CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5197-2021 Radicación n.° 78947 Acta 40 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUISA BARRAZA MOLINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barraquilla, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO - PAR ISS- y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO vinculado oficiosamente en segunda instancia. Se reconoce personería para actuar en este proceso al abogado Jorge Merlano Matiz, como apoderado judicial del PAR ISS administrados por Fiduagraria S. A., anteriormente Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 2 Instituto de Seguros Sociales en liquidación para, en los términos del poder que se le concedió (f.° 39 a 65 del cuaderno de la Corte).
I.
ANTECEDENTES María Luisa Barraza Molina llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Fiduagraria S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS liquidado -PAR ISS-, proceso al que se vinculó oficiosamente en segunda instancia a la Nación– Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 280 del cuaderno n.° 1), con el fin de que se declarara que existió un contrato a término indefinido entre el 9 de noviembre de 2009 y el 30 de noviembre de 2012 con el ISS en liquidación, en calidad de trabajadora oficial.
En consecuencia, se condenara al pago de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas de servicios por el tiempo laborado; indexación; sanción moratoria de conformidad al artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 modificado por el 1º del Decreto 797 de 1949; sanción del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; pago de la retención en la fuente que de manera ilegal efectuaba, en razón del 10 % del valor de la nómina mensual que devengaba, durante la vigencia de la relación laboral; devolución de aportes realizados a seguridad social en salud, pensión, intereses corrientes de pensión, intereses moratorios, riesgos profesionales, lo ultra y extra petita y costas.
Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, en que laboró para el ISS seccional Atlántico entre el 9 de noviembre de 2009 y el 30 del mismo mes en 2012, como abogada especialista; que bajo la modalidad contractual de prestación de servicios, suscribió seis contratos en los cuales se encubrió una verdadera relación laboral, caracterizada por la prestación personal del servicio, el pago de salario y el sometimiento a las órdenes del empleador, en sus instalaciones y con uso de los elementos de trabajo suministrados por la entidad; que se desempeñó como abogada especialista; que recibió un trato igualitario en relación con los trabajadores de planta; que tenía una jornada laboral de 8 horas; que percibió un salario como retribución de las funciones desempeñadas (f.° 1 a 21 del cuaderno n.°1).
Mediante providencia del 18 de julio de 2013 (f.° 214 del mismo cuaderno), se tuvo por no contestada la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Fiduagraria S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS liquidado -PAR ISS-. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, por sentencia del 10 de septiembre de 2013 (f.° 222 y Cd anexo del cuaderno n.° 1), decidió: Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 4 1º DECLÁRESE la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el día 9 de noviembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012. 2º CONDÉNESE a la demandada a pagar a la demandante los siguientes valores y por los conceptos que se enuncian en seguida: Auxilio de cesantía $6.962.363,74 Vacaciones $3.481.181,87 Condénese igualmente a la demandada a pagar las sumas antes mencionadas debidamente indexadas con base en la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha del pago y aquella en que se haga efectivamente la solución de estos créditos laborales. 3º CONDÉNESE en costas a la demandada, FÍJENSE las agencias en derecho en […]. 4º PRESCÍNDASE de la liquidación de costas. 5º ABSUÉLVASE a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 21 de septiembre de 2015 (f.° 297 y Cd anexo del cuaderno n.° 1), revocó la del a quo y absolvió de las pretensiones de la demanda.
En lo que interesa al recurso extraordinario, frente a la vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a la providencia del 27 de julio de 2015 (f.° 280), señaló que de conformidad con el artículo 6º del Decreto 553 de 2015, el cierre del proceso liquidatorio del ISS se produjo el 31 de marzo del mismo año y, como consecuencia de ello, Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 5 tuvo lugar la extinción jurídica de la entidad, previa suscripción del acta final de liquidación y su publicación en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015, por lo que, la entidad dejó de ser objeto de derechos y obligaciones, Acta liquidatoria que fue suscrita por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Trabajo, el Departamento Administrativo y la Función Pública, sin que en parte alguna se dijera que la entidad llamada a suceder al ISS fuera el Ministerio de Salud y que, la suscripción de la misma no le otorga dicha facultad.
Adujo, que con anterioridad al proceso liquidatorio se concertó un contrato de fiducia mercantil con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A. - Fiduagraria S. A., a través de la cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Seguro Social en Liquidación y respecto de la que es ésta quien actúa única y exclusivamente como administradora y vocera.
Y, que en lo concerniente a la financiación de las acreencias laborales del ISS, el Decreto 2013 de 2012, que ordenó la supresión y liquidación del ISS, dispuso en el artículo 19 que todo se hará con cargo a los recursos de la entidad en liquidación y en caso de no ser suficientes, la Nación atendería las obligaciones con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación, en donde evidenció no ser cierto que dicha norma señalara expresamente que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debía representar a la Nación. No obstante, que al estar garantizado el pago de acreencias con los recursos del Presupuesto General de la Nación, debía entenderse que siendo una función del Ministerio de Hacienda y Crédito Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 6 Público realizar la programación y seguimiento al Presupuesto General de la Nación, se mantendría la vinculación como garante de las obligaciones del Instituto de Seguro Social, en caso de que los recursos con los cuales cuenta el PAR administrado por Fiduagraria S. A., no fueren suficientes para cubrir los mismos, descartando la aplicación del Consejo de Estado invocada por el ente público por referirse a otro estamento.
Indicó, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público fue vinculado como sucesor procesal del ISS en Liquidación de acuerdo con el artículo 60 del CPC, norma según la cual la sentencia produce efecto respecto a los sucesores así estos no concurran al proceso y el artículo 62 consagra que los mismos tomarán el proceso en el estado que lo hallen al momento de su intervención. Consideró pertinente desvincular a la UGPP quien fuera llamada por providencia del 14 de abril de 2015 (f.° 246 y 247) dado que según el artículo 27 del Decreto 2013 de 2012 era la que debía asumir únicamente las obligaciones pensionales del ISS en condición de empleador, pero no las acreencias laborales, situación que no se configuró en este caso.
Planteó como problema jurídico, determinar si entre María Luisa Barraza Molina y el ISS en Liquidación existió un contrato de trabajo del 9 de noviembre de 2009 al 30 de noviembre de 2012 y, como consecuencia, establecer si tenía derecho al reconocimiento y pago de cesantías, intereses a Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 7 las cesantías, vacaciones, primas de servicios, prima técnica, indexación, indemnización moratoria del artículo 1° de la Ley 797 de 1949, la devolución de la retención en la fuente y pagos por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones.
Explicó, que desarrollaría su tesis en torno a que la demandante no ejerció una actividad personal subordinada con la entidad demandada en el cumplimiento de instrucciones y horarios para ejercer el cargo de abogada especialista vinculada mediante contrato de prestación de servicios y, que la actividad se enmarcó en la órbita de la naturaleza de esa contratación, dado que el Instituto de Seguros Sociales tenía facultad de disponer la forma en que se realizaría la labor para la cual fue contratada.
Precisó como hechos demostrados, que María Luisa Barraza Molina, prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales Atlántico mediante sucesivos contratos de prestación de servicios profesionales que no tuvieron solución de continuidad como abogada especializada desde 9 de noviembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012, según consta en certificación obrante a folio 30.
Expuso, que las normas aplicables para analizar el caso eran los artículos 1º y 2º del Decreto 2127 de 1945, 75 de la Ley 100 de 1993 y 69 del CPTSS modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 8 Desarrolló el marco legal relativo al contrato individual de trabajo de los trabajadores oficiales en los términos del Decreto 2127 de 1945, sus elementos configurantes y la presunción de existencia del mismo como reafirmación del principio de primacía de la realidad sobre las formas del artículo 53 de la CP, para decir que, a fin de establecer la validez de los contratos de prestación de servicios o la existencia de un contrato realidad, era preciso establecer, de las pruebas allegadas al proceso, que se aceptaba el que la demandante María Luisa Barraza Molina prestó sus servicios al ISS Atlántico, vinculada mediante sucesivos contratos de prestación de servicios profesionales que no tuvieron solución de continuidad como abogada especialista desde 9 de noviembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012, según consta en el certificado obrante a folio 30 y los contratos de folios 35 a 41.
Reflexionó que, según la certificación de folio 31, la accionante prestó sus labores en el centro de atención al pensionado, devengando por concepto de honorarios mensuales la suma $2.216.137 para el año 2012. Además, se observa según la documental del folio 100 a 111, que el ISS, a través del jefe del departamento de historia laboral y nómina de pensionados, le asignaba a Barraza Molina como función la resolución de peticiones presentadas por los afiliados, inclusive que la misma participaba en procesos de capacitación con el gerente de la seccional Atlántico y jefe de historia de laboral (f.° 112 a 117).
De igual forma, que se hacía evidente que el jefe del departamento seccional de historia laboral y nominal pensionados, tenía la obligación de Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 9 informar a su homólogo de la seccional de recursos humanos la distribución de turnos y compensatorios de los servidores de su dependencia, incluyendo la estipulación de una jornada laboral con el respectivo cumplimiento de horarios (f.° 120, 122, 124, 125, 127, 128, 129, 130 y 132) y que efectivamente a la actora se le asigna turnos para la ejecución de sus funciones y de descansos, lo que se constataba a folios 119, 123, 126 y 131.
Analizó, que de acuerdo con lo descrito se podía establecer que la demandante María Luisa Barraza Molina ejerció una actividad en el ISS como contratista y se le señalaban las directrices y parámetros para el cumplimiento de sus funciones, inclusive el cumplimiento de un horario, lo cual no implicaba que inmediatamente se generara el elemento de subordinación, aludiendo a la sentencia de esta Corte CSJ SL, 4 may. 2001, rad. 15678 en la que se hizo referencia a que la típica de la relación del trabajo no se configura automáticamente por el hecho de que los contratantes convengan un horario de prestación de servicios, pues ello constituye tan solo un indicio de subordinación, pero que, sin embargo, esas estipulaciones no eran extrañas al negocio jurídico.
Concluyó, que el ISS como contratante estaba facultado para coordinar las actividades realizadas por María Luisa Barraza Molina; que, en virtud del contrato de prestación de servicios, ella debía someterse a las condiciones exigidas para el desarrollo de la actividad contratada, dentro de las cuales puede incluir dar cumplimiento a un horario, Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 10 instrucciones, la realización de capacitaciones, sin que ello configure el elemento de subordinación del contrato de trabajo y, como lo señaló el PAR ISS en su alzada, en los contratos de prestación de servicios de folios 35 a 41, la labor se realizaría con independencia y autonomía. Añadió, que ISS ejercía el control de vigilancia en la ejecución del contrato, lo cual se encuentra en los límites de la contratación realizada sin que se desnaturalizara para derivar de allí un contrato realidad, revocando la primera instancia y absolviendo de las pretensiones de la demanda.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Luisa Barraza Molina, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 15 a 27 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que, […] se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Decisión Laboral, el día 21 de Septiembre de 2015, en ejercicio del grado jurisdiccional de consulta y apelación, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora MARÍA LUISA BARRAZA MOLINA, contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (Patrimonio Autónomo De Remanentes del Seguro Social En Liquidación - P.A.R. ISS, administrado por la Sociedad Fiduciaria De Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. y Ministerio De Hacienda Y Crédito Público) en cuanto que revocó la condena impuesta en primera instancia por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, en relación a la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo, pago de prestaciones Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 11 sociales, agencias en derecho; en consecuencia, constituida la Corte en Tribunal de Instancia se sirva MODIFICAR el numeral quinto de la decisión de primera instancia, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, adicionándola en el sentido de condenar a la demandada a pagar la sanción moratoria consagrada en el artículo 1º del decreto 797 de 1.949, la sanción establecida en el numeral tercero 3o del artículo 99 de la ley 50 de 1.990, por la no consignación de cesantías e intereses de cesantías, al fondo autorizado para tal fin, durante la vigencia de la relación laboral, sanción que se deberá aplicar a partir del día 09 de Noviembre de 2010, fecha en la cual se debió consignar las cesantías generadas en el año 2009, reconocimiento y pago de la devolución de la retención de la fuente debidamente indexadas, pago de los aportes realizados en Seguridad Social en Salud, Pensión, intereses corrientes de Pensión, intereses moratorios de Pensión, Administradora de Riesgos Profesionales desde el día 09 de Noviembre de 2009 hasta el 30 de Noviembre de 2012.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por el PAR ISS y se pasan a estudiar (f.° 20 a 27 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por violación de la ley sustancial, por infracción directa de las normas contenidas en el 32 de la Ley 80 de 1993, Artículo 1º del Decreto 2127 de 1945, artículo 1º del Decreto 797 de 1945 (sic), artículos 1°, 2°, 3°, 11, 17, 18 y 20 del Decreto 2127 de 1945, artículos 1°, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945, artículo 2° de la Ley 64 de 1946, artículo 1º de la Ley 65 de 1946, artículos 1°, 3° y 4° del Decreto 1160 de 1967, artículo 3º del Decreto 3118 de 1968, artículos 8°, 17, 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 1º del Decreto 1252 de 2000, artículo 98 y 99 de la Ley 50 de 1993, por error de hecho al valorar de manera equivocada las pruebas que reposan en el expediente.
Plantea como errores de hecho: Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 12 Dar por demostrado sin estarlo, que se trató de un contrato de prestación de servicios, amparado por el artículo 32 de la ley 80 de 1993. No dar por demostrado, estándolo que se trató de un contrato de trabajo en los términos que establece el artículo 1° del decreto 2127 de 1945.
Para la demostración del cargo, considera que el ad quem desconoció, no solamente lo establecido en el artículo 53 constitucional, respecto del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, como emerge de los elementos de prueba documental que obra a folios 119 a 132 del expediente, donde con nitidez se observa que recibía por parte de su empleador el trato igualitario respecto de los funcionarios pertenecientes a la planta de personal de la entidad, conclusión a la que dice se allega a partir de lo siguiente: a) Las pruebas documentales que obran a folios 120-132 del expediente, tales como la comunicación No. 0098 98 de fecha 26 de marzo de 2010, suscrita por Jaime Villalobos Brochel, en su calidad de jefe de Departamento Historia Laboral y Nómina de Pensionados Seguros Sociales Seccional Atlántico, (Folio 119) da respuesta a la comunicación No. GSADSRH-0150-4802- 18/02/2010, originada en el Departamento de Recursos Humanos, en donde remite cuadro con su respectivo turno del personal compensado, en donde en la casilla 008 aparece relacionada la señora MARÍA LUISA BARRAZA, la comunicación de fecha 06 de abril de 2011, radicado 010417, (Folio 126), Comunicación No. 033535 (folio 131), indican con toda claridad que la señora MARÍA LUISA BARRAZA MOLINA, pertenecía a la planta de funcionarios que realizaban su actividad personal en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados y que a lo largo del periodo que duro la relación laboral estuvo sujeta al cumplimiento de los horarios de trabajo impuestos por la entidad y por lo tanto para acceder a los descansos compensados debía laborar en jornadas extendidas, certificadas por su Jefe inmediato a la Jefe de Recursos Humanos de la entidad, quien así impartía su visto bueno en la concesión del descanso.
Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 13 Estas comunicaciones fundamentalmente ejecutan el planeamiento de las directrices que impartía la presidencia del Seguro Social, mediante circular para efectos de regular o conceder descansos a sus funcionarios en tiempos de navidad y fin de año, carnavales en el caso particular de la ciudad de Barranquilla y semana santa.
De lo anterior, es posible inferir sin lugar a equívocos que allí no se trataba de una simple coordinación como lo entendió la Sala Tercera del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, respecto de la señora MARÍA LUISA BARRAZA MOLINA, sino el ejercicio pleno del poder subordinante respecto de quienes tiene la potestad de ejercerlo, Presidente, Gerente, Jefe de recursos Humanos, Jefes de Departamento, por lo cual, la imposición de los turnos y horarios rígidos y las consecuencias por su no cumplimiento, se escapan de la órbita de la simple coordinación de un contrato de prestación de servicio y el yerro del tribunal en este sentido es palmario, ya que su deber era como administrador de Justicia frente al problema jurídico planteado, era escudriñar a fondo la realidad sobre la formalidad presentada dentro de un aparente contrato de prestación de servicios, cuya fecha de inicio es el día 09 de noviembre de 2009 y su fecha de finalización es el día 30 de noviembre de 2012, es decir, transcurrieron más de tres (3) años en la prestación personal de un servicio a la entidad demandada, de carácter permanente, perteneciente al giro ordinario de la entidad, en la administración del régimen de prima media con prestación definida que ella desempeñaba para época en cumplimiento de la ley 100 de 1993.
La señora MARÍA LUISA BARRAZA MOLINA, como demuestran sus contratos sucesivos uno a otro en el tiempo, sin baches o rupturas de ninguna clase, no puede ser considerada contratista de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1993, puesto que el espíritu de esa norma, como bien lo señalo la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, se diferencia, ostensiblemente del contrato de trabajo en atención a que su ejecución es por periodos breves y para actividades que no constituyan el giro ordinario de quien contrata bajo esa modalidad.
Trascribe el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para decir que las labores prestadas a la entidad se ejecutaron encubriendo la relación de trabajo bajo otra modalidad contractual, a pesar de que las tareas encomendadas correspondían al giro ordinario de la misma, Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 14 como lo es la atención de usuarios, respuestas a derechos de petición, acciones de tutela, entre otras propias de la administración del régimen de prima media con prestación definida, que en nada encajan en lo que señala la norma antes citada, citando la sentencia de esta Sala CSJ SL9641- 2014 (f.° 20 a 23 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Fiduagraria S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS Liquidado - PAR ISS-, se opone de manera conjunta respecto a los dos primeros cargos, que los mismos se presentan por infracción directa de un sinnúmero de normas, sin expresar cómo se da la violación ni menos bajo cuál modalidad, no siendo de resorte de la Sala, dado el carácter rogado del recurso, hacer un análisis para entender lo que se pretende.
Pues si se alude a un error en la selección de la norma, debe entenderse su conformidad a los aspectos fácticos por lo que no le es dable al censor, disentir de la valoración y los alcances probatorios como ocurre en el presente caso, redundado en la congestión del aparato judicial (f.° 30 a 36 del cuaderno de la Corte). VIII. CARGO SEGUNDO Señala, Acuso la sentencia impugnada, por violación de la ley sustancial, por infracción directa de las normas contenidas en el artículo 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 1º del Decreto 797 de 1945, artículos 1°, 2°, 3°, 11, 17, 18 y 20 del Decreto 2127 de 1945, artículos 1°, 11 y 17 de la Ley 6ta de 1945, Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 15 artículo 2° de la Ley 64 de 1946, artículo 1º de la Ley 65 de 1946, artículos 1°, 3° y 4° del Decreto 1160 de 1967, artículo 30 del Decreto 3118 de 1968, artículos 8°, 17, 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 1º del Decreto 1252 de 2000, artículo 98 y 99 de la Ley 50 de 1993, por error de hecho al valorar de manera equivocada las pruebas que reposan en el expediente.
Alude como errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo, que las pruebas allegadas no son suficientes para establecer el convencimiento por parte del ISS, que se trataba de una relación de carácter laboral, es decir, que fuere consiente de que la demandante era en verdad su trabajadora. No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas obrantes dentro del proceso emerge nítidamente el convencimiento pleno con el que actúo el ISS, respecto de la condición de trabajadora de la señora MARÍA LUISA BARRAZA MOLINA.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada ISS, actuó de buena fe, en la ejecución de la relación laboral que la unió con la señora MARÍA LUISA BARRAZA MOLINA. Sostiene que el fallador de segunda instancia erró al considerar que de las pruebas obrantes en el plenario, no emerge la suficiente certeza para determinar el convencimiento por parte del ISS de que fuese su trabajadora, no obstante que el nexo contractual se prolongó por más de tres años, con lo cual, era posible concluir la intención de la demandada de encubrir la verdadera connotación de la relación de trabajo, valiéndose para ello de 6 contratos de prestación de servicios, cuya temporalidad conforme lo tiene establecido el artículo 32 de Ley 80 de 1993, no permite que los mismos sean desnaturalizados con su prolongación en el tiempo, como de manera expresa lo señaló la sentencia de la Corte Constitucional CC C-154- 1997, por lo cual resultó alejado que el Tribunal concluyera Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 16 que no existió mala fe por parte de la entidad, bajo el argumento de la falta de certeza por parte de la demandada del vínculo que la unió con su trabajador.
Resalta que en el expediente obran los contratos de prestación de servicios en folios 35 a 41, en los cuales se indica que sus actividades las desarrollaría en las dependencias del centro de atención al pensionado - departamento de historia laboral, en la que realizaba funciones propias del giro ordinario de la entidad, en su calidad de administrador del régimen de prima media con prestación definida.
Indica, que el sentenciador se equivocó al no tener en cuenta que de las pruebas documentales y testimoniales se podía determinar que la demandante ejerció una actividad en el ISS y como contratista se encontraba ceñida a las directrices y parámetros para el cumplimiento de sus funciones inclusive el de un horario, toda vez que los de prestación de servicios son autónomos e independientes, pues ejecutan labores especiales que no pueden ser desarrolladas por el personal de planta, sin embargo, al revisar el objeto del contrato, las funciones allí detalladas corresponden, como antes dijo, a las del giro ordinario de la entidad, diciendo que en los folios 120 a 132 reposan las documentales que revelan el poder subordinante de la empleadora, lo cual, no es propio de las facultades del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 17 En lo demás, desarrolla básicamente los mismos argumentos presentados al cargo anterior para insistir en la existencia de la relación de trabajo entre las partes, señalando que el Tribunal debió realizar un examen de los elementos subjetivos relativos a la determinación de la mala fe, citando las sentencias de esta Sala CSJ SL9089-2015 y CSJ SL10104-2014 (f.° 23 a 26 del cuaderno de la Corte).
IX. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia de segunda instancia, […] por violación de la ley sustancial, por infracción directa de las normas contenidas en los en el artículo 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1993 y artículo 10 del Decreto 1252 de 2000, al desconocer las normas que regulan el derecho pretendido.
Asegura, que el Tribunal incurrió en la violación de la ley sustancia por infracción directa de las normas contenidas en los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1993 y 1º del Decreto 1252 de 2000 al desconocer su texto, por rebeldía o ignorancia, consistente en: Dar por demostrado sin estarlo, que la señora MARÍA LUISA BARRAZA MOLINA, no es beneficiaria de la Ley 50 de 1990.
No dar por demostrado estándolo, que la señora MARÍA LUISA BARRAZA MOLINA le son aplicables las disposiciones de la ley 50 de 1990, en virtud a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1252 de 2000. Argumenta, que el Colegiado desconoció el texto del artículo 1º del Decreto 1252 de 2000, que entró en vigencia el 6 de julio de la misma anualidad, en el que se señala que Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 18 a partir de dicha data, los servidores públicos que inicien su vinculación tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990, por consiguiente, al estar demostrado que la vinculación de María Luisa Barraza Molina, inició el 9 de noviembre de 2009, reúne los presupuestos contenidos en el decreto, para que le sea aplicable el texto de la ley anotada y, en consecuencia, imponer la sanción establecida en el artículo 99 (f.° 26 y 27 del cuaderno de la Corte).
X. RÉPLICA Respecto a este cargo tercero, hace una crítica en similar sentido a los dos anteriores ataques, para decir que la recurrente, al parecer, busca que se le reconozcan las cesantías sin establecer en qué forma se violaron las normas que cita, acercándose más a una simple petición que no tiene un fundamento fáctico o legal. XI. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que María Luisa Barraza Molina no ejerció una actividad personal subordinada en el cumplimiento de instrucciones y horarios para ejercer el cargo de abogada especialista, vinculada mediante contrato de prestación de servicios al ISS en liquidación y que la actividad se enmarcó en la órbita de la naturaleza de esa contratación, dado que el Instituto de Seguros Sociales tenía facultad de disponer la forma en que se realizaría la labor para la cual fue contratada.
Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 19 Análisis que abordó, citando la sentencia de esta Sala CSJ SL, 4 may. 2001, rad. 15678, para decir que el señalamiento de directrices y parámetros para el cumplimiento de sus funciones, inclusive la observancia de un horario, no conllevaba la presencia del elemento subordinación y que, por el contrario, como se ratificaba en los convenios contractuales de folios 35 a 41, ello se encontraba dentro de los límites de vigilancia en la ejecución del contrato, sin que se desnaturalizara el negocio jurídico pactado entre las partes.
Desde el punto de vista fáctico, se cimentó en: i) que María Luisa Barraza Molina, prestó sus servicios al ISS Atlántico, vinculada mediante sucesivos contratos de prestación de servicios profesionales que no tuvieron solución de continuidad como abogada especialista desde el 9 de noviembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012, según consta en el certificado obrante a folio 30 y los contratos de folios 35 a 41; ii) que según la certificación de folio 31, la accionante prestó sus labores en el Centro de Atención al Pensionado, devengando por concepto de honorarios mensuales la suma $2.216.137 para el año 2012; iii) que según la documental del folio 100 a 111, que el ISS, a través del jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados le asignaba a Barraza Molina como función la resolución de peticiones presentadas por los afiliados, inclusive que la misma participaba en procesos de capacitación con el gerente de la Seccional Atlántico y jefe de Historia de Laboral (f.° 112 a 117) y, iv) que el jefe seccional Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 20 de Recursos Humanos tenía la obligación de reportar la distribución de turnos y compensatorios de los servidores de su dependencia, incluyendo la estipulación de una jornada laboral con el respectivo cumplimiento de horarios (f.° 120, 122, 124, 125, 127, 128, 129, 130 y 132), y, dentro de ellos estaba registrada la actora en relación a la ejecución de funciones y descansos, lo que se constataba a folios 119, 123, 126 y 131.
La censura radica su inconformidad, en que el Tribunal se rebeló en contra de las normas acusadas al no tener en cuenta que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, los servicios personales prestados por la demandante fueron desarrollados bajo el pleno poder subordinantes del ISS en los términos del Decreto 2127 de 1945 y no de una simple coordinación como lo concluyó en su decisión, omitiendo su deber de escudriñar en que las labores prestadas por espacio de tres años fueron de carácter permanente e hicieron parte del giro ordinario de las actividades de la demanda, contrariando el alcance del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, encontrándose sometida a las mismas condiciones del personal de planta, de manera que no se desvirtuó la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 antes mencionado.
Así mismo, en que el ad quem no podía excusarse de las condenas por concepto de las indemnizaciones moratorias, con fundamento en que el ISS en liquidación actuó de buena fe, por encontrarse amparado en la realidad de una contratación pública y en cumplimiento de las condiciones Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 21 propias de un contrato de prestación de servicios profesionales.
En lo que comporta a las glosas técnicas elevadas por la opositora, debe decir la Sala que, de la revisión de la proposición jurídica de los cargos primero y segundo es posible entender que el ataque se encuentra dirigido por la vía indirecta en la modalidad de infracción directa de las normas acusadas, ello en razón a que, pese a no mencionar la senda escogida, plantea errores de hecho, los cuales dice, son consecuencia de «valorar equivocadamente las pruebas que reposan en el expediente» (f.° 20 y 23 del cuaderno de la Corte) y que individualiza y sustenta dentro de la demostración de cada cargo.
Empero, le asiste razón a la replicante, en lo concerniente al cargo tercero porque exterioriza errores de hecho sin un sustento cierto, dejando de lado que estos se presentan, en materia laboral, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de este en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida, de forma que, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CSJ SL2879- 2019).
Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 22 En igual línea, quien plantea la existencia de yerros fácticos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, debe establecer que el sentenciador: i) no valoró una prueba que reposa en el expediente o, ii) que la contempló de manera equivocada y, una vez singularizada, debe acreditar el error, mediante un proceso de razonamiento que confronte lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción. De lo anterior se deduce que el cargo tercero adolece de defectos técnicos que hacen imposible su estudio de fondo.
Aclarado lo anterior, corresponde a esta Sala dilucidar, en primer término, por cuestiones metodológicas, si la ejecución de labores de la demandante se hallaba regida por una relación de trabajo o si, por el contrario, su vínculo se desarrolló en el marco de una admisible contratación de prestación de servicios profesionales, en el que, el ISS en liquidación estaba habilitado conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para señalar a María Luisa Barraza Molina, directrices y parámetros para el cumplimiento de sus funciones, inclusive la observancia de un horario, sin que ello implicara subordinación. En orden a resolver, sin obviar la vía indirecta por la cual se encuentra enderezado el cargo primero, al ser indiscutida la prestación personal de servicios por parte de la accionante al ISS en liquidación, a través de sucesivos contratos en desarrollo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 del 9 de noviembre de 2009 al 30 de noviembre de 2012 Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 23 obrantes a folios 35 a 41, además de las certificaciones de folios 30 y 31, junto con las documentales 100 a 111, 112 a 117, 120, 122, 124, 125, 127, 128, 129, 130, 131 y 132 que dan razón de la programación de turnos de trabajo y de descanso compensado por laborar en horarios extendidos que incluyeron a la actora, los que a su vez debían contar con el visto bueno del jefe de recursos humanos de la entidad, así como la asistencia de Barraza Molina a capacitaciones programadas por el ISS, pruebas estas denunciadas por la censura con fines de demostrar que el Tribunal las valoró de manera equívoca al no decantar de las mismas que las funciones desempeñadas por la actora eran permanentes y hacían parte del giro ordinario de las actividades de la demandada y que, a su vez, aquella recibía un trato igualitario respecto de los funcionarios pertenecientes a la planta de personal de la encartada, encuentra la Sala que le ad quem incurrió en la infracción directa del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.
Se dice lo anterior, porque cuando de las mencionadas el Colegiado extractó que la impartición de instrucciones y programación de turnos y horarios por parte del ISS en liquidación correspondió al ejercicio de la facultad de vigilancia que habilita direccionar al contratista en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, invirtió en desfavor la ventaja probatoria que acude al trabajador que acredita la prestación personal de un servicio, ingresando en una zona de confusión, pues al centrarse en analizar que el sometimiento a instrucciones y horarios a la demandante para ejercer el cargo de abogada especialista se enmarcaba Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 24 en la órbita de la naturaleza de la contratación de servicios y que el ISS tenía la facultad de disponer la manera en que se desarrollarían las labores contratadas, impuso a María Luisa Barraza la obligación de probar la dependencia o subordinación laboral.
Y, es que no podría ser de otra manera, dado que la jurisprudencia inveterada ha explicado que el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 «consagra una importante ventaja probatoria para quien invoque su condición de trabajador, consistente en que, con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral».
Al respecto en sentencia CSJ SL4537-2019, en un caso de similares contornos y en contra de la misma entidad, se expuso ampliamente: Esta Corporación, en providencia CSJ SL, del 1º de jul. de 2009, rad. 30.437, recordó que desde sus orígenes, tiene adoctrinado que, como cabal desarrollo del carácter tuitivo de las normas sobre trabajo humano, para darle seguridad a las relaciones laborales y garantizar la plena protección de los derechos laborales del trabajador, el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 consagra una importante ventaja probatoria para quien invoque su condición de trabajador, consistente en que, con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral.
De tal suerte que, en consecuencia, es carga del empleador o de quien se alegue esa calidad, demoler dicha subordinación o dependencia. Importa por ello citar, como ejemplo de lo que ha sido la abundante jurisprudencia de la Sala sobre el tema, lo que se expuso en la providencia de la extinta Sección Primera del 25 de Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 25 marzo de 1977 (Gaceta Judicial No 2396, páginas 559 a 565), en los siguientes términos: Se ve claro, por lo anterior, que el sentenciador entendió de manera correcta el aludido precepto legal, pues fijó su alcance en el sentido de que el hecho indicador o básico de la presunción lo constituye la prestación de un servicio personal, y que el indicado o presumido es el contrato de trabajo.
O sea que si el demandante logra demostrar que prestó un servicio personal en provecho o beneficio de otra persona o entidad, debe entenderse que esa actividad se ejecutó en virtud de un vínculo de la expresada naturaleza. Pero advirtió también que la cuestionada regla tiene el carácter de presunción legal y que, por lo tanto, admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada o destruida por el presunto patrono mediante la demostración de que el trabajo se realizó en forma independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral.
Dejó sentado, pues, -como lo tienen admitido la doctrina y la jurisprudencia- que la carga de la prueba del hecho que destruya la presunción corresponde a la parte beneficiaria de los servicios. Como surge de la sentencia arriba transcrita, la presunción que consagra el mencionado precepto se puede desvirtuar, por manera que si la plataforma probatoria, obrante en el proceso, demuestra que la relación que hubo entre los contendientes fue independiente o autónoma así habrá de declararse.
Allí también recordó la Corte que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enseñado que la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del Juez que lo acredite.
En este orden de ideas, aflora patente que el fallador no incurrió en el dislate jurídico que le enrostra el recurrente, pues una vez encontró acreditada la prestación personal del servicio de la actora activó la presunción explicada que, en puridad de verdad, el llamado a juicio no logró desvirtuar. Y como de antaño lo tiene ilustrado esta Corporación la sola presencia de los contratos de prestación de servicios no es suficiente para derruirla, como también lo pretende el impugnante (Negrillas del texto original).
Orientación que ha sido reiterada entre otras, en las sentencias CSJ SL703-2021, CSJ SL825-2020, CSJ SL965- 2021, CSJ SL1081-2021, CSJ SL1903-2021, CSJ SL2819- Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 26 2021, CSJ SL3108-2020, CSJ SL3140-2020, CSJ SL3142- 2021, CSJ SL3291-2021 y CSJ SL3397-2020. En seguimiento de los anteriores lineamientos, acude razón a la censura cuando en el cargo primero acusa al Tribunal de incurrir en la infracción directa del mentado artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que en ningún momento el fallador de instancia dirigió su actividad probatoria a establecer si el demandado desvirtuó la presunción de existencia del contrato de trabajo, esto es, esclarecer que las funciones de la accionante fueron desarrolladas de manera autónoma e independiente, ni tampoco justificar si estuvo o no acreditado que el tratamiento a la demandante en materia de directrices e instrucciones no era igualitario al personal de planta, sino por el contrario, desvió sus esfuerzos en establecer si los convenios de prestación de servicios habían sido desnaturalizados lo cual va en contravía del carácter tuitivo del derecho laboral y afecta la noción del principio de primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la CP.
Lo expuesto es suficiente para casar la sentencia; razón por la cual la Sala se releva de estudiar el cargo segundo. Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 27 La decisión de primer grado declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes del 9 de noviembre de 2009 al 30 de noviembre de 2012, condenando a la demandada al pago de la suma de $6.962.363,74 por concepto de auxilio de cesantías, $3.481.181,87 por vacaciones, debidamente indexadas hasta la data en que las mismas se hicieren efectivas.
Absolvió de las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en que si bien la demandante prestó sus servicios como abogada especialista al ISS en liquidación Seccional Atlántico, i) no fue posible tener como prueba la convención colectiva de trabajo allegada al proceso por carecer de nota de depósito; ii) consecuencialmente no había lugar al reconocimiento de los intereses a la cesantías solicitados, puesto que diferente al acuerdo colectivo, no existía para la data en que se desarrolló la relación de trabajo, norma legal que así los consagrara para los trabajadores oficiales (Cd anexo al f.° 222 del cuaderno n.° 1, minuto 33:40 y siguientes); iii) tampoco podía concederse la prima técnica (minuto 35:45); iv) negó el pago de las primas de servicios durante los tiempos laborados, dado que la entidad accionada al ser una empresa industrial y comercial del Estado sus servidores no tenían derecho a dicho rubro sino a la prima de navidad por excluirlo así el Decreto 1045 de 1978 (minuto 35:06); v) declaró la improcedencia de la indemnización moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 junto a la del inciso 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por considerar que el hecho de hallarse en estado de Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 28 liquidación la entidad al haber sido disuelta por el gobierno nacional, era constitutivo de buena fe (minuto 37:31).
Lo propio decidió el Juez de primera instancia cuando, vi) absolvió de la devolución de la retención en la fuente por ausencia de información probatoria en el proceso, dirigida a determinar la posibilidad de la demandante de pagar retención en la fuente y la obligación del ISS en liquidación de realizarla, pues si bien fueron aportados a folios 32, 33 y 34 documentos denominados certificado de retención en la fuente que describen como importe la suma de $343.968 por parte de la entidad a Barraza Molina para el año fiscal de 2009, $2.552.382 en 2010 y $1.198.447 en 2011, carecen de firma y por tanto no dan cuenta de quien los expidió y, para ser valorados en los términos del artículo 269 del CPC se requería de la aceptación de la parte a quien se le hizo exigible, situación que no se evidenció, dado que el ISS no contestó la demanda ni en otro acto procesal los admitió de manera expresa (minuto 39:15); vii) negó la devolución de los pagos de la accionante al sistema de seguridad social integral por no acompañar al proceso recibos de pago por los mismos o una relación de los mismos expedida por el ente correspondiente (f.° 41:32); viii) en lo restante se refirió a la imposición de costas y agencias en derecho (minuto 43:40) y, remitió en grado jurisdiccional de consulta al Tribunal.
La accionante alegó en su apelación, esencialmente: i) que la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 que consagró el derecho al pago de intereses a las cesantías, prima de servicios y prima técnica aplica para todos los Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 29 trabajadores del ISS afiliados o no en virtud de la extensión de beneficios convencionales; ii) que la indemnización moratoria establecida en el artículo 1 de la Ley 797 de 1949 es una sanción que reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación, -sin identificar-, ha abierto paso a su procedencia ante la sistemática conducta del ISS en la vulneración de derechos de los trabajadores; iii) que con el escrito de demanda se solicitó a la accionadas que aportara al proceso documentos que no fueron allegados y que daban cuenta del pago de cesantías y las deducciones por retención en la fuente; y, iv) que en lo relativo a la devolución de los pagos por aportes al sistema de seguridad social integral, la cancelación de los mismos se constituía en un requisito implícito en los contratos de prestación de servicios para poder presentar las cuentas de cobro (Cd anexo al f.° 222 del cuaderno n.° 1, minuto 33:40 y siguientes).
Por su parte, el ente demandado, orientó su alzada en el sentido de insistir en que no hubo una relación de trabajo entre el ISS en liquidación y María Luisa Barraza Molina, sino una de prestación de servicios mediante la suscripción de 6 contratos sucesivos, en que las partes se obligaron y pactaron que la actora recibiría orientaciones encaminadas a la coordinación de las labores pactadas.
En punto de resolver en primer término el recurso de la demandada y en grado jurisdiccional de consulta su favor, las consideraciones expuestas en sede casacional son suficientes, respecto a dar aplicación a la presunción de existencia del contrato de trabajo una vez probada la Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 30 prestación personal del servicio, que entre otros se acreditó con la contestación a la reclamación administrativa elevada por María Luis Barra Molina de folios 27 y 28 del cuaderno n.° 1, las certificaciones de servicios expedidas por el ISS en folios 30 y 31 igual cuaderno y los contratos de prestación de servicios obrantes del 37 al 41, la cual no fue desvirtuada dado que se tuvo por no contestada la demanda conforme a la providencia del 18 de julio de 2013 (f.° 214 del mismo cuaderno), como de manera acertada lo consideró la primera instancia (minuto 25:26 y siguientes de la decisión).
Ahora bien, en lo que comporta a los reclamos de la demandante en su apelación pasa la Sala a explicar: 1. Ausencia de prueba de la convención colectiva de trabajo y su carácter vinculante respecto a los trabajadores no afiliados Es cierto como lo indica la apelante que la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 2001-2004, reconoce a Sintraseguridadsocial como «SINDICATO MAYORITARIO» (artículo 1º), y en el precepto 3 se estipuló lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).
Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 31 Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAISS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.
Incluso, esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANDEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).
Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.
Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 32 "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el Juez”.
Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.-Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.”(subrayado fuera de texto).
Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).
Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.
Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).
De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST, y lo estipulado en el artículo 3º de la convención colectiva de Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 33 trabajo, en principio se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.
Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, rad. 20908, reiterada en la CSJ SL1240-2016, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".
De manera que, si se declara que la existencia del vínculo de la demandante con el ISS es de naturaleza laboral y, en consecuencia, cuenta con la calidad de trabajadora oficial, resulta aplicable el convenio colectivo, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma antes expuesta, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.
Empero, como en este caso, ante la carencia de la nota de depósito del acuerdo convencional como lo establece el artículo 469 del CST, esta Corte tiene enseñado que no le está dado al Juez laboral considerar la convención colectiva como fuente de los derechos reclamados. Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 34 Así, en sentencia CSJ SL2584-2019, en un caso de idénticos contornos, seguido en contra de la misma entidad, donde se discutió sobre la misma convención 2001-2004, se explicó: La Corporación advierte que el demandante incoó las pretensiones convencionales de manera general, sin especificar a cuáles tenía derecho, aunado a que no obra en el expediente prueba de la convención colectiva suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores a través del cual se elevó el mínimo de derechos estatuidos en la legislación laboral especial de los trabajadores oficiales y, en tal medida, no existe la fuente de los derechos laborales extralegales reclamados a fin de emitir condena alguna.
Ciertamente, es doctrina de esta Sala que cuando se reclama un beneficio convencional cuya existencia, cuantía, modalidad, duración o extensión, sean objeto de controversia, la única prueba que es de recibo para acreditar el derecho y su configuración, es la Convención Colectiva debidamente suscrita y con constancia de haber sido depositada ante el Ministerio de Trabajo.
Si falta esa prueba solemne, no pueden darse por acreditados los hechos para los cuales se exige; de esa forma quedaron sin piso probatorio las aspiraciones de la demanda (CSJ SL, 25901, 23 jun. 2005). Recuérdese que dicho instrumento no es una prueba documental cualquiera, es una a la que el legislador, atendidas sus profundas implicaciones en la seguridad jurídica de la ejecución de los contratos de trabajo, le otorgó un rango especial, tal como lo consagra el artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo.
Por tanto, no se equivocó el Juez de conocimiento cuando analizó que, al no encontrarse probada procesalmente la fuente de los derechos extralegales reclamados, consistentes en intereses a las cesantías, primas de servicios y prima técnica, no era posible acceder a ellos. 2. Indemnizaciones moratorias del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 35 Partiendo del presupuesto de que la primera instancia, a minuto 37:31 de su decisión inserta en el audio del Cd anexo al folio 222 del cuaderno n.° 1, fundó la exoneración de las moratorias en que la liquidación de la empresa como resultado de haber sido disuelta por el gobierno nacional era indicativo que la demandada actuó de buena fe, debe decirse que ante dicho evento, esta Sala ha precisado que las situaciones de liquidación obligatoria, iliquidez o insolvencia de las empresas por sí solas no liberan al empleador de la sanción ni es suficiente para dar por probada la conducta leal del empleador Con esa orientación, la sentencia CSJ SL3291-2021, dijo: En ese sentido, el Juez de apelaciones al estudiar el actuar del ISS, concluyó que este no había actuado de mala fe, por cuanto a la data para la que finalizó la relación contractual se había ordenado su supresión y liquidación, por lo que la entidad, no podía modificar la naturaleza de los negocios jurídicos pactados; además, porque aquella había actuado conforme a los contratos de prestación de servicios celebrados y porque la parte actora había consentido en ello.
Frente al argumento del Tribunal relativo a que el proceso liquidatorio de la entidad, es un motivo para exonerar a la convocada al proceso de la indemnización moratoria, basta recordar que esta Sala, ha señalado «que el hecho de que una empresa entre en estado de liquidación, no es una circunstancia que automáticamente la coloque en situación de buena fe, y como consecuencia, la releve de ser condenada a la indemnización moratoria»(CSJ SL2809-2019), ello por cuanto: El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 36 decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica (Resaltado de la Sala).
Teniendo en cuenta lo trascrito, erró el Juez de primera instancia en su consideración dirigida a exonerar al ISS de las condenas moratorias, pues si bien, esta Corte también ha explicado que su imposición no procede de manera automática, porque en cada caso se debe estudiar si la conducta del empleador estuvo precedida de buena fe o no (CSJ SL582-2021), para el caso que ocupa la atención de la Sala, se reitera que además de que se tuvo por no contestada la demanda por parte de la encartada (f.° 214 del mismo cuaderno), la sola alegación del llamado a juicio de ajustar su contratación a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no lo exime.
Dicha arista también fue estudiada en la sentencia CSJ SL3291-2021, cuando expresó: También vale la pena memorar, que esta Sala de la Corte de manera reitera y pacifica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración de la sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993.
Así, se tiene que en la providencia SL18619-2016, se explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el Juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 37 una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el Juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.
Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores (Resaltado del texto original).
Conforme a lo expuesto, quedaría sin piso la exoneración de la condena por indemnización moratoria, no puede tampoco pretenderse que la actuación de la entidad se apegó estrictamente al marco normativo aplicable a los contratos de prestación de servicios, pues cumple recordar también que la simple creencia de obrar bajo un contrato diferente al laboral, no es suficiente para exonerarse de la referida sanción, pues, en cualquier caso: […] se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 38 y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186).
Así las cosas, lo que se evidencia procesalmente es que la demandada acudió a contratos de prestación de servicios apenas en apariencia sujetos a la Ley 80 de 1993, con pleno desconocimiento de la real existencia de actos de subordinación laboral, a la postre develados en el proceso, mediante el uso indiscriminado de 6 contratos de prestación de servicios en apariencia legítimos, con el oculto propósito de negar la condición laboral de los servicios prestados por la actora y en claro detrimento de los derechos legales y constitucionales de este último, lo cual es abiertamente reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Por lo anterior, se adicionará el numeral 2º el fallo de primer nivel y, en consecuencia, como no obran justificaciones válidas del proceder del ISS en liquidación, se emitirá condena por concepto de sanción moratoria, a partir del día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía esta entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones del demandante.
Así, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo terminó el 30 de noviembre de 2012, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente, día a día, (CSJSL981-2019) término que se cumplió el 28 de febrero de 2013. Por lo anterior, y sobre un último salario de Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 39 $2.216.137 (f.° 41), se condenará al Instituto a pagar $73.871,23 diarios, a partir del 1º de marzo de 2013.
Ahora, debe indicarse que, la sanción moratoria corre hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada, conforme al acta final que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que es a partir de esta fecha que la entidad oficial dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico (CSJ SL2584-2019).
Así las cosas, después de realizar la respectiva operación, se obtuvo como resultado la suma de $55.477.293,93 por concepto de indemnización moratoria computada desde el 1º de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, conforme se aprecia a continuación: FECHAS N.° SALARIO MORATORIA INICIO FIN DÍAS ART.1° D.797/49 1/03/2013 31/03/2015 751 $73.871,23 $55.477.293,73 De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, es necesario indexarla para traerla a valor actual y, así, preservar su valor real, aunado a que tal condena como se dijo en precedencia lo fue hasta la fecha en que se liquidó el ISS, por lo cual se ordenará la misma a partir del 1º de abril de 2015 y hasta la fecha de su pago, conforme a la siguiente fórmula: Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 40 VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente al valor de la indemnización moratoria impuesta IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago.
IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de abril de 2015. 3. Indemnización moratoria del inciso 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 En torno a la temática, advierte la Sala que en las sentencias CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30086; CSJ SL705- 2013; CSJ SL2051-2017 y CSJ SL981-2019, se había adoctrinado, que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sobre la sanción por no consignación de las cesantías a un fondo administrador de estas, no resultaba aplicable a trabajadores oficiales, por ser un precepto del derecho sustantivo laboral particular.
Sin embargo, en la decisión CSJ SL582-2021, del 10 de febrero del corriente año, en perspectiva de la Ley 344 de 1996, que establece el régimen de liquidación anual de las cesantías, para quienes que «se vinculen con el Estado» y de la remisión expresa del artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 a la Ley 50 de 1990, sobre la forma de liquidación y pago de aquel crédito, razonó: [ ] el artículo 13º de la Ley 344 de 1996 estableció el régimen de liquidación anual de cesantías para las personas que se vinculen con el Estado; por su parte el artículo 1º del Decreto 1582 de Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 41 1998 estableció que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, sería el establecido por los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.
Por tanto, los servidores públicos del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías en virtud del Decreto 1582 de 1998, quedan sometidos al régimen de liquidación y pago de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, del cual hace parte integral la sanción moratoria establecida por la no consignación de las cesantías.
De acuerdo a lo anterior, encuentra la Sala que es procedente la sanción deprecada, la que no es acumulable sino sucesiva por causarse día a día hasta la expiración de la relación laboral Por consiguiente, teniendo en cuenta dicho precedente, así como también, que el artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», remite a igual compendio normativo, en todo lo relacionado con el pago de las cesantías de los trabajadores oficiales, sin distinguir la categoría de la entidad pública, al disponer: Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Concluye la Sala, que a partir de la vigencia de esa disposición, esto es, del 30 de junio de 2000, es aplicable la Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 42 sanción por la no consignación de las cesantías de que trata el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los trabajadores oficiales, por remisión expresa de la norma especial, en relación con el régimen anualizado de las cesantías de que trata la Ley 344 de 1996.
A pesar de todo lo mencionado, la Sala, en sede de instancia, no tiene competencia para estudiar de fondo este tema, por cuanto la accionante no incluyó este tema dentro de su alzada en contra de la sentencia de primer grado, con lo cual mostró conformidad con aquella, además, teniendo en cuenta el principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS y el derecho de defensa de las entidades demandadas.
En ese contexto, erró el Juez al no imponer debidamente la condena que se discute, en tanto que María Luisa Barraza Molina estuvo vinculada contractualmente a la entidad estatal a partir de noviembre de 2009, es decir, después de la remisión normativa que habilitó el Decreto 1252 del 2000. 4. Devolución de retención en la fuente La Sala no accederá a la pretensión en razón que, así hubiesen sido acreditados debidamente las deducciones efectuadas a la demandante por este concepto, esta Sala ha enseñado que el reclamo de las sumas retenidas en la fuente por el ISS entregadas a la DIAN, debe adelantarse ante dicha entidad y por vía diferente al trámite procesal ordinario de Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 43 carácter laboral (CSJ SL2973-2018). 5.
Devolución de aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales Asiste razón al Juez de primera instancia al negar el reconocimiento de los aportes en razón a que la accionante no acreditó los pagos efectuados con ese motivo, como tampoco la afiliación a los entes correspondientes, de manera que, no es posible ordenar la devolución de los aportes a María Luisa Barraza Molina en el porcentaje en el porcentaje que correspondía a la empleadora durante la vigencia de la relación de trabajo.
Las costas de primera quedan a cargo de la parte demandada. Sin costas en segunda instancia. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA LUISA BARRAZA MOLINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO -PAR ISS- y LA NACIÓN – MINISTERIO DE Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 44 HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO vinculado oficiosamente en segunda instancia. En sede de instancia, se DISPONE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral 2º de la sentencia emitida el 10 de septiembre de 2013 por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, en el sentido de condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S. A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO -PAR ISS- y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a pagar al demandante por concepto de indemnización moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, la suma de $55.477.293,73, valor que deberá indexarse desde el 1° de abril de 2013 hasta el momento de su pago.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia emitida el 10 de septiembre de 2013 por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78947 SCLAJPT-10 V.00 45