SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5199-2021 Radicación n.° 81432 Acta 40 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por APUESTAS E INVERSIONES JER S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le promovió MARÍA JOSEFINA WILCHES ARCHILA.
I.
ANTECEDENTES María Josefina Wilches Archila llamó a juicio a Apuestas e Inversiones JER S. A. para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo ejecutado entre el 14 de julio de 2003 al 30 de junio de 2014. Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de la diferencia salarial, el trabajo suplementario, las cesantías, sus intereses, la pensión mensual de invalidez a partir del 19 de noviembre de 2012, los aportes al sistema de seguridad social integral y a la caja de compensación, las primas de servicios, las dotaciones, el auxilio de transporte, las vacaciones, la indemnización por terminación de la vinculación con justa causa imputable al empleador, las sanciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 de CST, el reintegro de impuestos, la indexación y los intereses moratorios (f.° 305 a 315 del cuaderno 1).
Para fundamentar sus suplicas, alegó que laboró a favor de la enjuiciada y, durante su vigencia, le fue asignado el código 1455, con el que se identificó al interior de la compañía, para realizar las actividades de ventas y servicios al cliente en productos como Super Astro, chance, recargas en línea a todo operador, Baloto y giros a nivel nación; que diariamente entregó el reporte de dineros recibidos.
Dijo, que a partir del año 2004 y en forma anual, la convocada le hizo suscribir unos contratos como colocadora independiente y después de franquicia, sin que estuvieran diligenciados; que suscribió un pagaré en blanco que no le fue devuelto; que fue obligada a registrarse en la DIAN y debía asistir a actividades programas por la accionada, siendo estas, capacitaciones, inducción de nuevos productos, reuniones, horarios de apertura de oficinas, porte de uniformes, entre otros.
Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó, que del salario que devengaba mensualmente, se le exigió comprar las valeras para el chance; que le encomendaron la tarea de hacer apertura de oficina y, cuando no podía, debía buscar quien la reemplazara; que le entregaban dotación y no fue afiliada a una caja de compensación familiar, tampoco a salud, pensión y riesgos profesionales.
Manifestó, que generó una insuficiencia renal, siendo hospitalizada en varias oportunidades; que la Junta Regional de Invalidez de Boyacá, la calificó con una pérdida de capacidad laboral del 64.49 %, con fecha de estructuración el 19 de noviembre de 2012 y de origen común. La accionada se opuso a las pretensiones. Negó que los servicios hubieran sido subordinados, pues existió un contrato de comercialización de juegos de suerte y azar, en cuya ejecución la accionante era autónoma e independiente.
En su defensa formuló las excepciones de fondo de, inexistencia de contrato de trabajo, prescripción, pago, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 351 a 365 ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, por sentencia del 28 de noviembre de 2016 (f.° 400 a 402 del cuaderno 1), resolvió: Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR que entre […] y la sociedad […] existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia entre el 1 de marzo del año 2006, hasta el 30 de junio de 2014, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar que dicho contrato fue terminado por justas causas imputables a la empleadora o por autodespido o despido indirecto, teniendo en cuenta los razonamientos que preceden.
TERCERO: Declarar que la señorita […] tiene derecho a que su empleador reconozca y pague la pensión mensual de invalidez de origen común, teniendo en cuenta los razonamientos ampliamente expuestos en la parte considerativa.
CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones condenada a la parte demandada a pagar a la parte demandante […] los siguientes conceptos: 4.1 $6.251. 590.oo por concepto de cesantía. 4.2 La suma de $280.930.oo por concepto de intereses a las cesantías y su sanción. 4.3 La suma de $1.278.899.oo por concepto de prima de servicios. 4.4 La suma de $1.130.777.oo por concepto de compensación en dinero de las vacaciones. 4.5 La suma de $6.142.976.oo por concepto de indemnización por terminación del contrato de trabajo por despido indirecto. 4.6 La suma de $49.966.456.oo por concepto de la indemnización contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 4.7 La suma de $229.111.oo por concepto de indemnización moratoria por cada día de retardo durante los primeros veinticuatro meses y a partir del mes veinticinco (25), si es que no se ha pagado dentro de dicho término, un interese moratorio a la tasa máxima de libre asignación certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
QUINTO: condenar a la sociedad […] a reconocer y pagar a la demandante señorita […] la pensión de invalidez en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente a partir del primero (1) de junio de 2014, junto con los aumentos anuales posteriores y la mesada adicional de junio.
SEXTO: Negar las restantes pretensiones de la demanda. Impuso costas a la demandada. Después, el 7 de diciembre del mismo año, corrigió el numeral 4°, punto 4.7 y ordenó el pago de $34.875,03, a Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 5 título de indemnización moratoria, por cada día de retardo durante los primeros 24 meses y a partir del 25, intereses moratorios a la tasa máxima certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia (f.° 406 idem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, con el fallo cuestionado en este recurso, del 18 de abril de 2018 (f.° 24 del cuaderno 2), modificó el numeral séptimo del de primera instancia, para declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, en el sentido de que se encuentran extinguida por el paso del tiempo aquellas causadas antes del 28 de junio de 2011; estableció como pago por intereses a las cesantías con su respectiva sanción la suma de $236.967,71, por primas de servicios $1.229.096 y por diferencia de vacaciones $246.936,29.
La confirmó en lo demás e impuso costas a la demandada. En lo que interesa al recurso de casación, dijo que debía definir, en atención al principio de consonancia, si entre las partes en contienda existió un contrato de trabajo y si era viable la imposición de la sanción moratoria. Para desatar esa inconformidad, descendió al contrato de mandato y citó la cláusula primera, agregando que, pese a ese pacto, el mandante podía determinar el área de la ciudad donde debía realizarse esa función; que aun cuando Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 6 se pactó un contrato de comodato, todo era propiedad de la accionada.
Alegó, que la inscripción de la accionante en el RUT no desvirtuaba el elemento de subordinación, porque entre las partes existió una relación de carácter laboral y no comercial, pues la pasiva, en su alegación, señaló que era necesaria esa acción. Alegó, que la testimonial daba cuenta del cumplimiento de horarios y de llamados de atención; que aun cuando la convocada trató de negar esa situación, sus argumentos se contradecían con lo expuesto por los testigos y los correos vía Skype, donde se le dieron instrucciones, órdenes y llamados de atención a la petente.
Se ocupó de lo expuesto por Nora Emilse Ochoa Pineda, y concluyó, que los correos fueron dirigidos a todas las personas, incluyendo la que atendía la sede de Icollantas, esto era, la actora. Manifestó, que estaba derribada la tesis de la demandada, porque no existió autonomía y la labor encomendada no se realizó con los medios de la señora Wilches Archila, porque eran de propiedad de Inversiones JER S. A., tanto que, cuando aquella no reportaba las ventas, se le bloqueaba su acceso.
Expresó, que la pasiva sostuvo, que a partir del 2011 se suscribió un contrato de franquicia, sin que se hubiera Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 7 aportado ese medio de convicción, pero pese a esa situación la convocante no varió, conforme lo halló de los correos aportados; que, en todo caso, no podía atender el argumento de la accionada, porque ella tenía la franquicia de la lotería de Bogotá, sin que pudiera cederlo a un tercero, conforme a lo previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, al no existir autorización de la entidad territorial, situaciones que le sirvieron para concluir, que no se desvirtuó la presunción prevista en el artículo 24 del CST.
En cuanto a las sanciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Estatuto del Trabajo, indicó que su imposición no era automática, en tanto le era dado auscultar la conducta del empleador, para determinar si estuvo o no revestida de buena fe. Luego, se refirió a las conclusiones que en primera instancia se realizaron frente a esos aspectos y asentó, que no se lograron derruir, porque era palmario que la demandada obró con pleno quebrantamiento de la norma y que, cuando la accionante le reclamó por escrito, el empleador pudo realizar actuaciones para el pago evitando el riesgo de esas condenas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 8 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y se nieguen las súplicas de la demanda.
En subsidio, solicita la infirmación parcial del fallo del Tribunal, en lo relativo al despido indirecto, la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria del 65 del CST. Como consecuencia de lo anterior, requiere que esta Corporación, al tomar la veces de éste, revoque la de primer grado en esos aspectos. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la demandante y que se estudiaran conjuntamente, pues aun cuando se presentan por distinta vía, se sirven de similar argumentación y persiguen el mismo fin (f.° 13 a 43 del Cuaderno de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 64, 65, 97ª, 488 y 489 del CST; 151 del CPTSS; 1° de la Ley 860 de 2003 y 99 de la Ley 50 de 1990. Le atribuye al Tribunal, lo siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la señora […] y […], existió un vínculo laboral entre el 1 de marzo de 2006 y el 30 de junio de 2014.
Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 9 2. No dar por demostrado, estándolo que entre a sociedad demandada y la demandante, no existió vínculo laboral alguno, sino que su relación se rigió única y exclusivamente por contratos mercantiles y comerciales a saber: a. contrato de colocador independiente de apuestas permanentes. b. Contratos de franquicia. 3.
No dar por demostrado, estándolo que la demandada no ejerció respecto de la señora […] ningún acto de subordinación, sino que por el contrario ella actuó de manera autónoma e independiente. Yerros que supedita a la equivocada apreciación de los contratos de mandato y comodato, los registros único tributario y único empresarial, la carta de terminación del contrato, las notas de Skype y los testimonios de Luz Mary Pedraza Pacanchique, Marisela Acosta Hernández, Carmen Rosa Garzón y Nohora Emilse Ochoa (f.° 40, 94 a 115 del cuaderno 1, 335 a 336, 338, 340 todos del cuaderno 2).
También relaciona, por su falta de apreciación, la respuesta a la carta de fenecimiento de la vinculación que reposa a folio 43 del cuaderno 2 y la certificación de folio 344 ibídem. En su demostración, cita la decisión cuestionada, e indica que no se realiza una valoración adecuada ni pormenorizada de las pruebas del expediente, pues si se hubiera efectuado, la conclusión es que entre las partes en contienda no se configuró una relación laboral, sino que la vinculación fue mercantil y comercial, desarrollado, por un contrato de colocador de apuestas y otro de franquicia. Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 10 Seguidamente, se ocupa del contrato de mandato sin representación, del que sostiene que, al analizarse de forma correcta, muestra que la relación fue netamente comercial y, para su ejecución la convocante gozaba de plena autonomía e independencia, tanto que fue suscrito de manera libre y voluntaria, llamando la atención que después de 8 años de firmado, se pretenda desconocer.
Frente al de comodato, reitera que la accionante tenía libertad en la ejecución de la labor que realizaba y, por entregarle unos enseres y materiales, no se desvirtuaba esa situación, pues eran medidas y mecanismos adecuados para llevar a buen término en encargo comercial, tanto que los juegos de azar, necesitan herramientas necesarias, como un software específico, cuya finalidad es cumplir con unos mínimos legales.
Frente al RUT y el Registro Único Empresarial, alega, que de manera voluntaria la petente los tramitó, sin que después de 8 años, fuera válido desconocerlos. Destaca, que la carta de terminación del contrato, es un documento, donde la demandante, simple y llanamente realizó apreciaciones y afirmaciones sin que tuvieran soporte alguno, razón por la cual, no podía, bajo ninguna circunstancia, cancelar una serie de dineros producto de una presunta relación laboral, que nunca se presentó, tanto que se suscribió uno comercial, otro de franquicia y la demandante se inscribió ante la Dian y la Cámara de Comercio, lo que implica, que durante su vinculación, Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 11 siempre tuvo el pleno convencimiento que la relación era comercial.
Manifiesta, que de las notas de Skype, no se desprende ninguna orden de la líder de la zona, ya que, lo único que puede colegirse, es que existió un compañero o conocido de los miembros de la red, que requería de una ayuda económica con fines filantrópicos; que en el de 10 de diciembre de 2013, no se hace referencia a la actora, porque su contenido fue general y el del 11 de igual mes y año, convoca a una reunión, no conlleva al convencimiento de una relación laboral, dado que, en las comerciales se hacen reuniones, como las de coordinación. Advierte, que al correo del 21 de diciembre de 2013, no se le puede otorgar el calificativo de indicación que expresamente se le dirigió a la señora Wilches Arcila, porque su carácter fue general y orientado única y exclusivamente para el personal de la compañía, pero no para los franquiciados, sucediendo lo mismo con el llamado de atención del 28 de diciembre de igual calenda, el cual, al mencionar que las ventas están bajas, no puede constituirse en un regaño o advertencia, porque fue una simple información, como tampoco en una orden de realizar una jornada de aseo, pues, en una franquicia, se deben cumplir con unos estándares de calidad, salubridad y políticas regulatorias.
Expone, que el del 26 de mayo de 2014, recomienda el uso de uniforme y carné, pero esa situación no es un Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 12 requerimiento de la compañía, sino proviene de la ley, e indica, que los interrogatorios tanto de la demandante, como del representante legal de la enjuiciada, informan que la primera gozaba de autonomía e independencia, tanto que esta, exteriorizó que durante un tiempo no ejerció sus funciones comerciales, lapso en el cual, le otorgó su clave a otra persona.
Finalmente, se ocupa de los testimonios denunciados, añadiendo, que se omitió valorar la certificación del folio 344 del cuaderno 2, con la cual, se habría ultimado que no se configuró la relación reclamada, sino que las partes tuvieron conciencia que la vinculación era comercial, tanto que, en la respuesta a la terminación del contrato, se expresa, con contundencia, que la alegada situación, jamás se dio.
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión, por la senda directa, por la infracción del artículo 13 de la Ley 50 de 1990, lo que conllevó a la aplicación indebida de las disposiciones relacionadas en la acusación anterior. Al sustentarlo, cita el artículo acusado por su inobservancia, e indica que la labor de los colocadores de apuestas permanentes puede desarrollarse con contratos mercantil, tesis que dice, se ha aceptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 31 ag. 2011, rad. 38988, que reproduce.
Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 13 Con sustento en lo anterior, dice que si se hubiera analizado el pleito, con sustento en esa disposición, se hubiera concluido que la relación que se suscitó entre las partes, fue mercantil, agregando, que el contrato de franquicia es atípico, pero por eso, no es invalido. VIII. CARGO TERCERO La imputación la presenta por la vía de los hechos, por la aplicación indebida de las normas relacionadas en la primera acusación. Los errores que lo soportan, son los siguientes: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que JER S. A. no contaba con razones serias y atendibles que le permitieran establecer que se configuró una verdadera relación laboral entre ella y la demandante. Ordenando así el pago de indemnizaciones. 2. No dar por demostrado estándolo que JER S. A., siempre estuvo de buena fe bajo el convencimiento de que la relación que la unía con […] era de carácter netamente mercantil y comercial, más nunca laboral.
Los medios de convicción que soportan esos yerros, son los enlistados en la inicial imputación, a los que se agrega, por su equivocada valoración, la contestación a la demanda, el recurso de apelación de la accionada y respectivos alegatos de segunda instancia. En este cargo, se impugna la decisión del Tribunal, pero solo en lo relativo a la indemnización moratoria, bajo el argumento que siempre tuvo el convencimiento que la Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 14 relación que ató a la empresa con la demandante, fue comercial y mercantil.
Para reforzar esa afirmación, acude a los medios probatorios y piezas procesales de los que reitera, que la creyó, estar bajo una modalidad contractual diferente a la laboral, actuando, por lo tanto, con buena fe, al contar con razones seria y justificadores, no siendo viable la sanción que le fue impuesta. IX. RÉPLICA En síntesis, frente a los tres cargos dice que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se demostró que la suscripción de los documentos se realizó para desdibujar la verdadera relación que se suscitó entre las partes, tanto que se probó la prestación personal del servicio, la que se ejecutó con subordinación y dependencia, no siendo posible estarse a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990 e indica que la accionada actuó de mala fe (f.° 46 a 52 del cuaderno de la Corte).
X. CONSIDERACIONES A la Sala, conforme a los términos de las acusaciones, le corresponde establecer si el Tribunal se equivocó al declarar la existencia de una relación laboral entre las partes en contienda, obviando, según lo sostiene la recurrente, que entre estas existió un vínculo comercial. También y en caso Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 15 de no salir avante lo anterior, determinar si existió error en la decisión de segundo grado, cuando prohijó la condena por concepto de sanción moratoria impuesta por el Juez unipersonal.
Dicho esto, para resolver esos cuestionamientos, se recuerda, en atención a que los cargos primero y tercero se formulan por la senda de los hechos, que no es cualquier error el que conlleva a la Corte a actuar en la forma pretendida por la demandada, sino solo aquel, manifiesto y protuberante, que sin mayor esfuerzo se imponga a la mente.
Realizada la anterior precisión, procede la Corporación a analizar las acusaciones, de la siguiente manera: 1. De la existencia de la relación laboral. El Tribunal, sustentado en los medios de convicción que analizó, siendo estos, el contrato de mandato, la inscripción en el RUT, los testimonios, los correos vía Skype y los alegatos de la demandada, encontró que la labor encomendada a la señora Wilches Archila, no fue autónoma, porque estaba sometida a un horario, se le hacían llamados de atención y, para ejecutarla, se utilizaban elementos que eran de propiedad de la accionada.
Además, no atendió el argumento relativo al contrato de franquicia, pues halló que la pasiva tenía esa modalidad con la Lotería de Bogotá, situación que le impedía cederlo a un tercero, conforme a lo previsto en el artículo 41 de la Ley 80 Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 16 de 1993, porque no existía autorización de la entidad territorial.
El anterior recuento, muestra que las imputaciones primera y segunda, son deficientes en su formulación, como que en aquella no se cuestionó el alegato de conclusión y tampoco el documento con el que dio cuenta del contrato de franquicia con el que la pasiva pudo gestionar la colocación de apuestas. Además, en la última, se deja indemne el argumento de tipo jurídico, con el que se rechazó la tesis de JER S. A., relativo a la suscripción de una franquicia comercial con la petente.
Esas circunstancias muestran, que la recurrente, pese a ser su carga, no cuestionó todas las razones de hecho y de derecho que sustentaron el fallo recriminado e implica que las acusaciones fueron deficientes, pues inveteradamente se ha sostenido que cuando la sentencia fustigada se soporta en varios medios demostrativos y piezas procesales, así como en cuestiones de índole legal, deben discutirse todas, ya que, al dejar libre de debate alguna de esas cuestiones, conlleva a la indemnidad de la decisión, que, con sustento en estas, conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias.
Lo expuesto es de vital importancia en este asunto, como que, con la prueba, la pieza procesal y el argumento de derecho, sobre los que no se ocupa la censora, el ad quem Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 17 definió que la inscripción de la accionante en el RUT, era necesaria sin que por esa situación se desvirtuara el elemento subordinación y, por otro lado, asentó que como la pasiva tenía la franquicia de la Lotería de Bogotá, no le estaba permitido cederlo a un tercero, lo que implicaría, que la segunda acusación estaría llamada al fracaso, al no desvirtuar esa apreciación, en tanto, simplemente expone que se omite tener en cuenta el contrato de franquicia con el que estuvo vinculada la señora Wilches Archila con JER S. A., el cual es atípico, pero no por esa situación puede restársele validez, cuando fue suscrito de manera libre y voluntaria.
Es más, esa argumentación pasa por alto, que la segunda instancia dio cuenta de ese evento, lo que sucedió es que no encontró el susodicho contrato; de ahí que lo correcto era haber relacionado ese medio de convicción por su falta de apreciación, sin que de esa manera se hubiera hecho, ya que, ni en la inicial imputación, como tampoco en la última, se alude al mismo.
Aun si se disculpara lo anterior y se procedieran a analizar los cargos primero y segundo, la Sala no encontraría un error en la decisión cuestionada, pues el contrato comercial de mandato sin representación ni exclusividad para la colocación independiente de apuestas e inversiones JER S. A., los registros Únicos Tributarios y el Único Empresarial (f.° 334, 338 y 340, todos del cuaderno 2), tan solo mostrarían la forma en la que se vinculó a la reclamante, así como los requerimientos de ley, que debían cumplirse Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 18 para esa vinculación, pero no la realidad de su ejecución, que en últimas es lo que define sobre la existencia o no de una relación laboral y no tienen la virtualidad de desvirtuar la dependencia que encontró el cuerpo colegiado al momento de proferir la sentencia con la que definió la apelación propuesta contra el fallo del Juzgado.
Es más, en el primero de los mencionados, se estableció que la actividad encomendada era individual, tanto que se le conminó, en su condición de colocador independiente de apuestas, a inscribirse, por su cuenta, en el registro de vendedores de la respectiva Cámara de Comercio, advirtiendo, de manera expresa, que ese contrato se celebraba intuito persona y para su ejecución, la accionante no podía cederlo parcial, ocasional, deliberada, involuntaria o voluntariamente a otra persona.
En ese documento, se dispuso que la convocada entregaría los talonarios y la peticionaria colocaría en forma personal e intransferible bajo los códigos asignados por la accionada, las apuestas permanentes. Por otro lado, el contrato de comodato (f.° 335 a 336 ibídem), no muestra cual fue el elemento entregado a la señora Wilches Archila, al aparecer en blanco ese espacio, pero destacando, que esa vinculación tendría la misma vigencia que el de colocador de apuestas independiente.
Las Notas de Skype (f.° 94 a 115 del cuaderno 1), muestran que el 29 de noviembre de 2013, el líder de Tunja Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 19 Sur, le indicó que le colaboraran con unas boletas que los recogedores les estaban dejando, porque eran un bono de apoyo para uno de sus compañeros; en el del 10 de diciembre de igual año, la misma persona, solicitó le enviara los inconvenientes que había tenido con los giros, porque se estaban bajando, recordándole, además, la reunión, a las 7am, en el «SALÓN DE LAS MONJITAS».
Con el del 17 de diciembre ib., se le informó, que la caja del Municipio de Aguazul-Casanare, estaba activada y lista para captar y realizar pagos; que en el del 21 de igual mes y anualidad, se anotó: Bueanas (sic) noches a todas señoritas; les informo que el día 25 de diciembre de trabaja igual que un domingo o festivo, por favor me confirman a quien le corresponde turno en cada una de las oficinas.
Att Nora Ochoa. [20:19:04] Icollantas TunjaSurL&N@&MARIA: Buenas noches Norita el 25 de diciembre aquí trabaja María Wilches El 28 de diciembre de 2013, el líder Tunja sur, les indicó a las señoritas que estaban bajitas en el cumplimiento del presupuesto de ese mes, recordándoles que «el último domingo de cada mes se habren (sic) absolutamente todas las oficinas, entonces este domingo abrimos y aprovechamos para realizar jornada de aseo general y recibir el próximo año con buenas energías […]».
En los otros mensajes, se informa que el sistema está habilitado para enviar y pagar giros, por conducto de Baloto y red serví, pero debían tener como primera opción red mía; que el nuevo procedimiento de los anulados, era, para punto Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 20 venta de Tunja y Municipios, consistía en entregar las colillas sin que fuera posible recibirlos con posterioridad y, si no eran entregados de forma inmediata, se cargarían a cartera, agregando que los Municipios los debían enviar por fax o escaneados «AL DÍA SIGUIENTE ANTES DE LA (sic) 10 AM».
Asimismo, se expresó, que el 18 de enero de 2014, a las 7 am, tendrían una reunión en el salón de las monjitas, advirtiendo esto: «puntuales y obligatoria»; se indicó, que el 4 de febrero de igual año, se debía tener todo ordenado y contado el efectivo y la lotería preimpresa para devolución; se recordó sobre una reunión, para todas las asesoras, «sin ecepción (sic)», a las 7 am, en al auditorio de las monjas; se conminó, a cada una, a revisar, en sus puntos, para que manifestaran a quien se le entregó más de dos series de las loterías preimpresas.
También, se les avisó que el kit de aseo se entregaría el 13 de febrero de 2014, solamente de 8 am a 9 am y, a quien no asistiera, se quedaría sin ese elemento durante los siguientes tres meses; el 17 del mismo mes y año, se recordó que tendrían una reunión a las 6:45 am en el auditorio de las Hijas de la Iglesia, agregando, que las oficinas debían estar impecables, porque tenían visita con el director comercial y auditoria, siendo necesario el conocimiento respecto a cuánto gana un premio, promociones, las ideas de cada una para mejorar las ventas, debiendo además tener la cartilla de presupuestos al día. Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 21 El 22 de febrero de 2014, se le indicó, que de manera urgente y prioritaria, era necesario que realizaran las encuestas a diario y a la mayoría de los clientes; que revisaran las series de los computadores, para confirmar el inventario en los puntos de venta; el día 28 ib., se advirtió que estaban en cierre de fin de mes, razón por la cual, quienes tuvieran saldos pendientes de cartera, «los deben cancelar en su totalidad»; que se cambió en proceso de anulación. El 8 de marzo de 2014, se anotó, que el próximo miércoles tendrían reunión que se realizarían en dos jornadas, es decir en la mañana y en la tarde, solicitando una puntual y obligatoria asistencia; el 7 de abril ejusdem, se precisó, que tendrían una reunión el día 9 ibídem, donde todas debían asistir con el uniforme y excelente presentación, para tomar unas fotos y luego se trasladarían al salón de las monjitas.
Las demás comunicaciones, tratan sobre el cierre de cartera, donde todas debían estar en ceros; apertura de oficinas; reunión mensual; realización de encuestas; envió de reporte de cierre de cada oficina; visitas; porte de uniforme y carnet; distribución de lotería, con la advertencia que no se aceptan devoluciones, pues debían venderlas todas, ante lo cual, se preguntó si era obligatorio, ya que «maría me dice k ella no se compromete a vender lotería», a lo que se contestó «toca» porque era un producto de la empresa y hacia parte del portafolio, así como la de retirar la decoración del mundial.
Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 22 Los anteriores medios de convicción, objetivamente analizados, enseñan que la función encargada a la accionante, en realidad se ejecutó, con ausencia de autonomía e independencia, pues la labor debía realizarla personalmente y estaba sometida a las directrices de la compañía, tanto que se le conminaba a mejorar su gestión para alcanzar las metas fijadas por la compañía, se le citaba a reuniones obligatorias, se le decía que debía portar el uniforme y carnet de la empresa, informándole, además, sobre la forma en la que debía adelantar su gestión, siendo que, la tarea asignada, se ejecutó con los implementos y en las instalaciones de la enjuiciada.
Ahora, la carta de terminación del contrato suscrita por la petente (f.° 40 a 41 del cuaderno 1), contiene las razones con las que esta dio por finalizada la vinculación con la enjuiciada, pretendiendo la liquidación y pago de sus derechos salariales y prestacionales, con las indemnizaciones a que hubiera lugar, sin que sirva a los fines perseguidos con la primera acusación, al instruir, tan solo, sobre las aspiraciones de la convocante.
Los interrogatorios no contienen confesión, en tanto no se realizaron manifestaciones que comprometieran a los declarantes y favorecieran a la parte contraria y, como con prueba hábil no se demostraron los errores de hecho no es viable analizar los testimonios denunciados por la censura. En cuanto a la segunda imputación, se debe destacar que no se cometió el dislate jurídico ahí descrito, ya que, el Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 23 Tribunal, se ocupó en definir si en verdad entre las partes existió una relación laboral, pese a que, en lo escrito, la vinculación fue comercial, situación para nada caprichosa, si se tiene en cuenta que el artículo 53 superior, consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y que implica estarse a la manera en la que se ejecutó y no al convenio de los suscribientes, precisamente, por ser el trabajo un derecho fundamental e irrenunciable previsto en el 25 de la CN.
Es más, esta Corporación ya se ha pronunciado frente a temas similares, donde se demandó a la aquí enjuiciada y aun cuando se trató sobre la presunción prevista en el artículo 24 del CST, sus enseñanzas son válidas para concluir, que en este asunto no hay lugar a casar la decisión del ad quem, pues se advierte que la actividad desarrollada no fue autónoma e independiente, sino sometida a subordinación, no queda otro camino sino el de declarar que el nexo que ató a las partes fue de trabajo.
Es así, como en reciente sentencia de casación CSJ SL3695-2021, se dijo: Por último, para dar respuesta a la acusación jurídica, no tiene razón la censura en cuanto afirma que en este caso no operó la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo en el caso de los vendedores de chance, en tanto el plexo normativo que regula dicha actividad consagra que por regla general la comercialización de apuestas permanentes a través de personas naturales corresponde a un trabajo personal, salvo que el convenio existente entre las partes establezca lo contrario y que en tal acuerdo se autorice a terceros diferentes al agente colocador a realizar dichas actividades a su nombre.
Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 24 Pues, como se explicó, la venta de chance o colocación de apuestas permanentes no es distinta a todas las labores que implican la ejecución de actividades personales y por tanto está cobijada por la citada presunción que, como expresión de la finalidad protectora del derecho del trabajo, otorga un alivio probatorio al trabajador al permitirle que una vez acredite la ejecución personal de un servicio se presuma en su favor la existencia de un vínculo laboral; y en contraste, exige al demandado desvirtuar el hecho presumido a través de elementos de convicción que demuestren que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma (CSJ SL6621-2017).
Presunción respecto a la cual el operador judicial puede acudir a una serie de inferencias que le permitan analizar si la subordinación logró ser derruida en relación con la existencia de una relación de trabajo (CSJ SL1439-2021), sin que ello implique el desconocimiento de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990. De modo que el Colegiado de instancia no desconoció lo previsto en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990, solo que estableció que en este caso la actora ejecutó la venta de chance de manera subordinada y no como independiente.
En consecuencia, el Tribunal no se equivocó al aplicar la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo a la actividad de colocación de apuestas permanentes y establecer que la actora realizó dicha actividad junto con otras labores adicionales a través de una relación de trabajo. Siendo eso así, los cargos primero y segundo, no prosperan. 2.
De la indemnización moratoria. Con la tercera acusación, la recurrente pretende y en atención a la pretensión subsidiaria inserta en el alcance de la impugnación, que se case la decisión cuestionada, pero solo en lo que tiene que ver con las condenas a título de despido indirecto, la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST.
Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 25 Para el buen suceso del cargo, que se presenta por la vía indirecta, formula dos errores de hecho, tendientes a demostrar que el Tribunal, pasó por alto, que actuó bajo el convencimiento de que la relación que la unió con la actora, fue mercantil y comercial, procediendo, por lo tanto, de buena fe, sin que se hubiera alegado sobre algún error frente a la indemnización por despido, teniendo por cierto, que el Tribunal no se pronunció frente a ese aspecto y, por lo tanto, esta Corporación, tan solo se ocupara de las sanciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la del 65 del CST.
La Sala, para resolver esos cuestionamientos, observa que el ad quem, para decidir en la forma como lo hizo, se sirvió de dos argumentos. El primero que las conclusiones del Juez de primer grado no fueron derruidas y, el segundo, que aun cuando la accionante reclamó por escrito, el dador del trabajo, no realizó actuaciones para evitar el riesgo de esas condenas.
Siendo eso así, en la imputación no se cuestiona la inferencia inicial, lo que implica la indemnidad de la decisión, pues lo que debió intentarse, era rebatir las razones del Juez unipersonal, porque estas fueran avaladas y acogidas por el Tribunal, sin que así se hubiera hecho. Aun si se obviara lo anterior, se precisa, que las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, son incompatibles con la noción de buena fe, pero no siempre que se discuta la naturaleza del contrato, debe dejar Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 26 de aplicarse, porque si así fuera, se abriría la puerta para que ese mandato fuera defraudado; de allí, que solo en los eventos en que por razones realmente poderosas y serias que surjan de los hechos del litigio, la postura del empleador pueda tener carácter de realmente respetable para discutir la calidad de la vinculación, la indemnización no debe surtir efectos.
Así, como se observó al momento de analizar las pruebas denunciadas en la primera acusación, que son iguales a las relacionadas en esta imputación, salvo la contestación a la demanda, el recurso de apelación, los alegatos de instancia, la certificación de JER S. A. y la respuesta a la carta de terminación del contrato, la labor ejecutada por la convocante, no fue autónoma ni independiente, por el contrario, estaba sometida a los requerimientos y órdenes que le daba su empleador, evidenciándose una subordinación, dado que debía atender reuniones, portar uniformes, carnet, y atender las ordenes de la accionada, en cuanto a la forma en la que debía realizar la gestión encomendada; situaciones que enseñan, sobre la ausencia de una razón realmente poderosa para haber encubierto una relación laboral, bajo el manto de una vinculación comercial, cuando en realidad, la tarea ejecutada, fue dependiente, siendo censurable el haber prolongado en el tiempo su conducta, máxime, si el cargo desempeñado era vital para el funcionamiento de la llamada a juicio.
Es más, las piezas procesales denunciadas Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 27 (contestación, apelación y alegatos), no tienen la virtualidad de enseñar algo distinto, pues no muestran que la conducta del empleador estuviera cobijada por la buena fe, al contener, en el caso del primero, las manifestaciones frente a la súplicas y hechos de la demanda y los restantes, las diferencias con lo decidido por el juzgado y los argumentos realizados en la segunda instancia, para la prosperidad de aquel.
Igual sucede con la certificación de folio 344 del cuaderno dos, que dice que la accionante suscribió contrato de franquicia comercial, desde el 1° de agosto de 2006, obviando, conforme lo sostuvo el ad quem, que esa vinculación no fue aportada y, que, en todo caso, no le era viable realizara, por así disponerlo el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, siguiendo la misma suerte, la respuesta de folios 43 del cuaderno 1, donde se le recrimina a la petente que quiera desconocer el contrato comercial de franquicia. Dicho esto, no se observa ningún error en la determinación del Tribunal.
De lo expuesto se sigue, que esta acusación, tampoco prospera. Costas en el recurso a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 de CGP. Radicación n.° 81432 SCLAJPT-10 V.00 28 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA JOSEFINA WILCHES ARCHILA contra APUESTAS E INVERSIONES JER S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.