Radicación n.° 65243 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5201-2018 Radicación n.° 65243 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DOLLY VALENCIA ARBOLEDA contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 2 de septiembre de 2013, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Dolly Valencia Arboleda demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que le asiste derecho a la pensión de vejez, y en consecuencia se condene a reconocerla y pagarla, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o indexación, y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 28 de mayo de 1943; que solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pero le fue negada mediante Resolución n.° 917 del 25 de enero de 2007, por no tener el número de semanas suficientes requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que solo contaba con 949.57 cotizadas en toda su vida laboral; que presentó petición de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y le fue otorgada mediante Resolución n.° 17980 del 22 de septiembre de 2010, liquidada sobre un total de 356.42 semanas; que contra dicho acto administrativo interpuso los recursos de reposición y apelación solicitando nuevamente esta prestación, pero a través de resoluciones n.os 15562 del 16 de junio de 2011 y 10170 del 23 de abril de 2012, fueron resueltos, indicando que no acreditaba las 1150 semanas requeridas para el año 2009, como lo exigía el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que le asiste derecho a la pensión deprecada, bien con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año), o por lo establecido en el artículo 33 de la citada Ley 100, por cuanto tiene más de 1000 semanas de cotización y cuenta con 61 años de edad; y que la pensión de vejez le fue negada sin ningún fundamento legal, por lo que la pasiva debe pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La entidad demandada no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 5 de junio de 2013, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas a la parte actora, y remitió en consulta su sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Conoció la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, y mediante fallo del 2 de septiembre de 2013, confirmó el de primera instancia. El tribunal abordó el problema jurídico referente a determinar si la demandante reunía la densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez reclamada, según el régimen de transición, bajo los lineamientos del Decreto 758 de 1990, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988, o el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003.

Comenzó por precisar que la demandante nació el 28 de mayo de 1943, por lo que al 30 de junio de 1995, momento de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones para el sector público, contaba con 52 años de edad, lo que en principio al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la hacía ostentar la condición de beneficiaria del régimen de transición. Puntualizó que según el reporte de semanas cotizadas en pensiones y las resoluciones expedidas por el ISS, la demandante contaba con 889.58 semanas cotizadas al 30 de abril de 2005, es decir, que tenía más de 750 antes del momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, qué ocurrió el 25 de julio de dicho año, por lo que continuaba siendo beneficiaria del régimen de transición, y en consecuencia, procedía a analizar si cumplía los requisitos contemplados en el Decreto 758 de 1990.

A continuación, al efectuar dicho estudio, encontró que la actora alcanzó la edad para adquirir la pensión de vejez el 28 de mayo de 1998, pero no reunió las semanas mínimas cotizadas al Sistema, pues según la referida norma se tenía en cuenta únicamente lo aportado al ISS y sólo cotizó a dicha entidad de seguridad social, 356.42 semanas, es decir, menos de las 500 exigidas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima ni las 1000 en cualquier tiempo.

Precisó también que al ser la demandante empleada pública, era posible examinar la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, la cual requiere tener 20 años de servicios continuos o discontinuos en el Estado. No obstante, determinó que la actora no demostró el tiempo de servicio necesario en el sector público, pues en las resoluciones expedidas por el Instituto demandado y las certificaciones del Departamento de Antioquia, solo se contabilizaba un total de 730.29 semanas, equivalentes a 14.20 años de servicios.

Estableció que igualmente era posible analizar la pensión de vejez según la Ley 71 de 1988, norma que exigía 20 años de servicios, los que permitían acreditar la sumatoria de tiempos aportados a cajas o fondos del sector público con las semanas cotizadas al ISS, pero ello no se cumplía, ya que la demandante sólo tenía 356.42 semanas cotizadas a dicha entidad, equivalentes a 6.10 años.

Finalmente, bajo los lineamientos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, advirtió que la demandante tampoco acreditó los requisitos, pues según se concluye de las pruebas aportadas al proceso, contaba para el 30 de abril de 2009, fecha hasta la cual cotizó, 1086.71 semanas, y conforme la citada norma para ese año eran necesarias 1150 semanas cotizadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar se acceda a las súplicas del líbelo genitor.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados; de los cuales, los dos primeros se estudiarán conjuntamente por cuanto persiguen el mismo fin y se valen de similar argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 7.°, 10.°, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2.°, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, y artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración, cita el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisa que si bien durante el tiempo laborado al sector público no se aportaba a una caja o fondo de previsión, el artículo 5.° del Decreto 2709 de 1994, fue anulado por el Consejo de Estado mediante providencia del 28 de febrero de 2013, por lo que dicha norma no se aplica en este caso, pues la sentencia acusada fue emitida el 2 de septiembre de 2013 y la decisión de dicha Corporación se profirió el 28 de febrero de esa anualidad.

También transcribe los artículos 7.°, 10.° y 13 de la Ley 100 de 1993, que consagran la posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio. Añade que la sumatoria de tiempos no es ninguna novedad, pues de antaño lo permitían leyes como la Ley 6a de 1945, y que la Ley 71 de 1988 zanjó las diferencias y posibilitó dicha sumatoria. Concluye que «es posible la sumatoria de tiempos, pues en estos casos los derechos a la seguridad social trascienden el mero campo normativo y se convierten en fundamentales, al constituir, la pensión, en la mayoría de los casos, el único medio de subsistencia de los reclamantes, personas de la tercera edad sin posibilidades de la consecución de un empleo, o viudas o inválidos y por tanto en condiciones de debilidad manifiesta».

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo «7 de la Ley 71 de 1988, en relación con los artículos 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley (sic) 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 5 del decreto (sic) 2709 de 1994 y de 33 de la Ley 100 de 1993, como fuera modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para sustentar la acusación aduce argumentos similares a los expuestos en el cargo anterior, y agrega que es clara la consagración de la posibilidad de acceder a la pensión de vejez para quienes estando en el tránsito de legislación suman tiempos aportados al ISS con los periodos servidos a entidades que no aportaban a cajas o fondos, como lo reclama la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994; y que el tribunal se rebeló contra los preceptos aludidos, pues en este caso aplica la Ley 71 de 1988, por cuanto la demandante, no solo tiene 55 años de edad, sino más de 20 años, sumados los periodos púbicos y privados, pese a que parte del tiempo laborado en el sector público no aportaba a una caja o fondo de previsión. VIII.

RÉPLICA CONJUNTA El opositor aduce, básicamente, que los cargos adolecen de un mismo yerro de orden técnico, dado que están orientados por el sendero de puro derecho, pero en sus demostraciones hacen alusión a cuestiones que necesariamente implican una valoración probatoria. Dice que el emanar del colegiado fue acertado, dado que, la actora no cumple las exigencias establecidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, pues era necesario que hubiese cotizado exclusivamente al ISS el tiempo requerido, esto es 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas aportadas durante toda su vida laboral, y tan solo cuenta con 356,42 semanas de cotización a dicha entidad; que tampoco reúne los requisitos establecidos por el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, ya que no cuenta con al menos 20 años de servicios aportados a cajas o entidades de previsión social, toda vez, que acredita tan solo 6.10 años, advirtiéndose que no pueden serle tenidos en cuenta los tiempos de servicio que no hayan sido aportados a dichas instituciones; y que, no reúne los requerimientos consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, ya que para 2009 requería de 1150 semanas cotizadas y solo poseía un total de 1086.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida en los cargos, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal, tales como: i) que la demandante nació el 28 de mayo de 1943, por lo que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100/93; ii) que continuó siéndolo, por tener más de 750 semanas cotizadas antes de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; iii) que cotizó hasta el 30 de abril de 2009, y iv) que contaba con 730.29 semanas laboradas al Estado y 356.42 cotizadas al ISS, para un total de 1086.71.

Vista la motivación del fallo recurrido, el tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar que la actora sólo cotizó al ISS 356.42 semanas, por lo que no cumplía con el requisito, establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, norma según la cual se tiene en cuenta únicamente lo cotizado a dicha entidad de seguridad social; que no tenía el tiempo mínimo exigido por la Ley 33 de 1985, pues contaba con 730.29 semanas laboradas al Estado, equivalentes a 14.20 años; que tampoco acreditaba los 20 años de servicios exigidos por la Ley 71 de 1988, ya que tenía tan sólo cuenta con 356.42 semanas, equivalentes a 6.10 años, aportados a cajas o fondos del sector público, y finalmente, no llenaba los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, pues para el año 2009, cuando dejó de aportar, alcanzó con 1086.71 semanas cotizadas y según la norma debía tener 1150.

Así las cosas, la discrepancia de la censura con la sentencia impugnada, radica en que el ad quem se rebeló contra la Ley 71 de 1988, aplicable en virtud del régimen de transición, pues dicha norma permite sumar tiempos de servicio aportados al ISS con los servidos a entidades que no aportaban a cajas o fondos. Vale la pena anotar, que no se equivocó el juez colegiado al estimar la imposibilidad de sumar los periodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, para acceder al reconocimiento y pago de la pensión del régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, ya que dichas disposiciones no lo establecen (sentencias CSJ SL16081-2015 y CSJ SL864-2018, entre otras).

Igual suerte corre lo relativo a la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto tal normativa, tampoco contempla la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para lograr los 20 años de servicio. También acertó el juez plural al sostener que la promotora del proceso carece del cumplimiento de las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, frente al cual sí se permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, pues para el año 2009, anualidad en la que dejó de cotizar, ésta debía contar con un mínimo de 1150 semanas, de conformidad con la modificación de la Ley 797 de 2003, lo cual no se acredita.

No obstante lo anterior, frente a la Ley 71 de 1988, es de advertir que esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL4457-2014 varió su criterio, para adoctrinar, que «para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social».

Ese cambio de postura obedeció a una relectura de la norma a la luz de los postulados de la Constitución Política que define el derecho a la seguridad social como irrenunciable, de las previsiones de la Ley 100 de 1993 concretamente el artículo 33 en conexidad con el 13 que validan para efectos de las distintas prestaciones el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, y a la decisión del Consejo de Estado que declaró la nulidad del artículo 5.° del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7.° de la Ley 71 en comento.

En el anterior orden de ideas, de conformidad con el reseñado criterio jurisprudencial, y habida cuenta que no se discute que la demandante sumado el tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto (730.29 semanas), con los aportes vertidos a esta última entidad (356.42 semanas), acumula 1086.71 semanas en toda la vida laboral, fuerza concluir que le asiste el derecho a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, toda vez que completó más de 20 años de servicio.

Por lo visto, los cargos son fundados, y se casará la sentencia, razón por la cual la Sala se abstendrá de estudiar el tercero, por sustracción de materia. Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará a la Secretaría de la Sala, oficiar a Colpensiones, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita en forma ordenada y detallando de manera precisa y clara, los periodos cotizados para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de cada uno de los aportes realizados desde el momento de la afiliación inicial de la demandante Dolly Valencia Arboleda, identificada con cédula de ciudadanía n.° 32.395.853, historia laboral que la Secretaría pondrá a disposición de la actora por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo..

Así mismo, se ordenará poner a disposición de las partes por el término de tres (3) días, la documental obrante a folios 63 a 67, que contiene el reconocimiento de la pensión de vejez. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de la acusación. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2013, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DOLLY VALENCIA ARBOLEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, por Secretaría, póngase a disposición de las partes por el término de tres (3) días, la documental obrante a folios 63 a 67, que contiene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y ofíciese a Colpensiones, en los términos y para los fines señalados en la parte motiva. Cumplido lo anterior, vuelvan las diligencias al despacho.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2