CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64218 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5199-2018 Radicación n.° 64218 Acta 45 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Santa Marta, el 14 de noviembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió LUIS GUILLERMO CASTILLA CUADRO.

ANTECEDENTES El actor demandó al Banco Popular S.A. para que fuera condenado a reconocerle la pensión sanción aplicando la indexación de la primera mesada a partir del 2 de septiembre de 2007, fecha en la que cumplió 60 años de edad, en cuantía de $1.658.300, más los reajustes causados desde esa fecha hasta su reconocimiento, los intereses de mora, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; así mismo que se le incluya en nómina y se le imponga a la pasiva el pago de las costas y gastos del proceso.

Como fundamento de su solicitud expuso que prestó servicios al Banco Popular S.A. en Cartagena, del 1 de septiembre de 1971 al 19 de julio de 1982, fecha en la que fue despedido unilateralmente sin justa causa; que desempeñó el cargo de analista II y que el último salario devengado fue de $23.891.94, equivalentes a 3.22 salarios mínimos legales mensuales de la época.

Que como contaba con más de 10 años de servicios, le es aplicable el artículo 8º del Decreto Ley 171 de 1961, cuando cumpla 60 años de edad. Adujo que mediante demanda ordinaria que cursó en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, solicitó el reintegro a su cargo y el pago de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que fuera reinstalado, petición que se negó en primera instancia, pero que el Tribunal revocó y condenó a la entidad bancaria al pago de una indemnización convencional de $519.246,28.

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, con sentencia del 12 de agosto de 2011, condenó al Banco Popular S.A. a pagarle al actor «pensión restringida de jubilación o pensión sanción desde el 02 de septiembre de 2007 en cuantía inicial de $474.101.92», un retroactivo de $29.579.417,64, declaró no probada la excepción de prescripción, absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a la demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte accionada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2012, confirmó el fallo impugnado. Como fundamento de su decisión estimó que dada la calidad de trabajador oficial que tenía el demandante, pues para la fecha en la que prestó sus servicios a la entidad demandada, esta tenía el carácter de Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, en virtud a lo dispuesto en los Decretos 1050 y 3130, ambos de 1968, y el Decreto 2186 de 1969, por lo que la norma aplicable es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que previó la pensión sanción. Posteriormente, evidenció que el actor prestó servicios por un periodo de 10 años, 7 meses y 12 días, fue despedido sin justa causa el 18 de julio de 1982 y cumplió 60 años de edad el 2 de septiembre de 2007; y que fue afiliado al I.S.S. en forma extemporánea, al que se hicieron cotizaciones interrumpidas, por lo que consideró viable la petición. Así, confirmó la decisión de primer grado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Pide la casación de la sentencia para que, en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo y se absuelva a la entidad de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, solicitó que se case el numeral primero de la providencia impugnada «únicamente en cuanto no autorizó al Banco Popular S.A. para deducir las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el ordinal primero del fallo del a-quo para, en su lugar, facultar a la sociedad demandada para deducir los valores que correspondan a los aportes a salud a cargo del señor Castilla Cuadro, para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003».

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron objeto de oposición. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por interpretación errónea de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993. La censura argumenta que el juzgador no tuvo en cuenta que la única condición para que la pensión restringida de jubilación sea aplicable a un trabajador con más de 10 años de servicio que haya sido desvinculado en forma unilateral e injustificada, es la de no estar afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión de su empleador, condición que en este caso no se cumple, pues no fue objeto de controversia la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales; añade que la circunstancia advertida por el juzgador, de que la afiliación fue extemporánea, no excluye la condición indicada, como tampoco la omisión en el pago de aportes por la entidad y el actor, lo que configura la interpretación errónea de la norma y, por tanto, se debe proceder conforme al alcance de la impugnación. RÉPLICA Aduce, en esencia, que la norma que aplicó el colegiado fue el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por ser la vigente a la fecha del despido, y no el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, ni el 37 de la Ley 50 de 1990, por lo que no pudo incurrir en infracción de estos.

Recuerda que esta Sala ha establecido que en materia de pensión restringida de jubilación, la norma aplicable es la vigente al momento del despido injusto, y el cumplimiento de la edad no es un elemento de causación sino de exigibilidad; acude a varias decisiones de esta Corporación, entre éstas a la del 30 de octubre de 2007, proferida en el radicado 30828 que transcribe en extenso, la cual, considera que debe ser reiterada.

CONSIDERACIONES Dado que en el cargo no se cuestionan las conclusiones fácticas del Tribunal, es posible tener por probado que: 1) Luis Guillermo Castilla Cuadro prestó sus servicios al Banco Popular S.A., entre el 1 de septiembre de 1971 hasta el 18 de julio de 1982; ii) que fue despedido sin justa causa, como lo concluyó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena en sentencia del 18 de diciembre de 1985; y iii) que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por el Banco Popular desde el 1 de julio de 1977 hasta el 30 de abril de 1983, en periodos interrumpidos.

Pues bien, en un caso de similares contornos al presente, la Sala tuvo oportunidad de sentar su posición sobre el tema que ahora trae a la palestra el recurrente, en la que se asentó que la norma aplicable para efectos de resolver el derecho a la pensión restringida de jubilación, es la vigente a la data del despido; es así como en la sentencia SL3480-2018, dictada en un proceso seguido precisamente contra el mismo banco recurrente, se explicó: El problema jurídico que plantea el recurrente, sobre si es procedente o no el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación con fundamento en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, al trabajador oficial que se retira voluntariamente, cumple la edad requerida en vigencia de la Ley 100 de 1993 y ha estado afiliado al ISS durante todo el tiempo de servicio, ya ha sido resuelto por esta Sala en diversos pronunciamientos.

Primero, se ha de reiterar que las pensiones del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 para los trabajadores oficiales se mantuvieron vigentes hasta que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, pues el artículo 133, al regular la pensión sanción para todos los trabajadores, inclusive los oficiales, la derogó para este grupo de trabajadores, en tanto que la de los particulares ya lo había sido con la Ley 50 de 1990.

Esta es la postura pacífica de la Sala y reiterada en numerosas sentencias, verbigracia en la CSJ SL SL 17704 de 2015, a saber: 2. Al margen de lo anterior, y en lo que estrictamente se refiere al cuestionamiento jurídico, el problema que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el presente caso se encuentra regulado por el art. 8 de la Ley.171/1961, o si, por el contrario, la norma llamada a regentar el asunto es la contenida en el art. 133 de la L. 100/1993.

Pues bien, de tiempo atrás la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que la pensión restringida establecida en el art. 8 de la L. 171/1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, donde señaló: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Tal razonamiento, ha sido reiterado por la Sala entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33600; CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 36269, y CSJ SL, 13 de junio de 2012, rad. 48303. Y en más reciente pronunciamiento efectuado en la providencia CSJ SL773-2013… Precisado lo anterior, en segundo lugar, hay que recordar también que el hito que define cuál es la norma aplicable para el reconocimiento del derecho es la causación de esta clase de pensiones.

Esto es, cuando se cumplen los requisitos de tiempo de servicio y el retiro del trabajador, ya sea bajo la modalidad de la renuncia o por decisión unilateral del empleador, toda vez que el cumplimiento de la edad no es requisito de causación sino de exigibilidad de la prestación. Por último, hay que decir que, para los trabajadores oficiales que cumplieron los requisitos antes citados en vigencia del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es decir, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no afecta el derecho pensional el que hayan sido afiliados al ISS ni que tuviesen menos de 10 años de servicio al momento de iniciar la cobertura dicho instituto en el respectivo territorio, pues las pensiones del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Ilustra al respecto, rememorar lo asentado por la Corte en sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada a su vez en la CSJ SL, 16386-2014 y SL 6446 de 2015, así: Y más recientemente, en sentencia de 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, recordó ante idéntica situación dicho criterio en los siguientes términos: Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el Tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, ésta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a quince (15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez.

Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. (Resaltado por la Sala). Descendiendo al caso concreto, se tiene que el actor laboró por un periodo superior a los diez años, desde el 1 de septiembre de 1971 hasta el 18 de julio de 1982, con una interrupción de tres meses y seis días, para un total de 10 años, 7 meses y 12 días, para el momento de su despido sin justa causa, por lo que causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación prevista en el art. 8 de la L. 171/1961, con independencia de que hubiera sido afiliado al ISS el 1 de julio de 1977, o de que la edad la hubiera completado en vigencia de la Ley 100 de 1993, para su exigibilidad, pues se itera, esa entidad no asumió tal clase de riesgo.

Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente sobre el tema debatido por el recurrente, el cargo no se abre paso. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º, y 8º de la Ley 797 de 2003.

La censura arguye que el sentenciador ha debido tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a cargo en su totalidad y de conformidad con lo previsto en el incido tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 1994. Como respaldo cita las sentencias proferidas por esta Sala en los radicados 34601, 47378, 49487, luego de lo cual insiste en que de no autorizar el descuento de los aportes a salud, desconoce lo dispuesto en las referidas reglas jurídicas, lo cual no depende de solicitud alguna de la entidad al plantear la defensa.

RÉPLICA Estima el opositor que se incurre en una indebida formulación de la proposición jurídica al citar preceptos de la Ley 797 de 2003 y no aquellos en los cuales realmente sirven de fundamento a la petición de descontar los aportes a con destino al sistema de seguridad social en salud, ello por cuanto el numeral 1 del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, señala los afiliados cotizantes obligatorios, dentro de los cuales no se encuentran los beneficiarios de la pensión sanción o pensiones restringidas, máxime cuando la Corporación se ha ocupado del tema propuesto, con respecto a pensiones plenas de jubilación y no de aquellas.

En todo caso señala que el Tribunal no prohibió al banco realizar tales descuentos para salud, lo cual considera innecesario. CONSIDERACIONES Sobre la procedencia del descuento de los aportes para salud del retroactivo pensional solicitado, la Sala ha reiterado que dicha obligación se deriva de la ley, y en la providencia SL3480-2018, se razonó: La censura se lamenta de que el Tribunal no ordenara que, del retroactivo pensional, se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud consagra la L. 100/1993 art. 143 y el D. 692/1994 art. 42, reglamentario de la L. 797/2003.

Se ha de reiterar por la Sala que, independientemente de si el asunto fue o no materia de alzada, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del Art. 42 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Así se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, SL4430-2014 y la SL 6446 de 2015, entre otras. En ese orden de ideas, dado que la obligación de efectuar los aportes al sistema de seguridad social deviene directamente de la ley, no se hace indispensable que el juzgador emita disposición alguna en ese sentido, que es el actual criterio de la Sala sobre ese aspecto, lo que de contera significa que no hay lugar al quebrantamiento solicitado por el motivo expuesto.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Fíjense las agencias en derecho en la suma de $7.500.000, las cuales liquidará el juzgado de primera instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta, el 14 de noviembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS GUILLERMO CASTILLA CUADRO promovió contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00