Radicación n.° 68341 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL520-2020 Radicación n.° 68341 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FÉLIX DARÍO PARGA CANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a CAFESALUD EPS S. A., a SALUDCOOP EPS y a CRUZ BLANCA EPS S. A. I.
ANTECEDENTES FÉLIX DARÍO PARGA CANO llamó a juicio a las entidades CAFESALUD EPS, SALUDCOOP y CRUZ BLANCA EPS S. A., con el fin de que se declarara la existencia del contrato de trabajo, desde el 18 de febrero de 2000 hasta el 23 de julio de 2008 y que a partir del 1° de octubre de 2005 desempeñó el cargo de analista de cartera en SALUDCOOP EPS.
Como consecuencia de ello, pretendió el pago de la diferencia salarial, primas, vacaciones, cesantías e intereses por el no pago de ellas, indemnización moratoria, aportes a la seguridad social, indexación laboral y lo ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió contrato de trabajo con CAFESALUD EPS S. A. el 18 de febrero de 2000, en el cargo de auxiliar de producto; que su asignación salarial fue de $ 869.300.00; que pese a que el contrato fue con la mencionada EPS, prestó sus servicios a SALUDCOOP EPS y a CRUZ BLANCA EPS; que, a partir del 1° de octubre de 2005, le fueron asignadas funciones de analista de cartera en la planta física de CRUZ BLANCA EPS, obligaciones que desarrolló hasta la terminación del contrato; que, sin embargo, el contrato con CAFESALUD continuó vigente.
Narró, que el 12 de octubre de 2006, el director nacional de nómina, Carlos Alveiro Hastamorir Barreto, expidió certificación laboral en la que indicó como cargo y funciones desarrolladas las de analista de cartera, no obstante, devengó el salario de auxiliar de producto, en ese sentido, la diferencia salarial entre auxiliar y analista, en el periodo del 2005 y 2008 era significativa, por lo cual, el 9 de octubre de 2006, requirió la nivelación salarial, de la que no obtuvo respuesta; mediante derecho de petición del 21 de abril de 2008, insistió en la nivelación y, a través de comunicación del 8 de mayo de 2008, no se accedió, bajo el argumento de inexistencia del cargo de analista de cartera y que la certificación del 12 de octubre de 2006 constituyó un error involuntario.
Relató, que el 30 de mayo de 2008, presentó queja por acoso laboral ante el Ministerio de la Protección Social, por lo que CAFESALUD EPS S. A. le dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa el 22 de julio de 2008; que la liquidación que realizó la precitada no incluyó el reajuste salarial como analista de cartera, desde el 1° de octubre de 2005 hasta la terminación del contrato; que hubo un error en la contabilización de los días, para efectos liquidatorios, en el extremo que va, desde el 1° de enero de 2008 al 23 de julio de 2008, cuyo resultado era de 205 días y no de 203; que en vista de ello, dejó de liquidar dos días de prestaciones sociales; que el 2° de septiembre de 2008, se llevó acabo audiencia conciliatoria en la cual no hubo acuerdos por no existir animo conciliatorio (f.° 65 a 76 del cuaderno principal).
Al dar respuesta, CAFESALUD EPS S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no ser ciertos, a excepción de los relacionados con el error involuntario de la certificación expedida el 12 de octubre de 2006, en que indicó como cargo desempeñado analista de cartera; la fecha de terminación del contrato, los extremos de la liquidación y el desacuerdo conciliatorio.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito de prescripción, pago, compensación, buena fe, inexistencia de las obligaciones, improcedencia de la nivelación salarial y genérica (f.° 201 a 213 ibídem ). Al contestar, SALUDCOOP EPS se opuso a las pretensiones y, respecto a los hechos, manifestó no constarle. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de las obligaciones, improcedencia de la nivelación salarial y genérica (f.° 218 a 224 del cuaderno principal).
Al intervenir CRUZ BLANCA EPS, se opuso a las pretensiones y sobre lo narrado por el actor, expresó que no le constaba. Propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de las obligaciones, improcedencia de la nivelación salarial y genérica (f.° 227 a 233 ejesdum ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de octubre de 2013 (f.° 285 a 286 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor FÉLIX DARÍO PARGA CANO, identificado con cédula de ciudadanía […] y la entidad CAFESALUD EPS S. A. existió un contrato de trabajo a término indefinido, cuyos extremos fueron del 18 de febrero de 2000 al 23 de julio de 2008.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada CAFESALUD EPS S. A., CRUZ BLANCA EPS S. A. y SALUDCOOP EPS ORGANISMO COOPERATIVO, de las demás pretensiones incoadas en su contra.
TERCERO: Por el resultado de la litis, no se efectúa estudios de las excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda.
CUARTO: CONDENÁSE en costas a la parte demandante, en favor de las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 21 de febrero de 2014 (f.° 296 a 298 del cuaderno del principal), confirmó la sentencia del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estudió la petición de nivelación salarial como que quiera que el accionante indicaba haber desarrollado funciones de analista, por ello analizó los elementos que consagra el artículo 143 del CST, modificado por el 7° de la Ley 1496 de 2011; en ese sentido, también examinó lo dispuesto en el artículo 127 del CST y, como resultado de tal estudio, encontró la inoperancia de la presunción del numeral 3° del artículo 143 del CST, toda vez que observó, de las pruebas documentales obrantes en los folios 192 a 197 del cuaderno principal, que en la demandada CAFESALUD existían varios cargos de analista, cuya similitud se situaba solamente en su denominación, es decir, «analista»; que en CAFESALUD existía el cargo de analista de cartera y recaudo ARS con funciones que se asemejaban a las desempeñadas por el demandante, las cuales expuso en el interrogatorio de parte, sin embargo, pese a que se evidenciaron indicios que desempeñó tales funciones, no logró corroborar a que cargo de la empresa correspondían las obligaciones, adicionalmente, se observaron las certificaciones laborales aportadas de los señores Álvaro Manrique Hernández, Víctor Gregorio Rubio Prada y William Augusto Rodríguez Pinilla, de las cuales concluyó que pese a ostentar el mismo cargo, percibían remuneraciones diferentes, escenario que dificultaba la identificación de la nivelación salarial.
Manifestó, que dentro del plenario no se demostró que otro trabajador con igual puesto de trabajo, jornada y funciones, devengara un salario superior, por lo que señaló: […] que otros empleados del nivel analista perciban un salario superior dejando de lado demostrar y distanciándose si dichos cargos tienen competencias, funciones, horarios y responsabilidades iguales y si exigen de los trabajadores que los desempeñan unas calidades específicas que el acreditara suficientemente.
Al respecto anota la sala que de conformidad con el artículo 177 del C.P.C. los demandantes tienen la carga de probar los supuestos facticos de sus pretensiones, en esas condiciones, si un demandante alega que se desempeñó como analista de cartera y debe nivelarse su salario con el de otros analistas debe demostrar la [diferencia] de salarios [e identidad de] funciones y el cumplimiento de los requisitos para tal cargo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte « case parcialmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, « […] profiera sentencia condenatoria en contra de CAFESALUD EPS, modificando la de primera instancia en los siguientes términos»: 1.
Declarar que FÉLIX DARÍO PARGA CANO a partir del 1° de octubre de 2005 y hasta el 23 de julio de 2008, desempeñó el cargo de ANALISTA DE CARTERA en CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. A. 2. Como consecuencia de las declaraciones anteriores condenar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. A. a pagar los conceptos dejados de pagar durante la vigencia del contrato de trabajo.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar (f.° 33 a 34 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Dice lo siguiente: […] La sentencia es violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, debido a errores manifiestos de hecho en que incurrió el ad quem como consecuencia de falta de apreciación de algunas pruebas y la apreciación errada de otras, de carácter documental y auténticas, así como del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, lo cual condujo al ad quem a inaplicar la CP en sus artículos 13 y 53 y el CST en sus artículos 1°, 13, 16, 19, 21, 55, y normas concordantes y a su vez a la interpretación errónea del artículo 143 CST.
Le atribuye al Tribunal el no apreciar los siguientes medios probatorios: DOCUMENTALES: (cuaderno 3- principal): 1. El líbelo de la demanda (fol 133 a 145). 2. Certificación de trabajo como AUXILIAR DE CARTERA suscrita por el director nacional de nómina de Cafesalud (fol 29). 3. Memorandos suscritos por el actor como analista de cartera (fols 22,23,24,25,26,27 y 28). 4.
Solicitud suscrita por el actor, dirigida al Director Administrativo Regional Cundinamarca (fol 30). 5. Derecho de petición suscrito por el actor, dirigido a la directora Nacional de Operaciones del Grupo Saludcoop (fol 30). 6. Respuesta dada al actor por la Coordinadora Nacional de Nómina de Cafesalud EPS (fol 33). 7. Memoriales a Minitrabajo, suscritos por el actor (fol 34, 35 y 40). 8.
Carta descriptiva Analista de Producto DN de CAFESALUD (Fol 178 a 180). 9. Acta de grado e historial académico (folios 236 a 237). Le formula al ad quem la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1. DOCUMENTALES: (cuaderno 3- principal): 1. Histórico de sueldos de Álvaro Manrique Hernández (sic), Víctor Gregorio Rubio Prada, William Augusto Rodríguez Pinilla, Analistas de Producto, expedidos por Cafesalud EPS (fol 185, 187 y 189). 2.
Certificación del cargo desempeñado por Álvaro Manrique Hernández, Víctor Gregorio Rubio Prada y William Augusto Rodríguez Pinilla, como analistas de producto (fols 184, 186 y 188). 3. Descripción del cargo ANALISTA DE RECAUDO y CARTERA ARS expedida por CAFESALUD (fols 181 a 183). 4. Descripción del cargo, analista de recaudo y cartera ARS (fols 174 a 176, misma 181 a 183). 5.
Certificación de cargos folios 192 a 197.
2. INTERROGATORIO DE PARTE (FOLIO 284): EL TRIBUNAL INCURRIÓ EN LOS SIGUIENTES ERRORES EVIDENTES DE HECHO: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor si indicó el cargo y el salario al cual debería hacerse la nivelación. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que las funciones del actor, son similares a las del cargo de analista de recaudo y cartera ARS, y, por lo tanto, era en relación con dicho cargo, que debería probarse el salario. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada CAFESALUD EPS certificó al actor el desempeño del cargo de analista de cartera y sus funciones específicas, siendo contrario a la realidad, que continuara desempeñando el cargo de auxiliar de producto. 4. No dar por demostrado estándolo, que las funciones certificadas por CAFESALUD EPS a folio 29 son similares a las funciones descritas para el cargo de analista de producto DN descritas a folio 180 y a las funciones que el actor confiesa en el interrogatorio de parte citado por el ad quem. 5.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor desempeño un cargo similar al de analista de producto. 6. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el salario del cargo similar desempeñado por el actor está demostrado. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada omitió demostrar los factores de diferenciación en materia salarial impuestos al actor y a los analistas de producto. 8.
No dar demostrado, estándolo, que el cargo de analista de recaudo y cartera ARS es de superior jerarquía que el de analista de cartera desempeñado por el actor. 9. No dar por demostrado, estándolo, que al ser de superior jerarquía, el cargo de analista de recaudo y cartera ARS no puede ser usado como cargo similar al desempeñado por el demandante. 10.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo que el cargo similar al cual debería asimilarse el cargo del actor de auxiliar analista de producto. En su desarrollo, indica uno a uno los errores manifiestos. En ese orden, respecto del primero, se refiere a que el líbelo de la demanda expone claramente la diferencia salarial significativa en el salario devengado por un analista durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008, equiparado con el devengado por el actor, situación que dio lugar a las reclamaciones del derecho, que se registran y sustentan en los hechos 16, 18, 22 y 23 de la demanda y en los folios 30, 31, 34, 35 y 40 del cuaderno principal; respecto del segundo, aduce que, contrario a lo dicho por el ad quem, del análisis de las finalidades del cargo de analista de recaudo y cartera ARS y las descritas por el demandante en el interrogatorio, se evidencian similitudes entre las funciones; al tercero, arguye que la Sala no tuvo en cuenta la certificación expedida por CAFESALUD en la que especifica el cargo y las funciones.
En relación al cuarto, itera que la descripción de las funciones incluidas en la certificación antes mencionada, eran similares a las detalladas del cargo analista de producto DN (obrante en folio 180 del cuaderno principal) y las dichas en el interrogatorio de parte por el accionante. Por otro lado, desarrolla la demostración del quinto y decimo error bajo la reiterada sustentación de los yerros antes mencionados, es decir, el no examen de las finalidades del cargo de analista de cartera, la comparación entre las anteriores y las descritas en el interrogatorio por el actor y la especificación del cargo analista de producto, por ello, presenta un cuadro comparativo en el que registra las funciones de analista de cartera y el de producto; en relación al sexto, que se incurre en el mismo, al indicar que el cargo desarrollado por el demandante es diferente al especificado en la demanda para efectos de la nivelación salarial, lo que conlleva a cometer la equivocación de señalar que el salario que debía probarse era el de analista de cartera y recaudo ARS.
Ahora bien, señala que del estudio de las certificaciones laborales de los señores Álvaro Manrique Hernández, Víctor Gregorio Rubio Prada y William Augusto Rodríguez Pinilla, yerra el ad quem al omitir lo manifestado en el hecho 14 de la demanda, el cual enuncia como salario comparativo el devengado por el actor y el devengado por el analista de producto, es decir, el de los señores Víctor Gregorio Rubio Prada y William Augusto Rodríguez Pinilla; así pues señala, como demostración del séptimo error, que la carga de la prueba corresponde, en este caso, al empleador y no al trabajador, ya que le fue creado un cargo denominado analista de cartera y se le asignaron obligaciones de alta responsabilidad y complejidad superiores a las de auxiliar de producto.
Finalmente, se refiere al yerro octavo como una apreciación errónea de la Sala, toda vez que iguala las finalidades del cargo analista de recaudo y cartera ARS con las confesadas por el actor en el interrogatorio de parte, situación que excluye los requisitos, tales como haber desempeñado el de analista de contabilidad, cartera o tesorería para acceder a dicho empleo, lo que resulta claro que para acceder al mismo se requería, como mínimo, un año de experiencia de analista de cartera, que se le creó y en que se desempeñó por dos años, por ello, es claro que el accionante no ejecutó las funciones que señala la Corporación (f.° 34 a 43 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA CAFESALUD EPS S. A., SALUDCOOP EPS y CRUZ BLANCA EPS, a través del mismo apoderado y valiéndose de similares supuestos, manifiestan que el primer cargo carece de técnica y de las formalidades que implican los ataques por la vía indirecta; a su vez evidencia inferencias subjetivas y personales de la decisión de Tribunal, lo que a todas luces fue un análisis probatorio diáfano y atinado.
Resaltan, que respecto a la enunciación de la errada apreciación del interrogatorio de parte, ha de tenerse en cuenta que no es una prueba calificada para el recurso de casación, por lo que lo pertinente sería denunciar el medio idóneo con el que obtiene la confesión judicial. Exponen, que los errores de hecho que endilga el cargo no cumplen con la cualidad de la demanda de casación, esto es, que sean de inconmensurables medidas, las cuales encaminaron la decisión equivocada del administrador de justicia (f.° 51 a 60 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES Se consagra en los artículos 87 y 90 del CPTSS, que al momento de la formulación del recurso extraordinario de casación y su posterior sustentación, se le impone al recurrente el acatamiento de un mínimo de requisitos, tanto de forma como de técnica, que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación, los que no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes.
A su vez, el artículo 87 del CPTSS, señala que el recurso extraordinario procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en sus tres modalidades (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea), que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica; y la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce a la aplicación indebida de normas sustanciales.
Se trae a colación, entre otras, la sentencia CSJ SL4281-2017, en la cual se precisó: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Evoca la Sala lo anterior, por cuanto, si bien, no le asiste razón a los replicantes en los defectos de técnica señalados del alcance de la impugnación, el cargo presenta otras deficiencias que comprometen su estudio, como se detalla a continuación: Se observa, que la vía escogida por la censura fue la indirecta, pero, en la sustentación del cargo expresa que el Tribunal dejó de aplicar « la CP en sus artículos 13 y 53 y el CST en sus artículos 1, 13, 16, 19, 21, 55, y normas concordantes y a su vez a la interpretación errónea del artículo 143 CST».
Así se refiere, en primer lugar, a la modalidad de infracción directa, frente a un cargo enderezado por la vía de los hechos y, en segundo lugar, a la modalidad de interpretación errónea, es decir, se incurre en un desatino de orden formal que impide el estudio del ataque, pues, como ha dicho esta Sala, aquellas se producen al margen de cuestiones probatorias, salvo contadas excepciones frente a la primera modalidad reseñada, que no se presentan en este caso.
En efecto, el impugnante arremete la sentencia de segunda instancia de violar por la vía indirecta, « en la falta de aplicación y la de interpretación errónea, cuando sabido es que, al escogerse la senda de los hechos, la única modalidad plausible es la aplicación indebida y excepcionalmente la infracción directa; de esta forma lo ha señalado esta Corte, en sentencia CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 34673, cuando dijo: Toda acusación por la vía indirecta supone que la aplicación indebida de la ley que se denuncia, se ha dado como consecuencia de una distorsionada deducción de los hechos aducidos en juicio, ello como consecuencia de la falta de estimación o la apreciación indebida de las pruebas legalmente allegadas al proceso.
Aunado a lo que precede, se torna imperativo reiterar, que al estar dirigidos los ataques por la vía de los hechos supone una abstracción de los aspectos jurídicos y, por ello, la acusación debe dirigirse a demostrar los errores de hechos como consecuencia de la falta o deficiente valoración probatoria. Delineado lo anterior, se observa que la censura mezcla las vías indirecta y directa, cuando dentro de los cargos que vienen enderezados por la fáctica invita a la Corte a realizar un análisis sobre aspectos jurídicos al señalar: «en tratándose de diferencias salariales, la carga de la prueba, en este caso corresponde al empleador y no al trabajador, como erróneamente se interpretó por el ad quem […]», (f.° 41 del cuaderno de la Corte).
Al respecto, así lo ha señalado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al Juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio De allí, que la censura equivoca el camino a recorrer cuando en su proposición jurídica indica como vía de acometida la indirecta y realiza cuestionamientos jurídicos, desconociéndose la independencia y finalidad propia de las mismas, que exigen su aducción en el recurso, a través de caminos separados.
De igual manera, en la sustentación del error de hecho que endilgó al Tribunal de no dar por demostrado, estándolo, que la demandada CAFESALUD EPS certificó que el actor desempeñó el cargo de analista de cartera y sus funciones específicas, y señala como pruebas documentales no valoradas, memorandos informativos suscrito por el demandante, la certificación de CAFESALUD, solicitud al director administrativo regional de Cundinamarca, derecho de petición, respuesta a derecho de petición, queja dirigida ante el Ministerio de la Protección Social (f.° 23 a 27, 28, 29, 30, 31 a 32, 33, 34 a 35 respectivamente ibídem ): Ahora, respecto del contenido de los memorandos informativos en los que se señala «PARA: AGENTES DE CARTERA CRUZ BLANCA, SALUDCOOP Y CAFESALUD», suscritos por el demandante, en calidad de «ANALISTA DE CARTERA REGIONAL CRUZ BLANCA EPS» y la certificación emitida por Carlos Alveiro Hastamorir Barreto, en calidad de director nacional de nómina de CAFESALUD, en la que se señala que el accionante «En la actualidad se desempeña como ANALISTA DE CARTERA»; de la misiva dirigida al señor Javier Correa como director administrativo en la que expresa «[…] la revisión de mi situación laboral actual dentro del área operativa del GRUPO SALUDCOOP, ya que desde el mes de octubre de 2005 me desempeño como analista de cartera […] y a la fecha no ha sido legalizada mi situación mediante la firma de un contrato laboral y/o la asignación salarial correspondiente al cargo»; derecho de petición ante la directora nacional de operaciones y su respuesta por parte de la coordinación nacional de nómina de Cafesalud y la queja por acoso laboral presentada ante el Ministerio de la Protección Social, se vislumbra para la Sala, que al recurrente se le reconocía en el cargo de analista de cartera y las constantes reclamaciones en pro del aumento de salario o nivelación salarial, hechos que datan de octubre de 2005.
Los anteriores hechos, fueron percibidos por el Juez de apelaciones cuando expresó: « Por lo expuesto es claro para la sala que si bien existen indicios que el demandante desempeñó funciones de analista, lo cierto es que, no logró demostrar que las mismas correspondían a un cargo determinado de la empresa […]», es decir, que pese a estar señalados como no apreciados, si fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de emitir el fallo cuestionado.
Así, la censura comete el defecto técnico de confundir la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas, que son dos fenómenos disimiles e inconfundible, dado que, si la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si se deja de apreciar, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. Ahora bien, de superarse las anteriores falencias y de entenderse que la modalidad escogida es la aplicación indebida, por señalar errores de hecho y denunciar un conjunto probatorio como mal valorado y no apreciado, el cargo no estaría llamado a su prosperidad, por lo que a continuación se describe.
Como lo pretendido por la censura, se basa en la nivelación salarial, basado en la aplicación del principio de igualdad salarial o retributiva, no basta demostrar que un trabajador desempeñó, formalmente, el mismo cargo de otro, puesto que, de cara a la regulación legal de la materia (artículo 5° de la Ley 6ª de 1945, artículo 143 del CST, modificado por el artículo 7°de la Ley 1496 de 2011, Convenios 100 y 111 de la OIT), lo relevante, a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor, es que ambos cumplían el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia, eficacia y efectividad, aspectos que recogen el principio de a trabajo igual, salario igual, el cual se encuentra íntimamente enlazado al principio de primacía de la realidad sobre la forma.
Sobre la temática objeto de escrutinio, la Sala ha puntualizado entre otras, en la sentencia CSJ SL6570-2015, que reiteró la CSJ SL16217-2014, al precisar que «[…] aparte de un puesto igual y una jornada igual, para exigirse la igualdad retributiva es necesario que haya similar efectividad («eficiencia» en los términos del CST) entre los trabajadores que se comparan».
El denominado principio, se encuentra cimentado en la presencia de pares, pues no se puede hablar de igualdad frente a dispares, es decir, es necesario, que dos entes u objetos compartan uno o varios elementos comunes, con base en los cuales se predique su igualdad. Al respecto, en sentencia CSJ SL16217-2014, que retomó los argumentos de la sentencia de anulación CSJ SL, 4 dic. 2012, rad. 55501, se expresó así: […] En otras palabras, la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo, exige tratamiento igualitario en materias salariales y prestacionales para los trabajadores dentro de un mismo contexto laboral, cuando los trabajadores se encuentren en igualdad de condiciones.
Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc., cuando esos tratos se basen en motivos irrelevantes –o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio. Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos, o relevantes (por ejemplo, una remuneración mayor para quienes tengan más altos niveles de responsabilidad, o con mejor productividad, etc.; o determinados beneficios o auxilios familiares para quienes tengan específicas o mayores responsabilidades en ese campo, etc.) Sin embargo, la denominada “regla de justicia”, que usualmente se formula como “tratar igual a quienes son iguales”, es un postulado vacío, si no se cuenta antes con un criterio para establecer cuándo dos o más personas son equiparables (vale decir, cuándo pueden considerarse “iguales”), en función de conferirles un determinado trato, distinto al adjudicado a otras personas, pero de forma que dicho trato diferente no pueda considerarse discriminatorio.
Según la doctrina, para poder aplicar efectivamente la regla de justicia, es necesario tener en cuenta tres variables: a) los sujetos entre los cuales van a repartirse los bienes o los gravámenes; b) los bienes o gravámenes que se van a repartir; c) el criterio con el cual van a repartirse. Es decir, que ninguna repartición puede pretender ser igualitaria sin responder a estas tres preguntas: “igualdad sí, pero ¿entre quiénes, en qué, basándose en qué criterio?”.
Puede existir, entonces, un significativo número de fórmulas de repartición que pueden llamarse igualitarias. Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes que deban repartirse pueden ser derechos, ventajas, salarios, prestaciones, facilidades o gravámenes; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, el esfuerzo, la índole del trabajo, la contribución al resultado, la productividad, las responsabilidades, etc.
Este tercer elemento enunciado es precisamente el que permite relacionar y considerar como iguales los sujetos sobre los cuales se aplica el principio, o sea, un criterio de valoración, un tertium comparationis, que, aplicado a ellos, permita constatar coincidencias que lleven a declarar su igualdad. O sea, cuando en una pluralidad de entes relacionados se constate la presencia compartida de uno o varios tertia comparationis, podrá hablarse de igualdad entre los entes que lo comparten, igualdad que se predicará con referencia a dicho elemento compartido, si bien dichos entes puedan presentar diferencias en otros elementos.
Por eso toda igualdad es siempre relativa, pues se predicará o negará con respecto a un determinado tertium comparationis, o a varios. El nexo de semejanza producido por la aplicación del o los criterios de igualdad, hace que el conjunto de elementos o sujetos sobre los que se predican constituya un conjunto, en sentido lógico. Es por ello que, para que se pueda pregonar, en materia salarial y prestacional, un trato diferente como no discriminatorio, se exigirá que el elemento diferenciador se encuentre sustentado en un aspecto legítimamente jurídico y equitativo, de suerte que será discriminatorio aquel trato dispar, fundamentado en criterios de valoración irrelevantes, como la raza, el color, el sexo, la religión, la posición política, acogiéndose lo preceptuado en el artículo 13 de la CN, que marca los derroteros del principio de la igualdad, quedando en cabeza del actor, la carga de demostrar que ha sido objeto de un trato discriminatorio, que le permitan aflorar que su asignación salarial debe ser nivelada por haber realizado las mismas labores de otro trabajador con la misma eficiencia, eficacia y efectividad.
Dado lo previo, pese a que se escogió la indirecta como vía de ataque, no existe discusión en relación a los siguientes hechos: i) la existencia de la relación laboral que unió a las partes; ii) los extremos temporales en que se desarrolló el contrato de trabajo; iii) que fue vinculado para prestar sus servicios personales en el cargo de auxiliar de producto; iv) que la demandada certificó que el cargo que ocupaba el extrabajador era el de analista de cartera.
Pues bien, en el presente caso, el Tribunal, al momento de proferir la decisión objeto de escrutinio, la estructuró en que no operó la presunción del artículo 143 del CST, por lo siguiente: i) que los cargos frente a los cuales se pretende la nivelación salarial, guardan similitud en la denominación general, «analista», y desconoce que en la empresa existen múltiples empleos de analistas, con especialidades diferentes; ii) que el que guarda mayor identidad es el de «analista de cartera y recaudo»; iii) que al examinar los requisitos de conocimiento y experiencia exigidos para el empleo antes aludido, el actor no los demostró; iv) que no indicó con qué tipo de analista pretendía su nivelación; v) que de las certificaciones adosadas al expediente de algunos « analistas de producto», se extrae que perciben disímiles remuneraciones, lo que dificultaba identificar la factores que influían en la diferenciación; vi) que el actor no cumplió con la carga de demostrar, como le correspondía, que otro trabajador con igual puesto de trabajo, jornada y funciones devengara un salario superior, por lo que considera que no se dieron los presupuestos para acceder a las pretensiones del demandante.
Por su parte la censura, considera que la conclusión del ad quem fue errada, situación que estuvo originada, en la indebida y falta de valoración de las piezas procesales y el conjunto de los medios de prueba denunciados, que lo conllevaron a la comisión de diez errores de hecho. En este caso, la Sala procederá a analizar si de las pruebas denunciadas surgía lo sostenido en el recurso extraordinario y, por ende, si se equivocó el Tribunal al estimar que no estaban suficientemente acreditados los supuestos de hecho que permitieran determinar la nivelación salarial, dando prelación al principio de primacía de la realidad sobre la forma y el de «a trabajo igual, salario igual».
En relación con que no se dio por demostrado, estándolo, que el actor indico el cargo y el salario con el cual debería hacerse la nivelación, para sustentarlo toma como eje de partida la demanda, la que debe ser analizada con la contestación (f.°133 a 147 y 199 a 213 del cuaderno principal). En relación a estas piezas procesales, señaladas como no apreciadas por la recurrente, la Sala ha adoctrinado que las mismas pueden catalogarse como pruebas calificadas, siempre que contengan una confesión o que de ellas se derive un desconocimiento o una tergiversación evidente a la voluntad del demandante, por parte del Juzgador de instancia. Así lo ha manifestado esta Corporación en múltiples sentencias, desde la CSJ SL, 5 ag. 1996, que ha sido reiterada en las CSJ SL14542-2016;
CSJ SL18859-2017 y CSJ SL21411-2017, entre otras, en la cual se precisó: […] La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no sólo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.
Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. […]. En este sentido, al examinar de manera íntegra los hechos de la demanda, señalados por la censura como no apreciados, tenemos: 14.
Existe una diferencia salarial significativa entre el salario devengado por un analista y un auxiliar, así: AÑO SALARIO BASE ANALISTA Salario base Auxiliar Devengado por Félix Darío Parga Cano 2005 $1.121.400 $812.400 20006 $1.199.900 $869.300 2007 $1.271.900 $921.500 2008 $1.348.200 $976.800 15. Dado que existía una diferencia salarial básica asignada para el cargo de analista y el cargo de auxiliar y que no se hacía la correspondiente nivelación salarial, el señor Félix Darío Parga Cano empezó a realizar las respectivas reclamaciones. 16.
El día 9 de octubre de 2006, requiere la nivelación salarial a través de memorial dirigido al señor JAVIER CORREA QUINCENO, quien en su momento se desempeñaba como Directora Administrativa Regional Cundinamarca. 18.A través de derecho de petición fechado abril 21 de 2008, dirigido a la señora Mónica Rey, quien en su momento era la Directora Nacional de Operaciones del Grupo Saludcoop, nuevamente realizó la solicitud de nivelación salarial. 22.El 30 de mayo de 2008, el señor Félix Darío Parga Cano, presentó queja ante el Ministerio de la Protección Social por acoso laboral. 23.
Dado lo anterior, el comité de convivencia laboral de Cafesalud EPS S. A. le solicitó ampliación del informe de acoso laboral, el cual fue presentado por el señor Félix Darío Parga Cano el 2 de julio de 2008. De otro lado, al descorrerse el término de traslado de la demanda, con el cual se ejerce el derecho de contradicción, en el capítulo denominado a los hechos, se responde así: Al 14 No es cierto como se redacta, pues al ser inexistente el cargo en el régimen contributivo y al no reunir los requisitos para el cargo del régimen subsidiado mal se podría estudiar la posibilidad de una diferencia salarial.
Al 15. No me consta por corresponder a un hecho y situación del demandante. De todas formas, no existe ningún presupuesto para efectuar una respectiva nivelación salarial. Resulta totalmente sospechoso que, si el demandante consideraba que desde el 2006 tuviere derecho a un ascenso y/o nivelación, hubiera esperado tantos años laborando en el mismo cargo y sin presentar ningún tipo de queja y demanda.
Al 16. No es cierto como se redacta, la carta fue dirigida al Grupo Saludcoop y se busca una nivelación con Cruz Blanca, a pesar de que allí se confiesa que su contrato y labor se desempeña para Cafesalud. Este hecho demuestra que el demandante acepto que no podía devengar salarios de otras empresas, ni mucho menos nivelarse con trabajadores de otras entidades, pues no de otra razón hubiera seguido laborando sin demandadas y/o reclamaciones posteriores. 18.
No es cierto como se redacta, el cargo real de la Dra. Mónica Rey es directora nacional de operaciones de Cafesalud EPS y no del inexistente grupo. Al 22. No me consta por corresponder a un hecho entre el demandante y el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo. Al 23. No me consta por corresponder a un hecho del demandante.
Contrastado los hechos de la demanda y sus respuestas, no se observa manifestación alguna que le produzca consecuencias jurídicas adversas a la respectiva parte o que favorezca a la contraria, conforme a los requisitos del artículo 195 del CPC (hoy 191 del CGP), para ser considerada confesión, como tampoco que se hubiese tergiversado o desconocido la voluntad del demandante de pretender la nivelación salarial, acorde al principio de primacía de la realidad sobre la forma.
Ahora bien, respecto a la indicación del puesto con el cual pretende la nivelación salarial, no le asiste razón a la censura, cuando manifiesta que señaló el cargo frente al que se pretendía la igualdad en la remuneración, pues, tal como lo expresó el Tribunal, «[…]. es evidente que los cargos cuya remuneración igual pretende el demandante, solamente guarda similitud en que la denominación general es analista, dejando de lado que la demandada CAFESALUD existen varios cargos de analista, con especialidades diferentes […]», y en el hecho 14 de la demanda, simplemente se indicó salario base de analista y al otear los folios 192 a 194 que fueron el fundamento del Juez de alzada, se observa, que en la empresa demandada existen 73 cargos con denominación general de analista y cada uno con una especialidad diferentes, es por ello, que el análisis probatorio fue acorde con las documentales referenciadas.
En cuanto no se dio por demostrado, estándolo, que las funciones certificadas como analista cartera son similares a las de analista de producto, afirma la censura, que al realizar un análisis integral del contenido de la certificación de analista de cartera (emitido por el empleador), con el cargo de analista de producto y el interrogatorio del parte rendido por el demandante se puede concluir que las funciones son similares, por ende, se debió condenar al pago de las diferencias salariales deprecadas.
Se impone recordar, en relación al interrogatorio de parte rendido por el recurrente, que este medio de prueba solo es posible constatarlo en casación, en la medida en que contenga confesión, esto es, aquella manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, tal como lo ha expresado la Sala entre otras en la sentencia, CSJ SL931-2018, así: En segundo lugar, acude nuevamente al interrogatorio de parte que tampoco es un medio de convicción calificado en la casación del trabajo, como ya se mencionó, sino en la medida que implique la confesión de algún hecho, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil (hoy art. 191 Código General del Proceso) […].
Al estudiar la acusación con la cual se pretende derruir la sentencia confutada, se observa la intención del recurrente de capitalizar en su favor lo que manifestó en el interrogatorio rendido, olvidándose que este medio de prueba sólo puede ser examinado en casación cuando se presenta una confesión. Es por ello que, al no aceptarse hechos lesivos a sus propios intereses en la declaración rendida, no se está frente a una confesión (artículo 191 del CGP) y, por ende, no se adecuaría a este medio de prueba, que es uno de los habilitados en casación a la luz de lo regulado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969.
Y en realidad, el discurso argumentativo del impugnante no se encuentra dirigido a demostrar una confesión, sino a probar que lo manifestado en su declaración es coincidente con las funciones del analista de producto, de suerte, que no resulta procedente endilgarle al ad quem un desacierto en la valoración del medio de prueba, en la medida que lo buscado era constituir su propia prueba, más no tenerlo como confesado.
Analizado ello, se procede a contrastar las documentales antes relacionadas para determinar si las funciones asignadas al cargo de analista de cartera son equiparables a las del cargo de analista de producto, esto es, si existe identidad entre las mismas, así: N.° Analista de cartera (f. 29) Analista de producto (f. 180) 1 Facilitar la comunicación entre los agentes y la coordinación de cartera y así mismo controlar el buen desempeño del grupo de trabajo a cargo COMUNICACIÓN EFECTIVA: comprender las ideas propias y ajenas creando un canal claro que permita acuerdos satisfactorios para las partes involucradas. 2 Desarrollo y evaluación de procesos de cartera de carácter administrativo y operativo.
TRABAJO EN EQUIPO: Trabajar de manera cooperativa como miembro de un equipo y estar comprometidos con los objetivos definidos más que con sus propios intereses. 3 Optimizar los recursos humanos y tecnológicos para la depuración de cartera a empresas del SGSSS. INNOVACIÓN Y CREATIVIDAD: Generar alternativas viables a situaciones a situaciones que creen nuevas oportunidades y posibilidades de mejoramiento. 4 Generación y análisis de informes a la coordinación de cartera, los cuales se toman como base para la toma de decisiones.
LIDERAZGO: Orientar eficazmente el desempeño de otras personas hacia metas específicas, analizar las fortalezas y debilidades del equipo y su relación con los objetivos trazados. 5 Auditorias de gestión a la labor desarrollada por el grupo de trabajo asignado. MANEJO DE LA INFORMACIÓN: Transmitir la información de manera confiable, teniendo en cuenta los niveles y competencias dentro del proceso al que ésta asignado. 6 Seguimiento al cumplimiento de metas fijadas por la dirección operativa, basado en indicadores de gestión. TOLERANCIA: Enfrentar las dificultades y adversidades continuamente para conseguir los objetivos perseguidos y al eficacia laboral sin dejarse vencer. 7 ORIENTACIÓN AL USUARIO: Resolver y satisfacer con un alto estándar de calidad las necesidades y expectativas del usuario. 8 RESPONSABILIDAD: Ejecutar las funciones con autonomía y efectividad aportando para el cumplimiento de los objetivos y metas establecidos, logrando la productividad en el trabajo.
Partiendo de que, dentro de los 73 cargos de la planta de personal de la demandada, no existe el « analista de cartera », como fue certificado al demandante (f.° 193 a 197 del cuaderno principal), debe decirse que del contenido de la manifestación (analista de cartera), se puede extraer, que las funciones descritas son especificas direccionadas hacía el área de cartera y las de analista de producto son de carácter general, como se pasa a analizar: Al literal A del cargo: Las funciones del numeral 1° del cargo de analista de cartera se encuentra dirigido facilitar la comunicación entre los agentes y la coordinación de cartera, mientras que, el de producto, busca crear canales de acuerdos satisfactorios para las partes involucradas, por lo cual, no le asiste razón a la censura en su afirmación que se trata de funciones similares.
A los literales B y F del cargo: La función segunda del primer empleo, es específica a los procesos de cartera de carácter administrativo y operativo y la 4ª del analista de producción, es genérica e indeterminada, con relación a los objetivos trazados y futuros de la entidad. A los literales C, D, E y H del cargo, tal como se indicó al inicio, no es procedente realizar la comparación con el interrogatorio rendido por el actor.
Al literal G, no puede existir similitud entre número cuatro del analista de cartera y el séptimo del analista de producto, pues, éste no existe, dado que la certificación de folio 29 del cuaderno principal, solo enumera seis. Entonces, realizado un análisis en el que se armonizan los medios de pruebas reseñados con otros que se encuentran contenidos en el plenario, dando aplicación a los principios de unidad y comunidad de la prueba, contemplados en los artículos 60 y 61 del CPTSS, no puede inferirse una valoración probatoria contraria a derecho por parte del ad quem, cuando concluye que de tales hechos no es posible derivar por sí solos los requisitos del cargo cuya nivelación se solicita.
Por último, al no lograr demostrar la censura la igualdad de las funciones entre los cargos en que se pretendía la nivelación salarial, los demás errores de hecho relacionados con que la demandada omitió demostrar los factores de diferenciación salarial, se caen por sustracción de materia. Adicional a lo manifestado por el Tribunal, sobre las certificaciones de los trabajadores con los cuales pretende la nivelación salarial, tienen asignaciones diferentes, la Sala reitera que, conforme a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces laborales gozan de libertad para apreciar las pruebas y formar su convencimiento sobre el caso, por lo que, si bien el artículo 60 del mismo estatuto procesal les impone la obligación de analizar todos los medios probatorios allegados en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellos, sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus.
En ese orden, como el artículo 61 del CPTSS, les ha otorgado a los operadores judiciales la potestad de apreciar libremente las pruebas, para lo cual deben inspirarse en los principios que orientan la sana crítica, « resulta inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso» (CSJ SL4514-2017, reiterada en CSJ SL13447-2017).
En conclusión, al no haber logrado el recurrente demostrar los errores fácticos cometidos por el Tribunal con la connotación de graves y manifiestos o protuberantes, requeridos para quebrar la decisión, esta conserva la doble presunción de legalidad y acierto de la cual viene revestida. En consecuencia, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Menciona, La sentencia es violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 143 del CST, modificado por el artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, lo cual llevó a la aplicación indebida del artículo 177 del C. de P.C. y a la falta de aplicación de los artículos 13 y 53 de la C.P. En su desarrollo, manifiesta que el error del Tribunal consiste en que al señalar que existen diferentes asignaciones salariales para el cargo de analista, hecho que dificulta la identificación de la presunción del artículo 143 del CST, modificado por el artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, no tiene en cuenta que, de acuerdo a las condiciones que la ley, establece es el empleador al que le corresponde corroborar las razones objetivas de la diferenciación salarial; sin embargo, para el Colegiado, es al trabajador a quien le corresponde probar los supuestos de hecho en que funda sus peticiones, de conformidad con el artículo 177 del CPC, de allí, aduce que incurre el Juez de la apelación en la inaplicación de los artículos 13 y 53 de la CP, toda vez que la existencia de las diferencias salariales dentro del plenario generan una presunción de injusticia en la asignación salarial, que obligan al empleador a acreditar los factores objetivos de las discrepancias.
Como consecuencia de ello, cita como sustento, la sentencia CC T-188567, CC T-079 -1995 y CC SU-519-1997 (f.° 43 a 47 del cuaderno de la Corte). X. RÉPLICA Las mismas entidades llamadas a juicio, de consuno y en relación al cargo segundo, manifiestan que no hay lugar a una interpretación errónea del artículo 143 del CST modificado por el artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, toda vez que de las consideraciones de la providencia se evidencia el estudio de las funciones desempeñadas por el actor en relación con las que desarrolla en la posición de analista, recuérdese que la presunción que reza en la norma mencionada, es aplicable siempre y cuando haya quedado demostrado sin lugar a dudas la igualdad de las funciones y del cargo, en el caso concreto el actor no efectúo las actividades probatorios necesarias (f.° 61 y 62 del cuaderno de la Corte).
XI. CONSIDERACIONES El presente proceso tuvo su génesis en la solicitud del demandante de que se le reconociera una nivelación salarial bajo la egida del principio de trabajo igual, salario igual, de una relación de trabajo que finalizó en el año 2008. Por su parte el Juez de la alzada, al momento de desatar el recurso de apelación, para confirmar el fallo de instancia, se fundamentó en «estas condiciones [referidas a las pruebas analizadas], encuentra la Sala que no operó la presunción prevista en el numeral 3° del artículo 143 del CST».
Ahora bien, al revisar la versión original del artículo 143 del CST, se observa que a la letra reza:
ARTÍCULO 143. A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL. 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.
Norma que estuvo vigente hasta el 28 de diciembre de 2011, cuando a través del artículo 7° de la Ley 1496 de 2011 se modificó y el precepto quedó del siguiente tenor: ARTÍCULO 7o. El artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo 143. A trabajo de igual valor, salario igual. 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2.
No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. 3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación. De lo transcrito aflora que el Tribunal, para dar solución al problema jurídico planteado, echó mano del numeral 3° del artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, que no había nacido a la vida jurídica al momento en que sucedieron los hechos, por lo que incurrió en un error jurídico.
En ese orden, a la luz de lo consagrado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia el futuro; así mismo, en virtud del principio de irretroactividad de la ley regulado en este, las nuevas normas no tienen la virtualidad de regular o afectar las situaciones jurídicas definidas y consolidadas, conforme a preceptos sustanciales anteriores.
Respecto a la aplicación de las leyes sociales en el tiempo, esta corporación, en la sentencia CSJ SL8430-2014, reiterada en la SL3155-2019, se expresó: […] Como tuvo oportunidad esta Sala de pronunciarse en sentencia CSJ SL, 17 de sept. 2008, rad. 34904, reiterada en la decisión SL 834 – 2013, 13 nov. 2013, rad. 39424, que constituye el actual criterio de la Sala, se tiene, que, sin duda alguna, el cambio legislativo impulsado por la realidad social, siempre cambiante, variable y dinámica, genera dificultades a la hora de definir la norma legal llamada a gobernar un caso concreto.
En el horizonte de superar esos problemas jurídicos, que suscita la sucesión de disposiciones legales en el tiempo, y de lograr que la tarea de escogimiento de la aplicable a una hipótesis determinada, el intérprete debe tener presente que las normas del trabajo producen efecto general inmediato, de suerte que tienen vocación de regular las situaciones que estén en ejecución o en curso al momento en que comience su vigor jurídico.
Sin olvidar, que por mandato categórico del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, también aplicable a asuntos de seguridad social, las preceptivas legales de trabajo carecen de efecto retroactivo y, por tanto, no tienen virtud para disciplinar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores. En consecuencia, no pueden proyectar su imperio a relaciones o situaciones jurídicas agotadas o extinguidas al abrigo de preceptivas anteriores.
Como lo ha explicado la Sala, «deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; más no deben afectar aquellas relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores», CSJ, SL, 22 de sep. 1997, Rad.
No. 9876. En ese sentido, el Juez deberá darse a la faena de establecer, si al amparo de una norma legal, se consolidó un derecho adquirido, que no puede ser desconocido o vulnerado por un canon legal posterior. De manera que, frente a un derecho legítimamente adquirido, esto es, aquél que ha entrado en el patrimonio de una persona y que no le puede ser arrebatado o conculcado por quien lo creó o reconoció, un nuevo texto legal carece de virtud para cercenarlo o desconocerlo.
Expresado en otro giro, el derecho adquirido legítimamente continúa en cabeza de su titular, sigue formando parte de su patrimonio, así la ley, o, en general, el acto jurídico, a cuyo abrigo nació, hubiese desaparecido del mundo jurídico. Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras aquélla rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos. […].
Precisa advertir que, dado el efecto general inmediato de los preceptos laborales y de la seguridad social, lo mismo que el veto de su aplicación retroactiva, resulta del todo apegado al ordenamiento jurídico que el Juez eche mano de normas que, por haber sido reemplazadas han perdido aliento jurídico, pero que conservan su vigor por ser las llamadas a gobernar el caso concreto ventilado en los estrados judiciales, en tanto que durante su vigencia fueron cumplidos los requisitos exigidos para adquirir el derecho que consagren.
De igual forma, del artículo 16 del CST, se extrae lo referente a la retrospectividad de las normas laborales que, entre otras, en sentencia CSJ SL7039-2017, indicó: En términos generales puede decirse que el principio de retrospectividad de las normas laborales y de seguridad social impone entender que estando en curso una determinada situación jurídica, la expedición de una norma que modifique los requisitos para la adquisición de un derecho, comporta su aplicación inmediata, de suerte que si no se han satisfecho todos los requisitos, la consolidación del mismo queda subordinada al cumplimiento de las nuevas exigencias derivadas de la vigencia del nuevo precepto legal, toda vez que, en principio, la protección que brinda la Constitución y la Ley, no se extiende a las expectativas creadas a partir de la vigencia de una norma cuyo vigor expiró, sin que la persona terminara de completar los requerimientos previstos.
Por antonomasia, la retrospectividad excluye no solo la retroactividad, sino también la ultractividad, lo que implica que una vez se presente la derogatoria expresa o tácita, la norma pierde su vigencia, con la necesaria incidencia que ello comporta sobre los procesos de adquisición del derecho que se encontraren en curso. En concordancia con lo antes expuesto, las leyes laborales son irretroactivas, es decir, no pueden modificar situaciones consolidadas bajo preceptos anteriores y, como consecuencia de ser normas de orden público, se aplican a partir del momento de su vigencia a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Delineado lo que precede, el Tribunal al utilizar el numeral 3° del artículo 143 del CST, modificado por el artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, para dar solución a una situación consolidada bajo el artículo 143 versión original, le dio efectos retroactivos a dicho postulado, desconociendo lo contemplado en el artículo 16 del CST y el artículo 29 de La CN, con lo cual incurrió en un error jurídico, pero ello no es suficiente para anular la sentencia cuestionada, por lo que se expresa a continuación. Se observa, que en el cargo se acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, « en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 143 del CST, modificado por el artículo 7° de la Ley 1496 de 2011, lo cual llevó a aplicación indebida del artículo 77 del CPC […]».
La acusación de un precepto en la modalidad de interpretación errónea, implica que el Juzgador entienda mal el significado de la disposición legal que rige el caso y le brinda una comprensión contraria a su verdadero sentido, pero en la situación que ocupa la atención de la Sala, como se indicó en lo párrafos anteriores, el Tribunal utilizó una norma que no se encontraba vigente en ese momento histórico, por lo que no se le podría endilgar, que interpretó erróneamente la misma sino que la aplicó en forma indebida.
En efecto, al darle efectos retroactivos al precepto mencionado, la modalidad en casación a seguir, debió ser la aplicación indebida, la cual se produce cuando se emplea por el Juzgador un precepto que no regula el caso controvertido o, también, cuando siendo regulado por ella, se le aplica de manera impertinente. Al respecto la Sala, entre otras, en sentencia SL 1392-2018, que reiteró lo dicho en sentencia SL, del 22 de nov. 2006, rad. 27.237, en las cuales ilustra sobre la diferencia que existe entre estas dos modalidades, así: Las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son disímiles Tiene explicado con profusión la doctrina de esta Corte que una de las características más notables de la infracción de la ley por aplicación indebida es la de que el Juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la interpretación errónea se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición (sentencia SL, del 22 de nov. 2006, rad. 27.237).
Adicionalmente, no se puede perder de vista que la aplicación indebida de la ley se produce cuando un precepto se aplica por el Juzgador sin que regule el caso controvertido o también cuando siendo regulado el caso, se le aplica de manera impertinente. La interpretación errónea, por su parte, supone que la norma que se aplicó es la que regula el caso, pero sin embargo el Juzgador se aparta de su correcta inteligencia. Por lo tanto se exhibe incoherente que se denuncie las normas como indebidamente aplicadas y todo el discurso demostrativo apunte a que fueron equivocadamente interpretadas.
Ahora de superarse dicho defecto, debe la Sala precisar que el descontento de la censura obedece a que el Tribunal tomó como sustento para su providencia, un criterio anterior y contrario a lo establecido en la Ley 1496 de 2011, pues afirma que el ad quem no exigió al empleador la prueba de factores objetivos que justificaran una diferencia salarial.
En consecuencia, le correspondería a la Sala establecer si efectivamente el Juez de apelaciones desconoció el alcance interpretativo del artículo 143 del CST y en cabeza de cuál de las partes, se encuentra la carga de la prueba. Conviene precisar que están al margen de la controversia, los siguientes hechos: i) que el recurrente ingresó a laborar en la entidad accionada, el 18 de febrero de 2000 en el cargo auxiliar de producto, y ii) que, de manera posterior, desde el 1° de octubre de 2005, empezó a desempeñar el cargo de analista de cartera.
Se impone desechar el yerro endilgado, pues, contrario a lo afirmado por la censura, al no estar probado el cargo y la asignación salarial con la cual se pretendía la nivelación salarial, no era procedente endosar al empleador la carga probatoria de justificar el trato salarial diferencial. La Sala encuentra que el anterior raciocinio, dado por el Juez de apelaciones, acata lo establecido por el artículo 143 del CST, además de lo señalado en los Convenios 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966, los cuales forman parte del bloque de constitucionalidad, tal como lo establece el artículo 93 de la Constitución Política, pues, como lo señaló la sentencia CSJ SL, 26 nov. 2014, rad. 45830 « las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, solo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos » (subrayado fuera del texto).
Al respecto, se ha considerado, en relación al entendimiento del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, entre otras, en la providencia CSJ SL5464-2015, que trajo a colación la sentencia CSJ SL, 10 jun. 2005, rad. 24272, la cual recordó que: […] es legítimo que existan diferencias razonables en la remuneración de los trabajadores, siempre y cuando estén fundadas en razones objetivas, como el régimen jurídico que se les aplica, o surgidas de aspectos relativos a la cantidad y la calidad del trabajo realizado, tales como la antigüedad del trabajador, la capacidad profesional, las condiciones de eficiencia, el rendimiento, la jornada laboral, etc.
Y esos elementos que justifican el trato diferente no han quedado totalmente al arbitrio del empleador, pues la ley se ha encargado de establecer en cuáles casos debe existir igualdad en la remuneración y los factores laborales que dan derecho a esa igualdad. En uno de sus apartes, la misma providencia, repitiendo lo dicho en la sentencia CSJ SL, 23 ene. 2007, rad. 27724, se dijo que: Reiteradamente lo ha señalado la doctrina constitucional que una de las dimensiones del derecho a la igualdad es el de la discriminación, puesto que evidentemente la práctica de estas conduce a la violación de la igualdad material; en el mundo del trabajo los derecho y las libertades, por los que se realiza la dignidad humana del trabajador, y se le reconocen los derivados de su trabajo como la remuneración, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede ser otorgados haciendo diferenciaciones odiosas, acudiendo a las categorías de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, para dar por ellas trato de inferioridad, pero no por sólo las anteriores que enumera de manera expresas el artículo 13 de nuestra Carta Política, sino también por circunstancias que carezcan de justificación razonable, por las que las decisiones del empleador al tasar los derechos laborales se convierten en ejercicio de arbitrariedad.
En armonía con lo anterior, en sentencia CSJ SL6217-2014, señaló: En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, por efecto del Art. 93 superior, ambos convenios internacionales «prevalecen en el orden interno», o sea, forman parte del llamado bloque de la constitucionalidad, en forma indisoluble con el artículo 13 de la Carta. Esto significa que los citados convenios se erigen en razones para las reglas legales que en Colombia regulan la igualdad y no discriminación en materia retributiva en el ámbito laboral.
En concreto, son razones para los preceptos incluidos en los señalados artículos 5º de la Ley 6ª de 1945 y 143 CST, cuyo alcance y significado deberá definirse en función de tales instrumentos internacionales ratificados por Colombia, y por tanto incorporados como cánones superiores en el ordenamiento jurídico interno. De esta manera, las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, solo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos, como se explicará ahora.
B. Los criterios de valoración para determinar un trato igualitario. Ha de darse un tratamiento igual (en beneficios o cargas), cuando dos entes u objetos compartan uno o varios elementos comunes, con base en los cuales se predique su igualdad. Al respecto, esta Sala, en sentencia de anulación del 4 de diciembre de 2012, Rad. 55501, se expresó así: En otras palabras, la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo, exige tratamiento igualitario en materias salariales y prestacionales para los trabajadores dentro de un mismo contexto laboral, cuando los trabajadores se encuentren en igualdad de condiciones.
Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc., cuando esos tratos se basen en motivos irrelevantes –o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio. Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos, o relevantes (por ejemplo, una remuneración mayor para quienes tengan más altos niveles de responsabilidad, o con mejor productividad, etc.; o determinados beneficios o auxilios familiares para quienes tengan específicas o mayores responsabilidades en ese campo, etc.) Es por ello, al encontrarse demostrado que existe igualdad de condiciones en la materialidad del trabajo y no logran demostrarse las condiciones objetivas en la diferenciación salarial, habrá lugar al reconocimiento de la igualdad salarial.
En relación, a la carga de la prueba, la posición de la Sala en sentencia CSJ SL16404-2014, siguiendo la sentencia CSJ SL, 3 jun. 2009, rad. 35593, es del siguiente tenor: El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial. Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado.
Sin embargo, la Corte, en desarrollo del principio de carga dinámica de la prueba, en providencia CSJ SL, 22 en. 2008, rad.30621, señaló: Lo anterior no se opone a la exigencia de cumplir lo mandado en el artículo 177 del C.P.C., como lo reclama la censura, porque a la luz de este precepto, la Sala de Casación Civil, en materia de responsabilidad médica -sentencia de 13 de diciembre de 2002-, ha acudido a la carga dinámica de la prueba, como medio para distribuirla equitativamente, y como mención ilustrativa, por cuanto no es una norma aplicable in casus, es deber del Juez laboral bajo el imperio de la Ley 1149 de 1996, que le impone al Juez como director del proceso velar por el equilibrio de las partes.
Decantado lo anterior, debe recordar la Corte que la premisa consagrada en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, impone un despliegue probatorio mínimo del trabajador que no significa que quede exonerado de su carga; por ello, incumbe al trabajador que solicita la nivelación salarial probar la identidad del cargo y la diferencia de salarios (aspectos no demostrados); al tiempo que al empleador le corresponde probar que dicha diferencia obedece a factores objetivos.
Así las cosas, el cargo carece de vocación de prosperidad, ya que el censor no logró destruir la presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida, dado que no desvirtuó los razonamientos del Tribunal. Las costas en el recurso corren a cargo de la parte recurrente y en favor de las demandadas. Para su liquidación, se fija la suma de $4.240.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FÉLIX DARÍO PARGA CANO contra CAFESALUD EPS S. A., SALUDCOOP EPS y CRUZ BLANCA EPS S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 43 SCLAJPT-10 V.00