República de Colombia Cede Suprema le Justicia Sala ole CaueMe 1313wal Sala de Dessertlestle N:3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente n5200-2020 Radicación n.°78100 Acta 23 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por TULIO ENRIQUE BETANCOURT ARANGO, contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo, como apoderada de la demandada allegada el 26 de febrero de 2020, tal como aparece en el folio 43 del cuaderno de la Corte. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°78100 I.

ANTECEDENTES Tulio Enrique Betancourt Arango demandó a Colpensiones con el fin de que se contabilicen «como semanas», los aportes realizados entre el 1 de junio de 1995 y el 30 de septiembre de 1999; que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 27 de marzo de 2006, como beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, los intereses de mora, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones informó, que nació el 27 de marzo de 1946 y que en toda su vida laboral cotizó a través de diferentes empleadores un total de 706,42 semanas, de las cuales 624,57 corresponden a los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para pensionarse. Adujo que Colpensiones mediante las Resoluciones GNR 156501 de mayo 7 de 2014 y VPB 16150 de septiembre 18 del mismo ario, negó la prestación al no tener en cuenta unas semanas que se originaron por el vínculo laboral con Bernal V. José Gilberto, con el argumento de que entre el 1 de junio de 1995 y el 30 de septiembre de 1999, dichos aportes no se realizaron (fs.°2 a 6).

SCLAJPT-10 V.00 2 53 Radicación n.°78100 Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Negó que el demandante hubiera cotizado de manera ininterrumpida. En punto a la mora del empleador, indicó que debía probarse, que en todo caso por ser un periodo superior a 4 arios podría tratarse de una inconsistencia en la historia laboral; que el tiempo laborado por el accionante con Bernal José Gilberto no se refleja en la historia laboral ni se halló probado el vínculo de trabajo con el citado empleador; que solo alcanzó un total de 534 semanas en toda su vida laboral.

En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho, prescripción y la «INNOMINADA O GENÉRICA» (fs.°23 a 26). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 18 de marzo de 2016, absolvió de las pretensiones y condenó en costas al demandante (f.°cd 69 cdno. 1).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor, mediante sentencia de 30 de enero SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°78100 de 2017 (f.°cd 11 cdno. 2), confirmó la de primera instancia, y condenó en costas al vencido en juicio. El Tribunal, luego de verificar que el impugnante cumplía las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, advirtió que conforme su historia laboral (fs.°56 a 59) acreditó un total de 534,28 semanas cotizadas entre el 28 de septiembre de 1968 y el 30 de noviembre de 2011, de las que 313,86 se efectuaron en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, por lo que concluyó que no satisfizo el requisito de las 500 semanas previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

En cuanto a la imputación de pagos, adujo que si bien el empleador Bernal V. José Gilberto, registraba deuda por no pago en las cotizaciones desde junio de 1995 hasta septiembre de 1999, «por un lapso de tiempo superior a los cuatro años», lo cierto era que no se reflejaba novedad de retiro, motivo por el que consideró que no se podía imputar pagos, al no hallar en el expediente material probatorio que brindara «medianamente certeza» de que la relación laboral se mantuvo durante ese lapso.

Añadió que, si en gracia de discusión se tuvieran en cuenta dichos periodos, tampoco procedía el derecho pensional al no completarse las 500 semanas cotizadas en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad, pues solo totalizarían 780 días que equivalen a 111,43 semanas y SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°78100 no las 222,85 alegadas por el recurrente, toda vez que la mora que aparecía registrada fue por 15 días para cada mes, según el registro de la historia laboral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque lo resuelto por el juez de primer grado y en su lugar, conceda las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. Por la identidad en el elenco normativo acusado, propósito y argumentación, serán resueltos conjuntamente, pese a que se dirigen por sendas distintas. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea de los arts. 17, 22, 24, 31,177 y 178 de la Ley 100 de 1993 «aprobado por el Decreto 758 de 1990»; 2 y 5 del Decreto «2663 de 1994».

SCLA1PT-10 V.00 5 Radicación n.°78100 Asegura que el Tribunal negó la posibilidad de contabilizar el periodo de junio de 1995 a septiembre de 1999, bajo el supuesto de que «no se puede hacer la imputación de pago» «aun cuando no aparece que haya cumplido las acciones de cobro por mora en el pago de los aportes de dicho periodo, sin que se refleje novedad de retiro alguna, restándole validez al reporte de los periodos de cotizaciones que figuran como deuda a cargo del empleador»; que en la historia laboral aparece que fue inscrito por José Gilberto Bernal al sistema de seguridad social desde el 12 de julio de 1994, quien cotizó con pago los ciclos de enero, febrero, marzo y abril de 1995; que en mayo de 1995, dicho empleador reportó pago con un IBC de $59.466 y una cotización de $ 7.433, lo que indica que «cotizó en este periodo por la mitad del ingreso de ese mes, razón por la cual solo figuran 15 días reportados».

Arguye que a partir de este último mes, aparece deuda por no pago hasta el 30 de septiembre de 1999 por periodos de «30 días», «siendo una evidente inconsistencia en el registro de la novedad, que solo señala 15 días por cada mes calendario vencido hasta la finalización del vínculo con dicho empleador»; que si la entidad accionada, hubiera tramitado a través del proceso de cobro coactivo en contra del empleador, el recaudo de los aportes que presentaban deuda, lo hubiese hecho con reporte de 30 días por cada ciclo y no por 15 «como aparece equivocadamente en la historia laboral de los cuales resultan 222,85 semanas adeudadas», por lo que considera cumple con el número de semanas exigidas para el reconocimiento pensional.

SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.°78100 Rememora que el art. 24 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 2 y 5 del Decreto «2633 de 1994», prescribe como una obligación de las administradoras de pensiones, el cobro a los empleadores morosos de los aportes no satisfechos oportunamente, e indica además el procedimiento a seguir para la ejecución coactiva.

Manifiesta que la deuda por la mora en el pago de los aportes, generaba su obligado recaudo por el total de los periodos adeudados, «sin que sea admisible la argumentación del Juez de Segunda Instancia, según la cual solo se contabilizarían 111.43 de las 222.82 semanas adeudadas en la sumatoria de las semanas cotizadas, tomando en cuenta para ello los periodos mensuales de 15 días».

Trajo a colación la sentencia CSJ SL, 9 may. 2009, rad. 35777. Repite que en caso de no llevarse a cabo las acciones ejecutivas, la responsabilidad por tal omisión corresponde a la demandada, sin que el ad quem pudiera exonerarla «aduciendo razones infundadas como la falta de registro de novedad de retiro, que también está a cargo de la ADMINISTRADORA DE PENSIONES, y no por ello desconocer la totalidad de las semanas de aportes a cotizaciones a pensiones dejadas de pagar por el empleador y dejadas de recaudar por el ISS hoy COLPENSIONES» y, por ello las semanas en mora por ciclos de 30 días deben contabilizarse en su totalidad; que el trabajador no puede asumir las SCUUPT-10 V.00 Radicación n.°78100 consecuencias negativas derivadas de la omisión de su pago por el empleador; que es inaceptable considerar, [ ] que como la última cotización efectivamente pagada por el empleador, correspondiente al ciclo del mes de mayo 1995, en el cual se registró un pago aplicado por la mitad del salario reportado correspondiente a 15 días, los subsiguientes ciclos no cancelados hasta el mes de noviembre de 1999, deban por ello, contabilizarse como ciclos mensuales de 15 días.

VII. RÉPLICA Aduce que la proposición jurídica presenta incongruencias, ya que el Decreto 758 de 1990 no aprobó la Ley 100 de 1993 y que el Decreto 2663 de 1994 ninguna relación tiene con el caso, al consagrar preceptos relativos a la restitución de tierras; que la vía directa escogida, no permite discutir supuestos fácticos, como es el estudio de la historia laboral.

Anota que no se dijo en qué consistió la interpretación errónea que el fallador plural dio a los preceptos normativos que se acusan, como tampoco precisó su sentido correcto; que si en gracia de discusión se descendiera al cargo, la decisión recurrida se encuentra ajustada a la ley, específicamente a los arts. 13 y 24 de la Ley 100 de 1993; que no basta que existan tiempos en mora y que la entidad no haya ejercido las acciones de cobro, para obtener el reconocimiento de dichos ciclos, puesto que también se requiere que se demuestre que efectivamente existe o existió un vínculo laboral con el pretendido empleador moroso, en tanto pudo ocurrir falta de reporte de la novedad de retiro.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°78100 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los arts. 17, 22, 24, 31,177 y 178 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 2 y 5 del Decreto 2663 de 1994; 48 y 53 CN. Indica que la violación de las anteriores normas, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no alcanzaba a obtener el número de semanas de cotización acreditadas para superar 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez. 2. No dar por demostrado estándolo que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, a partir del 27 de marzo del 2006, fecha en la que cumplió con los requisitos exigidos en el art. 12 del acuerdo 049 de 1990. 3.

No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada no realizo (sic) el cobro de las semanas de cotización que adeudaba el empleador por el periodo comprendido entre el 01 junio 1995 hasta el mes de septiembre de 1999, que se registran en la historia laboral. Alega que los yerros se generaron a consecuencia de la equivocada apreciación del, [ ] Folio 56 a 59 donde se observa que el empleador JOSE GILBERTO BERNAL, presenta como último periodo pagado el correspondiente al ciclo mes de mayo de 1995 y una cotización pagada de $7.433.00 y una cotización por mora de $ -7.34.00 SCLA1PT-10 V.00 Radicación n.°78100 pago aplicado al periodo declarado, presentándose de ahí en adelante una evidente inconsistencia en la que se registra 15 días reportados por cada ciclo con cotizaciones por mora equivalentes a 30 días por cada uno de ellos.

Aduce que la conclusión respecto a que la historia laboral solo registra 15 días de mora por cada ciclo mensual de cotización, es una apreciación errada, que se deriva, [ ] de una inconsistencia en el número los días reportados por cada ciclo que no guardan relación con la cotización de la mora registrada por cada ciclo en la que si figura el valor correspondiente al pago mensual que correspondía para ese año, por valor de $14.866.00. pesos mensuales tal como se puede observar con las cotizaciones pagadas con ese mismo valor, en los meses de febrero, marzo, abril y mayo del ario 1995 en los que _figura el reporte de 30 días por cada ciclo con ese (sic) misma cifra de cotización pagada.

Retorna las consecuencias, por la omisión en el cobro de los aportes en mora por la administradora de pensiones, y recuerda que, para el caso, aquella determinó los ciclos en deuda a cargo del empleador, que equivalen a 222,85 semanas, entendiéndose como una inconsistencia el registro de 15 días por cada mes. IX. RÉPLICA Arguye que la proposición jurídica es confusa, al incluirse algunas normas inexistentes; que se incumplió con el deber de indicar cuál es el protuberante el error de hecho respecto a la prueba que asegura se apreció erróneamente; que los periodos que se reclaman en mora no podían ser tenidos en cuenta al no acreditarse la prestación real y efectiva del servicio por parte del afiliado y que, ni SCLAPT-10 V.00 lo S7 Radicación n.°78100 sumando tales periodos, se acredita el requisito de semanas para acceder a la pensión de vejez.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal dio por sentado que el demandante era beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, pero que por haber acreditado entre el 28 de septiembre de 1968 y el 30 de noviembre de 2011 un total de 534,28 semanas cotizadas, de las que solo 313,86 fueron realizadas en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida (fs.°56 a 59), no satisfizo el requisito de las 500 semanas previsto en el Acuerdo 049 de 1990, para hacerse acreedor de la pensión solicitada.

En relación con las cotizaciones que aparecían en mora desde junio de 1995 hasta septiembre de 1999, se abstuvo de hacer imputación de pagos, al estimar que se trató de falta de novedad de retiro, como quiera que no encontró prueba que le brindara certeza de que la relación laboral se mantuvo durante ese lapso; con todo, indicó que de sumarse dichos periodos, no había lugar a conceder la prestación, por cuanto solo totalizarían 780 días que equivaldrían a 111,43 semanas y no las 222,85, toda vez que la mora alegada por el censor se describía por 15 días para cada mes, según el registro de la historia laboral.

Para resolver, cumple destacar que pese a que en la proposición jurídica se aludió al Decreto 2663 de 1994 que trata la «clarificación de la situación de tierras», SCLAWT-10 V.00 I I Radicación n.°78100 normatividad que no tiene relación con la temática en controversia, ello no impide estudio de fondo de los cargos, en la medida que se incluyeron normas sustanciales que tienen alcance nacional, entre estas, el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En esa misma dirección, si bien se equivoca el recurrente al plantear por la senda jurídica aspectos de la historia laboral, lo que comportaría un estudio probatorio imposible de abordar dada la vía escogida para ello, lo cierto es que ambas acusaciones se apoyan entre sí, de modo tal que la combinación de disquisiciones jurídicas y fácticas puede ser superada.

Puntualizado lo anterior, del contexto de los ataques presentados contra la sentencia cuestionada, se colige que no fue objeto de discusión en las instancias ni en sede extraordinaria, que el impugnante es beneficiario del régimen de transición, en tanto a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, contaba con más de 40 arios de edad, por haber nacido el 27 de marzo de 1946 (f.°12).

Los reproches contra lo resuelto por el operador judicial de segunda instancia radican en que este concluyó que no tenía derecho a la pensión de vejez, por cuanto: i) no dedujo que la mora en el pago de los aportes entre junio de 1995 y septiembre de 1999, obligaba a su recaudo por parte de Colpensiones; ii) se abstuvo de hacer imputación de pagos, con la excusa de que no se reflejaba novedad de retiro, cuando lo que aparecía era deuda a cargo del SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.°78100 empleador; iii) que en mayo de 1995, Bernal V. José Gilberto reportó pago con un IBC de $59.466 y una cotización de $7.433, lo que indica que lo hizo (por la mitad del ingreso de ese mes, razón por la cual solo figuran 15 días reportados», lo que conllevó que solo contabilizaran 111,43 de las 222,82 semanas adeudadas.

Desde este horizonte, es claro que la censura no se ocupa de desvirtuar la necesidad advertida por el ad quem, de acreditar que la relación de trabajo se mantuvo durante junio de 1995 y septiembre de 1999, al señalar que del expediente no manaba prueba que le brindara certeza del vínculo laboral ante la falta de novedad de retiro, razonamiento que, coincide con la postura adoptada por la jurisprudencia del trabajo, al analizar las pautas que se han fijado para efectos de obtener el reconocimiento de dichos aportes, como mas adelante se reiterará..

Con todo, en procura de privilegiar el derecho sustancial, si se analizara la historia laboral obrante de folios 56 a 59, se observa que Bernal V. José Gilberto pagó como empleador del impugnante la última cotización por 15 días en mayo de 1995. A partir de junio de esa misma anualidad hasta septiembre de 1999, se indicó que presentaba deuda por no pago de 15 días en cada ciclo, lapso verdaderamente considerable, en los que si bien la entidad de seguridad social estableció la mora patronal, no puede presumirse que durante dicho tiempo existió vínculo laboral, que conlleve a contabilizado, como quiera que la SCIMPT-10 V.00 13 Radicación n.°78100 falta de novedad de retiro, no trae de suyo la indefectible consecuencia de presumir la existencia de la relación laboral; dicha omisión lo que comprueba es que el empleador no desafilió al trabajador del sistema de pensiones.

Importa traer a colación la sentencia CSJ SL9183- 2016, donde se dijo: [ ] la novedad de retiro no proporciona certeza de la existencia del vínculo contractual, en razón a que ello no prueba necesariamente que hasta esa fecha se desarrolló la relación laboral, pues lo que realmente demuestra es que fue en ese momento en que el empleador realizó la desafiliación del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones.

Viene adoctrinado que para contabilizar los períodos reportados en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no ejerció acciones de cobro, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo o, que aquél estaba obligado a efectuar dichas aportaciones, porque el trabajador prestó servicios durante los ciclos correspondientes, supuesto del que en el presente caso no se arrimó prueba.

En punto a la necesidad de acreditar la existencia de la relación laboral para que pueda hablarse de mora del empleador, se encuentran sentencias como las CSJ SL763-2014; CSJ SL14092-2016, reiteradas en la CSJ SL263-2020. En la decisión CSJ SL1355-2019 se dijo que era necesario que «existan pruebas razonables o inferencias plausibles sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea SCLA]PT10 V.00 14 ter Radicación n.°78100 regido por un contrato de trabajo o por una relación legal y reglamentaria.

Dicho de otro modo: la mora del empleador debe tener sustento en una relación de trabajo real». Y en la CSJ SL1040-2020, al resolverse un caso de similares contornos al sub examine, se indicó: Ahora bien, resulta pertinente aclarar aquí, que no puede esta Corte entrar a convalidar periodos con una aparente mora patronal, sin tener certeza de que en estos el trabajador haya tenido vigente un vínculo laboral, puesto que la omisión del empleador en reportar la novedad de retiro, no puede conllevar de manera automática e inexorable a tener como efectivamente cotizado esos periodos, como se dijo en líneas anteriores, dado que podría conllevar a cargarle o imputarle al sistema pensional, un número de semanas no cotizadas por el asegurado.

Tal situación de mora patronal sin acreditación de la existencia de relación contractual por parte del afiliado, es precisamente la que se evidencia con los empleadores Juan Fernando Ortiz Quiroz, de quien se registra como fecha de ingreso el 9 de septiembre de 2002; sin embargo, no se puede suponer que el vínculo laboral estuvo vigente hasta el 1 de enero de 2004, como lo pretende la censura, como quiera que la entidad de seguridad social, advierte mora en el pago de los aportes solo para el ciclo de febrero de 2003, sin que pueda convalidarse ese periodo y los siguientes, por las razones antes dichas.

Corolario de lo expuesto, no se acreditaron los yerros enrostrados al ad quem, cuando echó de menos medio probatorio que demostrara la prestación continúa del servicio en los periodos que por 15 días aparecen sin cotización y, por ende, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica.

En su liquidación, que se realizará conforme al art. 366-6 del CGP, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.240.000. SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.°78100 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de enero de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que promovió TULIO ENRIQUE BETANCOURT ARANGO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA LISABEL- FAJARDO-FAJAI -, y SCLAJPT-10 V.00 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada Ponente: Donald José Dix Ponnefez Radicación n.° 78100 De: Tulio Enrique Betancourt Arango vs. Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- Aunque comparto el sentido de la decisión, considero necesario aclarar mi voto, pues estimo que no conviene trazar una regla general de que en todos los casos en que hay mora del empleador en el pago de aportes al sistema general de pensiones, para que se colacionen las semanas ño pagadas, es indispensable que el demandante acredite la existencia del contrato de trabajo durante ese lapso.

Siempre debe analizarse cada caso en particular. En el presente caso, de lo que no hay certeza es de que el actor hubiese laborado 30 días por cada mes no pagado por el empleador, pues el último ciclo efectivamente sufragado fue de 15 días y, en lo sucesivo, el ISS registró deuda por 15 días por cada ciclo. En los anteriores términos, dejo sustentada mi aclaración. SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 78100 Fecha ut supra, E PRA ÁNCHEZ Magistra o SCLAJPT-10 V.00 2