciembre de 1987, por intermedio de la cual cotizó ininterrumpidamente para los riesgos IVM en el Instituto de Seguros Sociales, con un último salario de $89.070, equivalente a 4,34 SMLMV; que cumplió 55 años de edad el 12 de abril de 1995; que mediante la Resolución n.º 3604 del 25 de mayo de 2006, el ISS le reconoció una pensión de vejez a partir del 22 de noviembre de 1997, en cuantía inicial de $172.867, cuando debió ser de $559.875, valor que se hubiese obtenido de indexar la base salarial de liquidación. La demandada se opuso a lo pretendido por carecer de sustento legal.

En relación con los hechos, los aceptó todos, salvo que calculó mal la pensión, pues lo hizo conforme a las leyes vigentes, concretamente acatando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de prescripción extintiva, ausencia de mala fe, inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas y gastos del proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 11 de septiembre de 2014, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora Octavia Gutiérrez Peña le asiste derecho a la indexación de su mesada pensional.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a la demandante […] la suma de $377.067,69 como mesada pensional a partir de noviembre 22 de 1997, es decir su primera mesada, más los incrementos legales.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito […] propuestas por la demandante (sic) […] [salvo la de prescripción].

CUARTO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de prescripción […] la cual surte efectos en las mesadas causadas y no reclamadas a partir de julio de 2011 hacia atrás.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a favor de la demandante, las diferencias resultantes entre la pensión reconocida y el monto de la ordenada, desde agosto de 2011 hasta agosto de 2014, en la suma de $21.172.052. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la sentencia del 22 de septiembre de 2015, revocó la de primer grado y en su lugar declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la pasiva, y la absolvió de todo lo pedido.

El Tribunal recordó que la indexación era un mecanismo que buscaba hacerle frente a la inflación, en la medida en que esta producía «[…] pérdida de la capacidad adquisitiva», lo cual tenía sustento en los artículos 48 y 53 de la Constitución nacional y en el 21 de la Ley 100 de 1993. Dicho esto, recalcó que en la Resolución n.º 003604 del 2006, se observaba que la pensión de vejez se otorgó bajo los parámetros del decreto 758 de 1990, por ser la actora beneficiaria del régimen de transición, y que previamente la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla le concedió una de jubilación a partir del 16 de diciembre de 1987, por lo que era de carácter compartida a la luz de lo dispuesto en el artículo 18 del citado acuerdo.

Resaltó que la empleadora no continuó cotizando al ISS para el riesgo de vejez, pues a la fecha de desvinculación laboral la demandante reunía el número de semanas mínimas a efectos de acceder a una pensión de vejez. Luego dijo que, siendo congruentes con los hechos y pretensiones de la demanda, determinaría si era dable indexar la primera mesada reconocida por el ISS, y tras recordar que los beneficiarios del régimen de transición se les respetan la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas, y el monto de la pensión, pero no la base salarial de la liquidación, que se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, preceptos 21 y 36, coligió que, en este caso, como la actora cumplió 55 años de edad el 12 de abril de 1995 y era trabajadora del sector público, «[…] su pensión legal debió liquidarse con base en la cotización del último año de servicio, pues le faltaban menos de dos años para adquirir el derecho», para lo cual se debía remontar a 1987, «[…] ya que en el año inmediatamente anterior, que correspondería a 1994, […] no tenía cotizaciones, por estar pensionada por su empleador».

Para el cálculo resaltó que en ese último año la demandante devengó dos valores diferentes, según se derivaba del reporte de semanas cotizadas de folios 48 y 50, y realizó las operaciones pertinentes, así: Desde el 1º de enero de 1987 hasta el 31 de octubre de 1987, 304 días; con un salario de $70260. El valor de la indexación […] [es] $6326,257.

Total, por día: $444.482,81. Total en pesos: $135.122.725,25. Del 1º de noviembre de 1987 al 31 de diciembre de 1987, o sea 61 días, con un ingreso base de $89070, un valor indexado de $6326,257, para un valor total de $563.479,71, da $34.372.262,10, […] se suman esas dos cantidades y da $169.495.037,34, un IBL de $464.369,97, una tasa de reemplazo del 75%, da un valor de pensión de $348.277,47 […] el monto inicial de la pensión […] a partir del 12 de abril del 95 […].

Que de acuerdo con lo anterior la pensión reajustada era mayor a la otorgada por el ISS a partir de 1997, señaló que en principio la accionante tendría razón en su reclamo, sin embargo, destacando apartes de la sentencia de esta Corte, CSJ SL, rad. 32951, 18 sep. 2012, que transcribió parcialmente, el Juez Plural recordó que a la actora le reconocieron una pensión de jubilación el 16 de diciembre de 1987, data para la cual, según el reporte visible a folio 48, tenía 1041 semanas aportadas al ISS en el período comprendido entre el 1º de enero de 1968 y el 15 de diciembre de 1987, de modo que en aquel momento había alcanzado el número mínimo de aportes exigido para acceder a la de vejez, quedando pendiente la edad de 55 años, que alcanzó el 12 de abril de 1995.

Concluyó entonces que la primera pensión era compartible con la de prima media (f.º 9 a 11), y añadió que: […] la compartibilidad pensional opera frente a aquellas pensiones extralegales a cargo del empleador, las cuales podrán ser subrogadas por las que posteriormente reconociera el ISS, quedando solamente a cargo el empleador el pago del mayor valor entre una y otra, en los casos que llegare a existir, es decir que su pago es compartido.

Igualmente debe resaltarse que para que opere la compartibilidad pensional el empleador debía afiliar a su trabajador y realizar las respectivas cotizaciones, quedando dicho derecho supeditado al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios dispuesto en la ley, aclarándose entonces que la compartibilidad iniciada (sic) una vez se cumplieran los requisitos para acceder a la pensión legal.

En claro ello, puntualizó: […] cabe precisar que si bien hay lugar a la indexación de la mesada pensional reconocida por el ISS hoy Colpensiones, pues la realidad fáctica y jurídica así lo demuestra, la demandante no está legitimada para recibir el pago de la misma, dado el carácter de compartida que caracteriza a la pensión que hoy percibe, pues en este caso particular le correspondería a la entidad empleadora jubilante, quien viene asumiendo desde que se reconoció la pensión legal, la diferencia entre esta y la de jubilación, es decir que el agravio que produjo la falta de actualización de la base salarial, afectó únicamente al empleador, porque de haber efectuado el ISS correctamente la liquidación, la diferencia pensional que recaería sobre aquel resultaría menor a la que actualmente realiza.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «CASE PARCIALMENTE la providencia impugnada. Y en sede de instancia, que revoque la sentencia ABSOLUTORIA de […] COLPENSIONES, acogiendo en su integridad las pretensiones de la demanda, procediendo en cuanto a costas como corresponda».

Con tal propósito, formuló un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusó la «[…] inaplicación de la norma sustancial del artículo 22 de la Ley 100 de 1993». La recurrente resaltó que, a juicio del Tribunal, la pensión de jubilación reconocida por su empleadora a partir del 16 de diciembre de 1987, y la de vejez del ISS eran compartibles, y que aun cuando había derecho a la indexación de la primera mesada pensional de la segunda prestación, lo cierto era que no estaba legitimada para recibir su pago por aquel carácter, y que a la empleadora le correspondería recibir el retroactivo «[…] por venir asumiendo desde que se reconoció la pensión legal la diferencia» entre ambas prestaciones, es decir que la falta de actualización pensional únicamente afectó «[…] a la entidad promotora (sic) jubilante […] asumiendo esta una mayor diferencia a pagar».

Arguyó que en lo tocante a su falta de legitimación para hacerse acreedora del retroactivo que generó la indexación, «[…] era dable referir que a la demandante se les realizaron los descuentos a los aportes a pensión de su salario, […] debido a que todas las cotizaciones por parte de la empresa se perpetraron en vigencia de la relación laboral activa», que perduró del 1º de enero de 1968 al 15 de diciembre de 1987.

Esto, en cumplimiento del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que reprodujo para decir que, al ser ignorado por el Colegiado, lo llevó a la conclusión que le reprocha. En tal sentido, coligió que le asiste derecho al retroactivo, pues «[…] la empresa no realizó cotizaciones posteriores de manera voluntarias una vez terminada la relación laboral», es decir que «[…] las cotizaciones tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, todas fueron canceladas entre el trabajador y empleador», con ocasión de la obligación que le correspondía, y agregó que: Ahora bien si la finalidad de la pensión compartida es mermar la carga del pago de la pensión que tiene a cargo el empleador ya sea de manera total o parcial, debido a que este reconoce pensión de jubilación a sus empleados antes de la edad legalmente requerida y asume el pago de cotizaciones voluntarias posteriores al estatus de pensionados por jubilación, con el fin de que una vez el empleador alcance la pensión de vejez, el empleador pueda deducir las sumas reconocidas por pensión de vejez de la pensión de jubilación por él reconocida, siendo así las cosas el empleador se beneficiaría de todo lo causado por las cotizaciones hechas al ISS si es asumido el pago de las cotizaciones voluntarias posteriores al reconocimiento de la pensión convencional, es así como el trabajador, aquí demandante se encuentra legitimado en causa y la razón de esto es que las cotizaciones al SGP fueron deducidas al trabajador de su salario, por lo tanto es un derecho que solo le concierne a este.

RÉPLICA La demandada señaló que en el alcance de la impugnación no se precisó el quehacer en sede de instancia, pues solo se refirió la sentencia del Tribunal, solicitándose su casación y revocatoria, lo que es ineficaz y no puede remediarse de oficio. Afirmó que el ataque carece de proposición jurídica pues no se mencionó una norma de carácter sustancial de orden nacional, y que ha debido presentarse la violación del artículo 22 de la Ley 100 de 1993 mediante interpretación errónea o aplicación indebida, «[…] descartando en todo caso la modalidad de la infracción directa, o “inaplicación” […], ya que no se trató de una situación de falta de empleo atribuible a la ignorancia o rebeldía».

CONSIDERACIONES La falencia formal que le endilga la réplica al alcance de la impugnación es cierta, por cuanto la recurrente al precisar que en instancia debía revocarse la sentencia absolutoria, claramente está refiriéndose a la del Tribunal, pues la de primer grado fue condenatoria. Al ser esto así, termina requiriendo de manera simultánea la casación y revocatoria de una misma providencia, lo que es un contrasentido por cuanto al ocurrir lo primero, la decisión deja de existir en el mundo jurídico y, por lo tanto, lo que corresponde es pronunciarse sobre la del a quo, respecto de la cual, además, guardó silencio la censura y no precisó si su interés era que se confirmara, modificara o revocara.

Sin embargo, esto no impide el estudio de la acusación, pues con flexibilidad podría entenderse que su interés se restringe a que, logrado el quiebre del fallo, en instancia esta Corte se pronuncie frente a las inconformidades planteadas por la demandante en la apelación. De otro lado, no es cierto que el cargo carezca de proposición jurídica, pues para cumplir este presupuesto es suficiente censurar cualquier norma de tipo sustancial que, siendo base fundamental en la sentencia o debiendo serlo, a juicio de la impugnante fue quebrantada por el Tribunal.

En este caso, se acusa la infracción directa del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que para la recurrente era clave en tanto estipulaba la obligación del empleador de efectuar los descuentos de su salario a efectos de cancelar las cotizaciones al SGP, lo que menciona para postular que tanto la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, como ella, financiaron la pensión de vejez y, por lo tanto, debe acceder al retroactivo que esta genere, pues de lo contrario la empresa «[…] se beneficiaría de todo lo causado por las cotizaciones hechas al ISS».

Lo que sí constituye una inconsistencia es que esa prerrogativa no estaba vigente al momento en que se desarrolló la relación laboral que, se recuerda, feneció el 15 de diciembre de 1987, de manera que el cargo carecería de sustento normativo; sin embargo, dejando al margen lo anterior, y no obstante que la argumentación es en momentos confusa, podría extraerse una problemática jurídica bien definida, circunscrita a resolver, en los términos acabados de precisar, si el Tribunal cometió o no una transgresión legal al no relievar que siendo la pensión de vejez producto de las cotizaciones de los protagonistas de la relación laboral, la trabajadora tenía derecho al retroactivo pensional causado por su reajuste.

Para resolver, la Corte destaca que la actora no discute que la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla le reconoció una pensión de jubilación a partir del 16 de diciembre de 1987, que esta es compartida con la de vejez que le reconoció el ISS mediante la Resolución n.º 003406 de 2006, y fue causada el 12 de abril de 1995. De otro lado, el cargo tampoco desmiente la conclusión del Tribunal, conforme a la cual, partiendo de una «diferencia» entre aquellas prestaciones, no identificada en el juicio, lo cierto es que «[…] el agravio que produjo la falta de actualización de la base salarial, afectó únicamente al empleador, porque de haber efectuado el ISS correctamente la liquidación, la diferencia pensional que recaería sobre aquel resultaría menor a la que actualmente realiza».

De esta manera, es válido resaltar que la censura no cuestiona la inferencia central del Colegiado, según la cual desde que se causó la pensión de vejez e incluso una vez precisada la mesada pensional inicial en sede judicial, la empresa empleadora asumió y continuaría asumiendo un mayor valor frente a la de vejez a cargo del ISS, de manera que el reajuste pensional únicamente beneficiaría a la empleadora, en tanto solo se disminuiría ese mayor valor.

En esas condiciones, teniendo claro el carácter compartido de las pensiones en comento, y el hecho de que la empresa asumió siempre un mayor valor, incluso tras el reajuste hallado por el Tribunal, para la Sala es patente que el argumento presentado no tiene asidero. En efecto, se recuerda que, tal y como lo dejó sentado el Juez Plural, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, es claro en establecer que al momento en que el afiliado cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el ISS procederá a cubrirla, «[…] siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si los hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono».

A partir de ello, esta Corte ha considerado que, bajo el entendido de que el momento estricto en que opera la compartibilidad pensional ocurre con el reconocimiento de la pensión de vejez, caso en el cual, como se dijo, el empleador debe correr solo con el mayor valor que resulte en el cotejo de ambas prestaciones, nada se opone a que el ISS le pague a este último el denominado retroactivo pensional, pues debe entenderse que los dineros que continuó sufragando el empleador son los que debía cubrir la entidad de seguridad social que asumió el riesgo de vejez, «[…] debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación», como se precisó en las sentencias CSJ SL, rad. 42262, 15 may 2012 y CSJ SL4979-2018, última en la que esta Corporación recordó: […] no es cierto que se esté legitimando una ilegal cesión, embargo o retención de la pensión, en función de lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo afirma la censura, sino que, simplemente, como lo dedujo el Tribunal, se facilita una suerte de compensación de los dineros que pagó un empleador, sin estar obligado a ello y con el noble propósito de no desamparar al pensionado hasta tanto el pago de la pensión del Instituto de Seguros Sociales se hiciera real y efectivo.

En tales condiciones, en estrictez, para no generar un indebido enriquecimiento sin causa, es preciso concluir que los dineros del retroactivo no le pertenecen al pensionado, sino a la empresa que facilitó el pago completo de sus derechos pensionales sin estar obligada a ello. Así lo ha determinado esta corporación en anteriores decisiones en las que ha legitimado el deber del Instituto de Seguros Sociales de entregar estos recursos a la empresa que comparte el pago de la pensión y no al pensionado.

En la sentencia CSJ SL4619-2017 se dijo al respecto: “Con todo, cumple mencionar que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal al considerar que si el ISS venía pagando la pensión convencional a la demandante hasta cuando se comenzó a pagar la pensión de vejez legal, los dineros del retroactivo pensional correspondían a la entidad empleadora y no a la demandante, criterio que se expresó en sentencia CSJ SL, 19 may. 2009 rad. 34249, reiterada en las providencias CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 42262 y, más recientemente, en la CSJ SL4962-2016, cuando la Corte adoctrinó: “La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.

En la primera de las sentencias aludidas se expresó: “De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. “Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si los hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

“Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago” (subraya y destaca la Sala).

Como puede verse, el Tribunal no incurrió en una equivocación jurídica al considerar que el retroactivo causado por el reajuste pensional pretendido, de ordenarlo y teniendo en cuenta los resultados obtenidos, debería ser en favor de la empresa empleadora. Adicionalmente, cabe decir que, con el anterior criterio, no puede entenderse que se desconoció que la trabajadora afiliada contribuyó en la financiación de la pensión de vejez, como lo señala la acusación, por cuanto, conforme quedó explicado en el precedente transcrito, al considerarse que el retroactivo debe estar a cargo del empleador, no se trata de una cesión ilegal, retención o embargo de la pensión, sino de establecer una suerte de compensación de los dineros que aquel pagó sin estar obligado a ello, con el loable objetivo de no desamparar al pensionado hasta tanto el pago real y efectivo de la de vejez se hiciera por parte del ISS.

Finalmente, no pasa por alto que la censura arguye de forma aislada a que su empleador no efectuó cotizaciones voluntarias tras fenecer el vínculo laboral, pero a partir de esto no se aprecia elaborado un argumento coherente que permita identificar un reproche concreto al fallo objetado, de allí su improcedencia; con todo, es claro que con lo expuesto se resuelve el punto que en concreto reprochó el cargo, de manera que este no está llamado a la victoria El cargo no prospera.

Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015), dentro del proceso ordinario laboral seguido por OCTAVIA GUTIÉRREZ PEÑA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ( COLPENSIONES ).

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00