CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5198-2021 Radicación n.° 80923 Acta 40 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. FIDUAGRARIA S. A. quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró DIANA MAGALY BARREIRO ORTEGÓN. I.
ANTECEDENTES Diana Magaly Barreiro Ortegón llamó a juicio a la Fiduagraria S. A. en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo de Remanente del Instituto de Seguros Sociales, Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 2 con el fin de que previa declaración, de que con el demandado i) se verificó un contrato de trabajo a término indefinido entre el 20 de junio de 2005 y el 3 de octubre de 2011, y de que ii) era beneficiaria de la CCT 2001-2004, sea en consecuencia condenado al pago de las prestaciones legales y extralegales, tales como: cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, primas convencionales, auxilio de transporte e indemnización por la no consignación de las cesantías.
Asimismo, al reintegro de los valores descontados por concepto de retención en la fuente y póliza de seguros, también al reconocimiento y pago de los aportes a la seguridad social, a la sanción moratoria e indexación. Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios para la convocada a través de contratos de prestación de servicios, entre el 1° de noviembre de 2005 y el 3 de octubre de 2011; que debía cumplir un horario de 8:00 am a 5:00 pm, el cual fue asignado por el empleador; que ha recibido los pagos mensuales consignados a través de nómina; que prestó sus servicios personales, bajo la subordinación y dependencia del ISS, atendiendo las órdenes de los jefes inmediatos; que ejerció la labor en las instalaciones de la convocada y con los elementos que ella suministró. Adujo, que de acuerdo con la cláusula primera de los contratos de trabajo, sus funciones entre muchas otras consistieron, en: i) digitar diariamente los formularios de afiliación del ISS; ii) utilizar el programa de captura ofrecido Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 3 por ISS; iii) coordinar la entrega de formularios digitados por el funcionario responsable del departamento de afiliación y registro de cada seccional; iv) entregar un informe semanal detallado sobre el proceso realizado; v) manejar adecuadamente los elementos que el ISS le entregaba para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato; vi) cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; vii) prestar apoyo en la recepción y digitación de documentos, revisión y, clasificación de documentos, elaboración de oficios en el proceso de reconocimiento de prestaciones económicas, trámite de bonos pensionales, cuota partes pensionales, auxilios funerarios y entrega de historia laborales.
Expuso, que también debía efectuar viii) la entrega de los informes a las áreas involucradas en el proceso de trámite de prestaciones económicas a nivel interno y externo; ix) atender en forma verbal o escrita a los asegurados y pensionados en aspectos relativos al procedimiento de recepción, información y notificación de solicitudes prestacionales; x) mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conociera en razón a sus actividades; xi) recibir la correspondencia que se recepcionaba en el área, introducirla al aplicativo correspondiente y allegarla al destinatario; xii) archivar de forma ordenada la documentación que ingresaba o produjera el área; xiii) transcribir los proyectos de respuesta de la correspondencia de rutina de acuerdo con las instrucciones que le eran impartidas; y xiv) realizar la labor de fotocopiado de los Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 4 documentos que así lo requerían llevando un control para ello.
Arguyó, que en los contratos se le impusieron metas; que las instrucciones que le daban se efectuaban a través de memorandos, circulares, resoluciones y correos electrónicos; que a partir de su vinculación le efectuaron retenciones en la fuente sobre el salario que recibía; que se vio obligada a pagar los aportes a la seguridad social en pensiones y salud; que durante la existencia del vínculo laboral no le pagaron las prestaciones sociales legales y extralegales que le atañían; que en el tiempo que prestó sus servicios devengó como remuneración, las siguientes sumas: contrato vigencia Pago mensual P-036575 20/06/2005-30/11/2005 $700.000,oo P-042139 01/12/2005-24/01/2006 $686.636,oo P-044843 25/01/2006-31/08/2006 $686.636,oo P-047488 01/09/2006-31/10/2006 $686.636,oo P-049123 01/11/2006-31/03/2007 $686.636,oo P-054110 02/04/2007-30/11/2007 $686.636,oo P-058690 03/12/2007-31/03/2008 $750.000,oo 5000001524 01/04/2008-30/11/2008 $750.000,oo 6000101396 01/02/2008-28/02/2009 $750.000,oo 5000012091 02/03/2009-31/05/2009 $807.525,oo 5000014158 01/06/2009-15/10/2009 $807.525,oo 500001671 01/10/2009-15/10/2009 $807.525,oo 5000017796 01/07/2010-30/11/2010 $823.676,oo 5000021348 01/12/2010-31/03/2011 $823.676,oo 5000023045 01/04/2011-03/10/2011 $849.787,oo Señaló que el 29 de septiembre de 2014 elevó la respectiva reclamación al ISS y para la fecha en que se Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 5 presentó la demandada no obtuvo respuesta alguna (f.° 2 a 10, del cuaderno del Juzgado).
Fiduagraria S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló en unos que no eran ciertos, con fundamento en la celebración entre las partes de contratos de prestación de servicios con apoyo en la Ley 80 de 1993, mientras que en otros advirtió que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de nexo laboral e inexistencia del contrato de trabajo o prestación de servicios con Fiduagraria S. A., prescripción; cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe; no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, libertad del ejercicio de la profesión u oficio y la genérica (f.° 352 a 375, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 28 de octubre de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre DIANA MAGALY BARREIRO ORTEGÓN y el EXTINTO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió un vínculo laboral, regido por dos contratos de trabajo vigentes cuyos extremos van entre el 20 de junio de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2005 y el segundo contrato entre el 01 de diciembre de 2005 hasta el 31 de octubre de 2011, devengado como último salario la suma de $849.787, conforme a las consideraciones de la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la demandante DIANA MAGALY BARREIRO ORTEGÓN en calidad de trabajadora oficial vinculada Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 6 al EXTINTO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es beneficiaria de la Convención Colectiva suscriba para la vigencia 2001-2004 entre el demandado y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.
TERCERO: CONDENAR a FIDUAGRARIA S. A. como ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN PAR ISS, las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos: a. AUXILIO DE CESANTÍAS: $4.336.388.88 (artículo 45 del Decreto 1045 de 1978). b. INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS: $1.066,46 (artículo 63 de la CCT). c. PRIMA DE NAVIDAD: $35.909.73 (art. 32 del Decreto 1045 de 1978). d. PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONAL: $418.365.75 (Art. 50 de la CCT). e. VACACIONES: $771.435,00 (Art. 48 de la CCT). f. PRIMA DE VACACIONES: $76.700,39. g. AUXILIO DE TRANSPORTE $65.508,oo. h. INDEMNIZACIÓN MORATORIA $7.142.618,oo.
CUARTO: CONDENAR a FIDUAGRARIA S. A. en su calidad de ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN PAR ISS a reconocer y pagar a favor de la señora DIANA MAGALY BARREIRO ORTEGÓN el porcentaje que corresponda de los aportes, con base en el salario acreditado en juicio, cono excedente entre el valor consignado por el trabajador referido y el monto que se desprende de aplicar como ingreso base de cotización el salario real devengado por el mismo, entre el 20 de junio de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2005 y entre el 01 de diciembre de 2005 hasta el 31 de octubre de 2011, para lo cual se le solicitara al fondo al cual se encuentre afiliada la demandante, que realice el cálculo actuarial, con el fin de que la demandada efectué los pagos correspondientes, conforme a las consideraciones en precedencia.
QUINTO: DECLARAR PROBADA, parcialmente la excepción de prescripción de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEXTO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.
SÉPTIMO: En caso de ser apelada o no envíese a la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 7 OCTAVO: COSTAS correrán a cargo de la parte demandada. Tásense por secretaria, fijando como agencias en derecho el equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (f.° 412 a 415 en relación al acta y CD, del cuaderno principal).
(Mayúsculas, resaltado y subrayado en el texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en virtud al grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de julio de 2017, (f.° 427 CD y 428 acta, del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el literal g) del ordinal tercero de la sentencia de primera instancia para en su lugar absolver a la demandada por concepto de auxilio de transporte- SEGUNDO: MODIFICAR el literal h) en el sentido de condenar por concepto de indemnización moratoria por valor de $28.326,oo diarios desde el 1° de febrero de 2012 hasta cuando se paguen los rubros a que fue condenada la accionada.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
CUARTO: SIN COSTAS en la alzada. En virtud del grado jurisdiccional de consulta y en razón a los recursos de apelación interpuestos por las partes, el Tribunal, abordó los siguientes aspectos: i) De la existencia del contrato de trabajo Al respecto se refirió a los artículos 2 del Decreto 2127 de 1945, que establece los elementos del contrato de trabajo, Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 8 tales como: la prestación de los servicios, la subordinación y el salario y 20 ibídem, que señala que una vez probada la prestación del servicio se presume la existencia del contrato.
Acorde con lo anterior y con apoyo en las pruebas recopiladas, precisó que a f.° 4 a 43, del expediente, aparecen contratos de prestación de servicios celebrados entre el 20 de junio de 2005 y hasta el 30 de septiembre de ese mismo año y del 1. ° de diciembre de 2005 al 31 octubre del 2011, aspecto que la demandada no negó y que por el contrario aceptó la prestación del servicio, aunque afirmó se desarrolló como contratista independiente.
Arguyó, que ante la existencia de la prestación del servicio por parte de la actora se activó la presunción aludida, por lo que le incumbía a la convocada desvirtuarla, sin embargo nada al respecto se hizo en tanto que se limitó a negar el contrato de trabajo, empero de las pruebas allegadas se colegía como lo dedujo el Juez de primera instancia que, entre las partes en realidad se verificó un verdadero contrato de tipo laboral, toda vez que la entidad demandada no probó que las labores que realizó la demandante fuera de aquellas excluida para los contratos de prestación de servicios al cual acudió el ISS. ii) De la calidad de trabajadora oficial Advirtió que a la luz de la norma vigente y durante la relación laboral el ISS era una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que sus funcionarios por regla general eran Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajadores oficiales excepto quienes ejercía cargos de dirección y confianza, que no es el caso de la accionante, por lo que ostentaba tal calidad. iii) De la aplicación de la CCT Sobre el asunto y contrario a lo expuesto por la demandada en el recurso, aludió que se reunía los presupuestos establecidos en la ley, específicamente del artículo 471 del CST para su aplicación, al ser el sindicato de la accionada mayoritario, tema que adujo ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte, y citó a efecto la sentencia CSJ SL4322- 2016. iv) Del auxilio transporte artículo 53 CCT Señaló que no había lugar a tal concepto, en tanto que dicho subsidio solo se le reconoce a los trabajadores que debían desplazarse a otras ciudades o municipios fuera de la sede habitual de la ejecución del contrato, situación que no halló acreditada en el sub examine, amén de que como lo consagra tal disposición extralegal se paga en vigencia de la CCT del 1.° de enero 2002 al 31 de diciembre 2004, en valor equivalente al que se sufragaba a 31 de diciembre 2001, incrementado por cada año. Precisó que al no estar demostrado el derecho que le asistía a dicho beneficio, revocaría la condena impuesta por ese concepto, determinado en el literal g) del ordinal tercero. Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 10 v) De los aportes a la seguridad social Adujo que al haberse demostrado que la demandante estuvo vinculada al ISS en virtud de un contrato de trabajo, era lógico que dicha entidad asumiera lo que le hubiere correspondido en caso de haberla vinculado en la forma que debía hacerlo, y encontró acertada la condena que impuso el a quo por tales conceptos en la proporción correspondiente y no le halló razón a la demandada en cuanto a que los aportes del primer contrato están prescritos.
Sobre esto último se apoyó en la sentencia CSJ SL272- 2016, en la que rememoró la CSJ SL, 8 may. 2012, rad.35554. vi) Indemnización moratoria Contenida en el Decreto 797 de 1949, recordó conforme al precedente judicial de la Corte que su aplicación no es automática sino que es necesario analizar las razones expuestas por el empleador para ubicarlo en el campo de la buena o mala fe, directriz que le permitió precisar que no evidenciaba prueba de que el ISS haya actuado de buena fe, al no haber podido contratar con trabajadores de planta sino que acudió a la contratación de la Ley 80 de 1993, ejerciendo una verdadera subordinación en la forma como lo hacía aun a sabiendas que estaban en presencia de contratos de prestación de servicios, que en realidad no lo eran en la práctica, puesto que realizaban un poder subordinante y para simular una contratación inexistente, por tanto su conducta no estaba revestida de buena fe y no observaba Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 11 razones objetivas que justificara su actuar para exonerarse de la sanción. Para efectos de su imposición aludió a la sentencia CSJ SL15964-2016 y señaló que esta corre a partir de los noventa días siguientes a la terminación del contrato y hasta que se verifique el pago, a la cual se acogía y procedería a modificar el literal h) del fallo apelado y en su lugar condenaría a la demandada a la moratoria a razón de $28.326,oo diarios desde el 1° de febrero 2012 y hasta cuando se efectúe el pago de los rubros a que fue condenada la demandada. vii) De la entidad encargada del pago de las condenas Expuso que en relación al argumento de Fiduagraria S. A. de no ser la encargada de asumir las condenas impuestas al ISS, refirió que este antes del cierre del proceso liquidatorio suscribió el Contrato de fiducia mercantil 0152015 con la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario de S. A. - Fiduagraria S. A. a través del cual se constituye el PAR ISS en liquidación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000 modificado por la Ley 1105 de 2006, por medio de la cual se formó el fideicomiso denominado PAR ISS, respecto del cual “Fiduagraria S. A.” actúa como administrador y vocero, y por ende era la llamada atender las obligaciones y permanentes y contingencia así como la atención y gestión de los procesos judiciales, arbitrales, reclamaciones, y por ello debía responder por la condenas impuestas.
Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 12 viii) Sobre las demás condenas impuestas Destacó que en los demás aspectos del fallo emitido por el a quo una vez verificadas las operaciones matemáticas encontraba que las condenas impuestas se ajustaban a derecho y por ende no procedía modificación alguna ni siquiera por vía de consulta. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fiduagraria S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte).
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, en los aspectos que le fue desfavorable y en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condene en costa a la demandante. Lo anterior, con el fin de que, se revoque: […] el aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribir el primero y la aceptación de esta relación por parte de la señora Barreiro durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad. […] la decisión de condena al pago de cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones como las de un trabajador oficial.
Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 13 […] la condena al pago de indemnización moratoria impuesta a mi representada por no haber pagado liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía. […] la condena al pago de aportes a la seguridad social en pensiones. [… revoque la condena en costas en contra de mi representada Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de forma conjunta, por cuanto se encuentra relacionados entre sí, se suplen de igual elenco normativo, se valen de argumentos similares y tienen un mismo propósito (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia violar por vía indirecta, por inaplicación de los 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993 de los artículos 6, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del artículo 66 del C.C., del artículo 66 del decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACA, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP) lo que llevo a aplicación indebida de los artículos 1.° de la Ley 6 de 1945, artículo 1,2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, del artículo 470 del CST Aduce que la violación de la ley se originó como consecuencia, de los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales liquidado, con la señora Barreiro fue un contrato de prestación de servicios suscrito a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 14 que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación y no otra. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales, al contratar a la señora Barreiro siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con la demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamo por ello. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones a la demandante, las cuales no le correspondían. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mí representada le correspondía el pago de aportes a la seguridad social en pensión a la demandante, las cuales no le correspondían. 8.
Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. Refiere, que lo precedente fue producto de la ausencia de apreciación, de las siguientes pruebas: 1. Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos, pólizas de cumplimiento, firmados entre la señora Barreiro y el Liquidado ISS que obran a 24 a 64. 2.
Reclamación administrativa de la demandante del 29 de septiembre de 2014. 3. Documentos de justificación de los contratos, propuestas, declaración de idoneidad de la demandante folios 65 a 114. 4. Certificaciones de pago de la demandante a la seguridad social en pensiones folios 124 a 131. Y, de la estimación errada de la demanda (f.° 2 a 19, del expediente); de su contestación (f.° 353 a 375, ib) y la CCT.
Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica que la segunda instancia incurrió en los yerros relacionados por las siguientes razones: 1. Los artículos 6 y 121 de la Constitución solamente permiten a los servidores públicos realizar las funciones y actividades que les establece la ley. 2. El liquidado ISS al contratar por prestación de servicios a la señora Carrillo, lo hizo de conformidad con los artículos 23 y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, cumpliendo todos los requisitos exigidos por la norma. 3.
Los mencionados contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante, son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad a la luz de los artículos 66 del Decreto n.º 1 de 1984 (hoy artículo 88 del CPACA) y hasta ahora no existen acciones administrativas en contra de los mismos que hayan declarado su nulidad. 4. El artículo 83 de la CP parte de la presunción de buena fe en las actuaciones de los particulares y los servidores públicos.
Advierte que el Tribunal no tuvo en cuenta los contratos de prestación de servicios firmados pues en la cláusula 15 se estableció de manera clara la exclusión de la relación laboral, es decir, que existía una manifestación de la voluntad; por lo que ninguna de las partes puede desconocer en este punto tal situación. Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 16 Arguye, que esa clara manifestación de voluntad, es una expresión de un acto propio, que no puede ser desconocida por las partes, máxime si la contratista no presentó reclamo alguno en vigencia del vínculo, esto es, luego de seis años y, por el contrario, satisfizo los trámites contractuales, presentando los pagos de seguridad social como trabajadora independiente, más las cuentas de cobro.
Expresa, que del análisis de las pruebas indebidamente apreciadas o no apreciadas, es evidente que la vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios, respecto de la cual la actora siempre fue consciente. Manifiesta, que el artículo 83 CP contempla una presunción de buena fe, que aplica tanto a particulares como a autoridades; que, por ende, no se podía afirmar que la contratante actuó en contravención de ese postulado, por el solo hecho de suscribir unos contratos de prestación de servicios;
Considera, que el ad quem erró al estimar que con la sola mención del cumplimiento del horario y la prestación de los servicios en las instalaciones de la empresa liquidada no eran por sí solos constitutivos de subordinación; que la interventoría y coordinación del contrato tampoco podían considerarse muestras de ello. Agrega, que los artículos 1°, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945 no son aplicables al sub lite dado que el contrato celebrado se rige bajo lo dispuesto en la Ley 80 de 1993; que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, según el artículo 66 del Decreto 1° de 1984, sin que se demostrara acciones en su contra, pues, Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 17 por el contrario se demostró que los acuerdos se desarrollaron según sus condiciones.
Plantea, que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra los tipos de vínculos que puede realizar la administración pública, entre esas el contrato de prestación de servicios, y añade algunos apartes de la sentencia CC C- 154-1997. Dice que las contrataciones que se hicieron parte de los principios establecidos en el artículo 123 CP. Resalta, que por obvias razones la labor de la actora debida desarrollarse en las instalaciones de la entidad, porque era allí donde debía revisar los documentos, recibir la información y hacer seguimiento a los resultados, sin que por ello se convirtieran en elementos de subordinación. Aduce, que el Tribunal contraría el artículo 122 de la CP dado que con su decisión está creando un nuevo empleo con las implicaciones financieras que eso conlleva.
Así mismo, que en la decisión se desconoció la teoría de los actos propios y que a partir de esta se entiende que la demandante no puede invocar a su favor normas o principios que él ha desconocido, es decir, que no puede contradecir en el futuro una conducta realizada bajo la manifestación de su voluntad. Puntualiza que a nadie le es lícito obtener provecho de una actuación contradictoria; que la buena fe contractual le exigía a la actora observar en el futuro el comportamiento de los hechos anteriores; que estuvo vinculada desde el 20 de junio de 2005 a 30 de septiembre de 2005 y del 1.° de diciembre de 2005 al 31 de octubre de 2011 un poco más de Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 18 seis años y con su conducta aceptó expresa y tácitamente que la relación con el ISS era de prestación Sostiene, que al momento de celebrar los contratos se cumplieron con los requisitos del artículo 1502, respecto a la capacidad, consentimiento libre de vicios, causa y objeto lícito.
Por tanto, dicho contrato es ley para las partes según el artículo 1602 del CC y no puede desconocerse esa implicación. Adiciona, que no es pertinente la condena por mora, al existir un incumplimiento de la actora de respetar el contrato que fue firmado y la no demostración de la mala fe en las actuaciones como entidad, pues actuó bajo el convencimiento valido de que se estaba en presencia de un contrato de prestación de servicios (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia recurrida la violación de la ley, por la vía directa; […] por inaplicación de los 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993 de los artículos 6, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del artículo 66 del C.C., del artículo 66 del decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACA, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP)) y de los artículos 27, 1502, 1602, 1603 y 1609 del C.C. lo que llevo a aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 6 de 1945, artículo 1,2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949 y del artículo 470 del CST respecto a la aplicación de la convención colectiva.
Trae consigo los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior, advirtiendo que el Colegiado incurrió en indebida aplicación de las normas que definen los elementos Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 19 del contrato de trabajo, al estimar que la relación que existió entre las partes era de esta naturaleza y no de prestación de servicios conforme a lo acordado por las partes de prestación de servicios, pues con ello desconoció que la reclamante aceptó haberlos firmado y cumplió con los trámites exigidos para este tipo de vinculación. Reitera que en el expediente no existe reclamo sobre la modalidad de contratación suscrita; que la actora, tanto en la demanda como en la reclamación administrativa, reconoció la naturaleza contractual pactada; que el Tribunal desconoció estas circunstancias y procedió a modificarla por encontrar la existencia de un horario y haber laborado en las instalaciones de la misma; que con ello desconoce que no puede existir empleo público sin funciones detalladas en la ley o el reglamento y que se está creando la figura de la retrospectivita en la contratación. Insiste que es inadmisible que existiendo la facultad de contratar mediante vínculos de prestación de servicios se le haya condenado, desconociendo los principios del artículo 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, la capacidad de las partes para obligarse, el objeto lícito y sin vicios del contrato como ley para las partes, la teoría de los actos propios y la presunción de buena fe del artículo 83 de la CP, que debe cobijar a ambas partes.
Insiste que no hay lugar a la sanción moratoria por el incumplimiento de unas obligaciones que son ajenas al acuerdo suscrito; que la mala fe debía ser probada por la Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 20 reclamante, lo que no ocurrió, y ante la presunción de una subordinación dio lugar a la condena por moratoria; que se apreció de manera equivocada la CCT, puesto que se aplicó automáticamente el artículo 470 del CST, sin probarse que la reclamante fuera beneficiaria de la CCT (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
VIII. CARGO TERCERO Acusa, «la sentencia de violar por vía directa, la inaplicación de los artículos de los artículos 3 y 26 del Decreto 2013 de 2013 y el artículo 8 del Decreto 553 de 2015 y la aplicación indebida, del artículo 1° del Decreto 797 de 1949». En el desarrollo del cargo, recuerda que la Corte ha sostenido que ante la liquidación del ISS, no es procedente proferir condena por indemnización moratoria hasta que se produzca el pago de las prestaciones sociales, por cuanto la personería jurídica de dicho ente terminó el 31 de marzo de 2015, de conformidad a lo establecido a los artículos 3 y 26 del Decreto 2013 de 2012 y 8 del Decreto 553 de 2015.
A efecto, recordó lo dicho en la sentencia CSJ SL194-2019, de la cual rememoró la parte pertinente. Expone que acorde con la directriz establecida en dicha providencia no procede la condena por indemnización moratoria en la forma como la impuso el Colegiado y en gracia de discusión la misma solo concurriría hasta la fecha de liquidación del referido ISS (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 21 IX. CARGO CUARTO Acusa. […] la sentencia de segunda instancia […], por ser violatoria de la ley sustancial por la vía DIRECTA por aplicación indebida del artículo 470 del código sustantivo de trabajo, lo que llevó a una falta de aplicación indebida del artículo 11 del decreto 3135 de 1968. En la demostración del ataque, dice que el ad quem incurrió en una aplicación indebida del artículo 470 del CST, pues erró en el análisis del alcance jurídico del texto, ya que procedió a aceptar, de manera equivocada, que la relación existente entre las partes había sido de un contrato de trabajo, que en virtud de ello se le extendían los beneficios de la CCT suscrita por el ISS y su sindicato, para el período 2001-2004, cuando lo que existió entre las partes fue un contrato de prestación de servicios regido por las normas de la ley de contratación administrativa, artículo 32 de la ley 80 de 1993, amén de que el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, faculta expresamente a la entidad para realizar este tipo de nexos, sin condiciones ni limitaciones.
Trae lo expuesto en el artículo 3° de dicho compendio colectivo, advirtiendo que es aplicable a los trabajadores del ISS, calidad que no demostró la actora y menos aún tiene derecho a la prima de navidad, la cual es incompatible con la prima extralegal convencional, destacando lo dicho en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, por lo que se debe anular la condena impuesta por tal concepto como Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 22 también por concepto de cesantías e intereses a las mismas en tanto que no son prestaciones que corresponde a los contratos de prestación de servicios (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
X. RÉPLICA La opositora se opone a la prosperidad del recurso habida cuenta que la decisión asumida por el ad quem de declarar la existencia de una relación laboral entre las partes contendientes se ajusta a la normativa laboral y a los precedentes que sobre la materia ha definido la Corte, y con apoyo en ello, dice que: De cara al primer cargo, trae el contenido de los artículos 1° del Decreto 3074 de 1968 y 32 de la Ley 80 de 1993, y dice que pese a que las disposiciones en cita consagran la prohibición para las entidades públicas de vincular, por medio de la figura de prestación de servicios al personal que debe llevar a cabo labores que son de la esencia misma de la entidad y que son permanentes, se ha constituido una práctica común de contratación, para efectuar cualquier clase de funciones, una vez se agoten las posibilidades de la planta de cargos, desnaturalizando así la particularidad y las finalidades de la relación jurídica contractual del contrato de prestación de servicios.
Acorde con lo dicho las funciones que desarrolló hacían parte del objeto social del entonces ISS, en calidad de administrador del RPMPD, razón por la cual la convocada no Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 23 podía acudir a la figura del contrato de prestación de servicios para su provisión, máxime que las mismas no revestían un carácter temporal ya que se ejercieron por más de cuatro años.
Cita en extenso la sentencia CC C154-1997 y asimismo reproduce el texto del artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, que en armonía con la prueba testimonial y documental aportada da cuenta de los requisitos requeridos para que se configure un contrato de trabajo y de contera se exhibe el elemento de subordinación. Argumentaciones anteriores que le sirvieron para replicar el cargo segundo. Respecto a la tercera acusación reitera su oposición por cuanto la demandada actúo de mala fe y por ello era viable la aplicación del artículo 1.° del Decreto 797 de 1949, puesto que de los medios de convicción que fueron traídos a juicio revelaron la existencia de una verdadera relación laboral no obstante la accionada acudió a los contratos de prestación de servicios, que por su transitoriedad, de acuerdo al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal presupuesto no se configuró, incurriendo en un uso indebido de esta figura para ocultar o desconocer la existencia de un contrato de trabajo.
Para solventar su dicho, trajo la sentencia CSJ SL, 11 sept. 2013, rad. 47868, la cual reprodujo, lo propio hizo con las sentencias CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457 y CSJ SL, 11 dic. 2014, rad. 38742. Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 24 Por último, sobre el cuarto embate dice que al demostrarse la existencia de un nexo laboral era evidente que le eran aplicables las normas convencionales.
Trascribe el artículo 3 del CCT 2001-2004 y que conforme a su texto era beneficiaria de la misma, por tanto la decisión del Tribunal está acorde con lo ahí establecido (escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte). XI. CONSIDERACIONES A pesar de que la demanda de casación formulada no resulta un modelo a seguir, empezando por el alcance de la impugnación, pues es evidente que fue planteado en forma inapropiada, en tanto que se pretende que se case totalmente la sentencia acusada, pero a la par busca que su infirmación sea parcial, sin detallar cuales de los aspectos a efectos sean tenidos en cuenta, como si la Corte tuviese la facultad de elegir de manera oficiosa cuál de las opciones se adecua a los intereses de la recurrente, soslayando que este recurso no ordinario es, en esencia rogado y por ende se debe señalar con exactitud cuál es la petición de cara a la sentencia cuestionada.
A más de lo precede, pide en sede de instancia, se revoque las condenas impuestas, pero omite indicar, de manera precisa, que debe hacerse con el fallo de primera instancia. Estos desatinos resultan superables toda vez que del desarrollo de las acusaciones permite colegir que persigue es la casación de la decisión del ad quem para que en reemplazo, se revoque la del a quo en la atinente a la declaración de la Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 25 existencia de un vínculo laboral y la imposición de las condenas irrogadas, en especial, la sanción moratoria así como las contenidas en la CCT.
En ilación a lo precedente, encuentra la Sala en razón a la fundamentación vertida en los ataques, que los temas a examinar se contraen a verificar si erró el Juez de apelaciones i) al declarar la existencia de un contrato de trabajo en este asunto; ii) la teoría de los actos propios frente al desconocimiento de la actora de lo que acordó válidamente con la demandada; iii) al considerar que a la demandante le era aplicable la CCT y por ende, los conceptos reconocidos con fundamento en ella no eran procedente; y iv) la imposición de la condena por indemnización moratoria.
No es materia de discusión en el recurso que la actora prestó sus servicios al ISS, en dos oportunidades, desde el 20 de junio de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2005 y del 1° de diciembre de 2005 al 31 de octubre de 2011 y que recibió en virtud a ello una contraprestación. 1. De la existencia entre las contendientes de un verdadero contrato de trabajo o de uno de prestación de servicios regido por Ley 80 de 1993 Este aspecto la censura lo construye sobre la base de que el ad quem soslayó que la entidad demandada se encontraba facultada para celebrar contratos de prestación de servicios, sin más impedimentos que la necesidad del servicio; que aceptar lo contrario, conlleva la creación de Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 26 empleos a través de decisiones judiciales, así como habilitar a la señora Diana Magaly Barreiro Ortegón para que desconozca sus propios actos, siendo que lo pertinente es honrar el acuerdo de voluntades, que es ley para ellas, lo cual por demás quedó claramente establecido en la cláusula de exclusión de los contratos administrativos, donde las partes fueron claras en descartar cualquier relación subordinada, prueba sobre la cual, hace énfasis la proponente en el desarrollo del primer y segundo cargo dirigido por la senda fáctica y jurídica.
En aras de definir lo precedente, cumple rememorar lo dicho por esta Corporación sobre la posibilidad de que el entonces ISS, celebrara contratos de prestación de servicios como el que ocupa la atención de la Sala. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389, se señaló: En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.
En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.
Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 27 Esta postura se ha mantenido, a manera de ejemplo, en la providencia CSJ SL981-2019, se precisó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados –Seccional Cundinamarca– se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores.
A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. Lo anteriormente expuesto permite deducir que el Colegiado no se equivocó en la forma reprochada por la censura, pues de cara a los argumentos exhibidos por el instituto, direccionados a sostener que celebró contratos de prestación de servicios cobijados por la Ley 80 de 1993, le incumbía demostrar de que se trataba de vínculos encaminados a suplir una necesidad específica excepcional Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 28 desde la óptica del objeto de la entidad; como no encontró acreditados esos supuestos y, en cambio, le resultó evidente la subordinación laboral a la que se vio sometido la señora Barreiro Ortegón, confirmó la decisión del Juez singular en punto a la declaratoria del contrato realidad de trabajo, en tanto que las pruebas examinadas así lo evidenciaba.
Ahora bien, la circunstancia de que en los contratos de prestación de servicios se incluyó una cláusula de exclusión (f. 4 a 43, del expediente), en modo alguno le quita el carácter subordinado al nexo que unió a los contendientes, ya que con acierto lo asentó el Tribunal, la naturaleza del vínculo se dio por la forma como se dio la relación. Al respecto, en sentencia CSJ, 24 abr. 2012, rad. 39600, esta Sala explicó: En este caso el Juez debe proceder al análisis probatorio teniendo en cuenta, como lo ha dicho de antaño la jurisprudencia, “…que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba órdenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 29 situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.
Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales (…)” De otra parte, refiere la impugnante, que el ad quem cometió los yerros fácticos que le endilga por la deficiente valoración de las pruebas documentales mencionadas en la acusación, con las cuales pretende demostrar que no existió subordinación laboral, sino una relación contractual civil y por ende, tampoco la obligación de pagar las acreencias laborales pretendidas.
Sin embargo, de los medios de convicciones denunciados como apreciados con error ora no estimados, no gozan de la suficiente fuerza probatoria para derruir la conclusión a la que llegó el juzgador de segundo grado en cuanto a que la naturaleza jurídica del vínculo que ató a las partes fue de índole laboral. En efecto, de la demanda y de la reclamación administrativa, en punto a que la actora confesó que la Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 30 modalidad de contratación fue la de prestación de servicios, y asintió que mostró conformidad con ello, pues durante su vinculación nunca reclamó al ISS, a juicio de la Sala dichos elementos no se desprende una confesión evidente que logre derruir los pilares fundamentales del fallo censurado.
Tampoco se puede perder de vista lo afirmado por el ad quem al valorar los contratos de prestación de servicios sobre los que tanto ha insistido la censura y que con desatino exhibió la ausencia de valoración, en cuanto a que no se discute que fueron suscritos por las partes, pero los mismos frente a la realidad de los hechos ocurridos y demostrados en juicio, no surtían los efectos requeridos para desvirtuar el nexo laboral.
En lo concerniente a la aplicación indebida de los artículos 2 y 20 del Decreto 2125 de 1945, que le endilgó la censura, corresponde decir que tal quebranto no pudo incurrir, puesto que del estudio de las pruebas eran las normas llamadas a regular el caso, además, se puede determinar que la Colegiatura las entendió adecuadamente y les hizo producir los efectos contemplados en sus textos, lo cual refulge suficiente para el fracaso de las dos primeras acusaciones.
Lo precedente, lleva a la Sala a concluir que el Tribunal, no incurrió en ningún traspié jurídico o fáctico al colegir que entre las partes se forjó un verdadero contrato de trabajo y no uno de prestación de servicios independiente. Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 31 2. La teoría de los actos propios frente al desconocimiento de la actora de lo que acordó válidamente con la demandada.
La censura también invoca la teoría del «acto propio», a partir de la cual pretende que se tenga en cuenta que, como la demandante suscribió contratos de prestación de servicios, amparados en los términos de la Ley 80 de 1993, sin objetarlos antes de este proceso, en los que se introdujo una cláusula de exclusión laboral, por lo que se debía atender con lealtad a lo pactado, no siendo posible contradecir en el futuro su propia conducta expresada válidamente en el pasado.
Empero, tal tesis no se compagina con la teleología del postulado jurídico del «acto propio», que se orienta a que la administración, en acatamiento de los principios de buena fe y confianza legítima, debe respetar sus propias decisiones, teoría que no puede invocarse para soslayar los derechos mínimos e irrenunciables de quien enajena su fuerza de trabajo a la superioridad de un empleador.
De cara al cuestionamiento exhibido por la censura, deviene recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL4537- 2019, en un caso de similares contornos en donde la accionada es la misma, así se expresó: 3º) La teoría de los actos propios -«venire contra factum proprium non valet»- y su desarrollo jurisprudencial. El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 32 deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».
Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».
En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. […] En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral.
Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos». […] Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.
En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 33 especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto.
No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado.
Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes».
En lo que respecta al alcance del artículo 1602 del Código Civil, otro argumento del instituto impugnante, esta Sala, de vetusta, ha enseñado que el contrato civil y el de trabajo difieren no solo por el objeto sino principalmente porque en el primero prevalece la autonomía de la voluntad de los contratantes mientras que en el segundo no puede pactarse nada que esté por debajo de las garantías que las leyes otorgan al trabajador, aunado a ello de estar presidido por un interés social (sentencia CSJ SL, del 5 de mar. de 1948, G del T., t III, núms. 17 a 28, p.74).
También ha enseñado que el mencionado precepto (art. 1602 CC) consagra el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, con las salvedades impuestas por normas imperativas que restringen aquella libertad bien sea por razones de ética o bien de orden público, principio este que, según lo explicado, tiene un campo de acción muy restringido en derecho del trabajo, porque el legislador, partiendo del supuesto de la desigualdad económica entre empleadores y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica al instituir determinadas restricciones a la voluntad de las partes contratantes, y al regular el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 34 efectos (sentencia CSJ SL, del 16 de jul. de 1959, G. J, t XCI, núm. 2214, p.256).
Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).
Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.
En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio.
(Resaltado en el texto). 3. De la aplicación de la convención colectiva de trabajo. Frente al yerro que se le enrostra al Juez de apelaciones al estimar que la demandante se beneficiaba de la CCT 2001- 2004 y, por ende, el reconocimiento y pago las acreencias laborales convencionales, sin advertir que no era favorecida porque nunca tuvo vínculo laboral con el ISS.
Al respecto, deviene decir, que de acuerdo con el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, al ser el ISS, una empresa industrial y comercial del Estado, por regla general, sus trabajadores tienen la condición de trabajadores oficiales Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 35 y, en ese orden, al declararse la existencia de un contrato realidad, la actora tuvo tal condición, pues no desempeñó cargos de dirección y confianza y, por ende, era beneficiaria de ese instrumento colectivo, en la medida en que el sindicato era mayoritario, como se desprende de los artículos 1.° y 3 de la CCT (f.° 268 a 337, del cuaderno principal), en concordancia con el artículo 357 del CST.
Al efecto, vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL5165-2017, rememorada en la SL825-2020, en la que se dijo: Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).
Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.
Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 36 Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (Artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).
De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la Convención Colectiva de Trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.
Así las cosas, no se equivocó el Tribunal al entender la prerrogativa convencional en favor de la demandante, y confirmación de la mayoría de las condenas fundadas en la misma a quien se declaró que tuvo la calidad de trabajadora oficial, en razón a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tal como sucedió en este asunto.
Ahora bien, refiere igualmente la impugnante su molestia con la condena impuesta por prima de navidad, la cual adujo es incompatible con la prima extralegal convencional, destacando lo dicho en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, sin embargo, y aunque no fue un aspecto de inconformidad por la recurrente en el recurso de apelación, deviene decir y para ilustración de la misma, que si bien la Corte había sostenido su incompatibilidad con la prima extralegal del artículo 50 del CCT 2001-2004, de un nuevo examen del asunto la Sala precisó que no hay lugar a Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 37 la concesión, solo «en caso de que el beneficiario tenga derecho a primas anuales de cuantía igual o superior por virtud de pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos internos que sean similares» En efecto, en la sentencia CSJ SL593-2021, exactamente se expresó: En lo atinente a la supuesta incompatibilidad a la que se refiere el instituto convocado al proceso, dado que al demandante le fue reconocida la de servicios con venero en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, no es admisible, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL, del 1 sep.2009, rad. 33676, para que se exima a un trabajador oficial de la prima de Navidad legal, es menester que se demuestre que tenía “derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación”, consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo.
Ese supuesto no está probado en el asunto bajo escrutinio, pues la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo lo que consagró fue la prima semestral de servicios para compensar la legal que, como lo ha dicho de manera reiterada esta Corte, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales, sin que se haya demostrado, se insiste, que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de Navidad, ya que no es dable jurídicamente darles un tratamiento normativo igualitario a prestaciones de estirpe sustancialmente diferente.
Sin más consideraciones que las expuestas en dicha sentencia son suficientes para dar respuesta al cuestionamiento de la impugnante. 4. De la aplicación de la sanción moratoria. En cuanto a su imposición resalta que no había lugar a la misma, porque actuó de acuerdo a los contratos de Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 38 prestación de servicios y en gracia de discusión la misma solo concurriría hasta la fecha de liquidación del referido ISS.
Sobre el tema, en pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL1920-2019, se rememoró la SL1012-2015, en la que se explicó: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.
No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.
La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.
De manera que, resulta evidente que no existe razón alguna que conduzca a exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que no incurrió en equivocó el Juez de alzada al imponer dicha condena. Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 39 Ahora bien, estimó el ad quem, acorde con la sentencia CSJ15964-2016, que como la entidad demandada contaba con 90 días de plazo para pagar las prestaciones sociales, solo después de ese lapso procedía la indemnización moratoria, conforme al artículo 1 del Decreto Ley 797 de 1949, por ende, para el presente la impuso a partir del 1° de febrero de 2012 y hasta que se efectué el pago de los rubros a que fue condenada la demandada.
Llegados a ese punto, como el Decreto 2013 de 2012 ordenó la liquidación del ISS, sí le asiste razón a la recurrente en cuanto considera que debió tenerse presente esa norma, aunque no para para efectos de absolver en su totalidad a la accionada del pago de la sanción moratoria, sí para limitar su avance hasta el último día que haya durado el proceso liquidatorio del ya extinto instituto.
Por lo dicho, debe tenerse presente que lo ordenado por el Tribunal contrasta con lo analizado y decidido en la sentencia CSJ SL986-2019 que, en síntesis, dispuso que la aludida sanción habría de contabilizarse hasta el 31 de marzo de 2015, por cuanto el acta final de liquidación de la entidad se publicó en el Diario Oficial n.º 49470 de dicha calenda, y a partir de ahí el ISS dejó de existir como persona jurídica.
En este orden, prospera parcialmente el cargo tercero y así se casará la decisión recurrida. Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 40 Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a la prosperidad parcial de la acusación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia basten las consideraciones expuestas en la esfera casacional, y en razón a que el único aspecto que encontró prosperidad fue la forma como se impuso la condena por la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a esta súplica se circunscribirá la decisión de instancia, así: Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo de la señora Diana Magaly Barreiro Ortegón, terminó el 31 de octubre de 2011, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986- 2019), día tras día, término que se cumplió el 29 de enero de 2012.
Por lo anterior, se condenará al demandado a pagarle a la actora la suma diaria de $28.326,23,oo en atención a que su último salario ascendió a la suma de $849.787,oo, no controvertido en las instancias, desde el 30 de enero de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $32.348.554.66 De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real (CSJ SL194-2019), por ende, dicho monto Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 41 deberá actualizarse desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago.
Las costas de las instancias correrán a cargo de la parte demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que instauró DIANA MAGALY BARREIRO ORTEGÓN contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A., FIDUAGRARIA S. A., quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO, únicamente en cuanto condenó a la demandada al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949, a partir del 1.° de febrero de 2012 y hasta la fecha en que se produzca el pago de las condenas impuestas.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, MODIFICAR parcialmente el literal h), del ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito Bogotá, el 28 de octubre de 2016, en cuanto a la condena impuesta a la demandada de la indemnización moratoria. En su lugar, se condena a Radiación n.° 80923 SCLAJPT-10 V.00 42 pagar a la actora por tal concepto, la suma de $32.348.554,66 causada entre el 30 de enero de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, la que deberá indexarse desde el 1° de abril de 2015 hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales insolutas.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.