SL5196-2021 — Corte Suprema

SL5196-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «[...] es necesario precisar que desde la creación de las Administradoras de Fondos de Pensión se ha impuesto la necesidad que estas al momento de vincular a sus afiliados le instruyan en debida forma sobre los efectos de dicha inscripción, como se indicó en CSJ SL1459-2019, de la siguiente manera: "Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible. Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para cumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […]"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «En torno a la manifestación del Colegiado, relativa a impedir la aplicación de los parámetros fijados por la Corte, bajo el argumento de que los mismos están limitados a aquellos casos en los que se cuente con un régimen de transición, esta Sala en sentencia CSJ SL1688-2019, afirmó: "Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". [...] […] son suficientes las manifestaciones realizadas en casación, para indicar que en ningún momento se ha limitado la procedencia de lo pretendido en la demanda, en los casos en los que se este ante un derecho adquirido, expectativa legitima o se cuente con un beneficio transicional (CSJ SL SL4174-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no procede la ineficacia del traslado de régimen pensional por no ser beneficiaria del régimen de transición, pues no se exige un beneficio transicional PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno- Tesis: «i) En cuanto a la prueba del cumplimiento del deber de información. En lo que concierne, a lo atacado por Colpensiones, es menester señalar que a folios 90 a 92 se soporta la reasesoría realizada al demandante, en la cual se estipulan sus datos personales y se comparan las mesadas que pudiere recibir en los dos regímenes y la fecha máxima para solicitar el cambio de administradora, el cual se encuentra suscrito por el actor. Sobre tal medio de convicción, si bien pueden extraerse los elementos mínimos que debieron ser abordados por la AFP al momento del traslado, ello no permite convalidar el acto vinculación, como se enseñó en proveído CSJ SL1688-2019, al afirmar: "Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1.° de abril de 1994. Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la reasesoría, de todas formas, ya había perdido la transición. En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información". De esta manera, es claro que no podría acreditarse la debida instrucción del señor García Salazar, pues no se brindó la información pertinente en su debida oportunidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «[...] es necesario precisar que el efecto jurídico de la falta de conocimiento informado en el cambio de administradoras es la ineficacia, esto es, la falta de efectos del acto, en ese sentido esta Sala determinó en sentencia CSJ SL4063-2021: "Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallarían si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones". De esta manera, el hecho de que se haya realizado un acercamiento con el accionante sobre su situación pensional, no conlleve per se la subsanación del acto irregular, pues el mismo es inexistente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos- Tesis: «ii) Sobre los vicios del consentimiento Cuando se aborda un proceso en el que se busca determinar la ineficacia del traslado, el mismo no puede ser considerado desde la óptica de las nulidades, sino desde la institución de la ineficacia, pues así se contempla en el inciso 1.º del art. 271 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, esta Corporación en proveído CSJ SL4175-2021 estableció: "De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión fue libre y voluntaria debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1.º del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto. Así, se observa que no le asiste razón al Tribunal, como quiera que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019); de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en superar el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado". [...] despachados desfavorablemente el recurso de apelación propuesto y entendido el alcance del deber de información, en aplicación al grado jurisdiccional de consulta se prosigue a analizar el material probatorio obrante en el expediente, encontrando los siguientes elementos: i) formulario de afiliación, ii) reasesoría y soportes de la misma, iii) Solicitud radicada el 4 de marzo de 2014 en donde se pretende la certificación de cumplimiento de requisitos de pensión, iv) historia laboral de Protección y Colpensiones y, v) respuestas a la petición de nulidad. Frente a la primera prueba referencia, se destaca que esta solo contiene datos personales y laborales de la accionante, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial vinculado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber del buen consejo. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada. Frente a las demás probanzas, de estas no puede extraerse información más allá de su contenido literal, esto es, el historial de cotizaciones, una petición de certificación de requisitos y la negativa de la ineficacia pretendida, prescindiéndose en este punto del análisis de la reasesoría al haber sido desarrollada con anterioridad. De esta manera no se halla medio alguno que genere convicción frente a la acreditación de la instrucción referida. En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas del nuevo régimen, es claro que el afiliado desconocía la incidencia que dicho cambio podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el traslado efectuado, ante la insuficiencia de la información. En ese orden de ideas, no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, encuentra la Sala que en dicha decisión se incurre en dos impresiones de orden sustancial, las cuales son: i) declarar la nulidad del traslado mas no su ineficacia y, ii) no se ordenó la indexación de algunos rubros correspondientes a Colpensiones. Sobre el primer aspecto, esta Sala en providencia CSJ SL3047-2021, señaló: "2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”. De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019)". De tal suerte se modificará el numeral primero de la sentencia consultada a fin de precisar que se declare la ineficacia de la traslación efectuada por el demandante el día 21 de junio de 1994. De otro lado, en torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el ad quem, ordenó el pago de todo lo percibido producto de la afiliación, sin embargo, se omitió ordenar el pago de la indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que también se modificará en ese sentido la decisión de primer grado. Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula [...]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional, pues la administradora de pensiones incumplió con la correcta y transparente asesoría sobre las ventajas y desventajas del nuevo régimen al afiliado, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros, primas de seguros, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[...] quien posee la carga de probar el cumplimiento de tal imposición, es la administradora, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere prueba alguna, argumento desarrollado por esta Corporación en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: "En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «[...] ante la excepción de prescripción propuesta por la entidad, debe precisarse que en asuntos con el sub examine, la misma no es procedente, como se detalló en sentencia CSJ SL4062-2021, al indicar: "En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «Si bien la demanda de casación no es un modelo que seguir por cuanto en los cargos se incurre en diversas impresiones como: i) denunciar aspectos fácticos por la vía jurídica y viceversa (CSJ SL1389-2019); ii) atacar pruebas no calificadas como la demanda y sus contestaciones (CSJ SL255-2020) y, iii) acudir a la violación medio sin enunciar el precepto sustantivo vulnerado (CSJ SL1115-2018), entre otros, de un estudio conjunto de estos es viable extraer que el recurrente acusa al Tribunal de haber interpretado erróneamente el art. 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto es insistente en señalar que se desconoció el alcance que esta Corporación ha dado al mismo, especialmente en la carga de la prueba en cabeza de la administradora de pensiones y la limitación de los efectos de ineficacia a quienes contaban con régimen de transición, prescindiendo entonces de las manifestaciones fácticas que pudieren presentarse. Sobre el particular, en providencia CSJ SL3573-2021 se señaló: "Sea lo primero advertir que para la Sala no es válido el argumento de la oposición cuando afirma que el cargo debe ser desestimado, porque a pesar de haberse seleccionado la vía directa en él plantea asuntos fácticos que conllevan necesariamente al examen de las pruebas del proceso, ya que el censor dirige el ataque por esa modalidad seleccionada al encontrar que el alcance que el juez plural le otorgó al requisito de dependencia económica contemplado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo fundamentó en las sentencias CSJ SL11188-2016 y CC C-111-2006, y en estos casos, el concepto de violación que ha de denunciarse es el de la interpretación errónea, como de antaño lo viene diciendo la Corte, razón por la cual el cargo se encuentra bien formulado". No está de más advertir que, en atención a que se encuentra en debate un derecho fundamental como lo es la seguridad social, esta Sala ha instruido en sentencia CSJ SL9114-2014, reiterada en CSJ SL1727-2020, que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario, ha permitido que se adecua a: "[…] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La demanda y su contestación pueden ser revisadas en casación en cuanto contengan confesión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - La violación de medio por infracción directa de la ley se produce, en principio, sobre aquellas normas procesales que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación, pues se invoca el derecho fundamental a la seguridad social

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5196-2021 Radicación n.° 88217 Acta 39 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERMÁN DE JESÚS GARCÍA SALAZAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Germán De Jesús García Salazar llamó a juicio a Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que se declarara la nulidad Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 2 de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual RAIS efectuada el 21 de junio de 1994, en consecuencia, que se deje sin efecto el traslado y se ordenara a la AFP la devolución de los dineros acreditados en la cuenta individual, reactivando la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD, junto a los que se comprobara ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, en que: i) previo a la suscripción del cambio de administradora se encontraba cotizando a pensiones en el ISS; ii) que en junio de 1994 asesores de Protección S. A. hicieron una presentación sobre el RAIS indicando los beneficios del mismo y le informaron que era inminente la quiebra del Instituto de Seguros Sociales; iii) en dicha asesoría no se hizo un estudio pormenorizado de su situación pensional, ni se realizaron ejercicios que demostraran la conveniencia o inconveniencia del acto; iv) mediante el estudio llevado a cabo por la Sociedad Pensionar Colombia Asesores Limitada encontró que de lograr la prestación de vejez en la AFP obtendría una mesada aproximada de $6.817.459 mientras que de haber permanecido en la anterior sería de $16.031.491; v) a la fecha de la radicación de la demanda cumplía con 62 años y; vi) reclamó a las accionadas sin obtener respuesta de éstas (f.° 27 a 29, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el relativo a la data de nacimiento de la actora, negó el relacionado a la falta de respuesta de la Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 3 petición de nulidad, pues la misma se dio el 1.º de febrero de 2018 y de los demás indicó que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.° 48 a 57, ibidem).

Protección S. A. se resistió a las petitorias de la demanda inicial. Frente a los fundamentos fácticos aceptó los relacionados con la calenda de natalicio de la llamante a juicio y la solicitud pensional, indicando sobre esta última que dio respuesta el 10 de abril de 2018 en la que se le explicó que lo deprecado debía ser resuelto por la jurisdicción ordinaria laboral; precisó que no eran ciertos los concernientes a la ausencia del deber de información ni los relativos a los supuestos engaños al momento de la afiliación. De cara a los demás aseveró que no eran de su certeza.

En su amparo, presentó las siguientes excepciones perentorias: «declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP Protección S. A.», buena fe, reasesoría, prescripción y la genérica (f.° 84 a 88, ibíd). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2019 (f.° 131CD y 132 a 133acta, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente: Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado del demandante GERMÁN DE JESÚS GARCÍA SALAZAR […] al régimen de ahorro individual realizada el 21 de junio de 1994 a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN SA.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PROTECCIÓN SA, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante GERMÁN DE JESÚS GARCÍA SALAZAR […] y que hubiere recibido producto de la afiliación del demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES representada legalmente por su Presidente o quien haga sus veces a recibir los aportes del demandante GERMÁN DE JESÚS GARCÍA SALAZAR […] en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad, y actualizar su historia laboral.

CUARTO: Dadas las resultas del juicio NO SE DECLARAN PROBADAS las excepciones propuestas por las convocadas a juicio.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

SEXTO: Si no fuere apelado, CONSÚLTESE con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación presentada por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a su favor, a través de decisión del 13 de agosto de 2019 (f.° 139CD y 140 acta, ibidem), revocó la sentencia de primera Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 5 instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que el art. 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2.º de la Ley 797 de 2003, estableció la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional cada cinco años, sin embargo, limitó dicha potestad cuando faltaren menos de diez anualidades para cumplir la edad de pensión, salvo para quienes al 1.º de abril de 1994 tuvieren más de quince años cotizados como se indicó en proveídos CC C1024-2004 y SU062-2010, los cuales validaron el precepto referido.

Con ello advirtió, que el demandante no contaba con las semanas exigidas en la excepción señalada, pues para la fecha indicada, esto es, a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con 13 años «y unos meses». Estipuló que la afiliación al RAIS cumplió con la exigencia establecida en su época de informar al vinculado, mas no dar «un buen consejo» como se implementó en el 2009, ni una doble asesoría, pues esta última se impuso desde el 2014.

En igual forma, encontró acreditado que el suplicante fue instruido por la AFP conforme a lo dicho en la demanda, y el formulario de afiliación. Explicó que esta Corporación ha requerido que las administradoras de fondos de pensiones indicaran las Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 6 consecuencias negativas del traslado, solo cuando estas se presentaran, lo cual no sucedió en el caso en concreto, pues el accionante no era beneficiario del régimen de transición y al momento del acto jurídico le faltaban más de 24 años para adquirir el derecho, por lo que resultaba «imposible» decidir en ese momento los efectos del mismo.

De otro lado, no se acreditó un vicio en el consentimiento, ya que se alega la existencia de un error de derecho. Afirmó que sumado a lo anterior, el señor García Salazar había recibido una reasesoría por parte de Protección el 29 y 30 de abril del año 2008, en la cual se realizó una simulación pensional de la que «resultaba clara para él […] la conveniencia de retornar al régimen de prima media ya que el valor de la mesada sería superior, sin embargo y asumiendo con libertad informada» decidió mantenerse en el Fondo, pese a que en ese momento no le estaba vedado realizar el cambio, así como que la misma entidad le indicó la fecha límite para efectuar el mismo.

Por lo que concluyó que no existió engaño, además que tuvo nuevas oportunidades para retractarse por parte de la AFP y el «Decreto 3800», aclarando que cada régimen tenía aspectos favorables y desfavorables sin que uno de ellos pudiera ser superior al otro en todos los casos y una vez escogido debía ceñirse a las reglas de éste. Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 7 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada «de manera total», para que, en sede de instancia, confirme el proveído de primer grado (f.° 14, cuaderno de la Corte, expediente digital).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia de violar la ley sustancial «concretamente por interpretación errónea. La aplicación indebida de los artículos 340 del CST, 13, 36, 114 de la Ley 100 de 1993 en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política».

De igual forma, afirma que no aplicó el canon 97 del Decreto 663 de 1993, 4.º del Decreto 656 de 1994, 4.º y 12 del Decreto 720 de 1994 y 3.º del Decreto 1161 de 1994. Determina como errores de hecho cometidos por el Tribunal, los siguientes: Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 8 1.- Dio por demostrado sin estarlo que las demandadas probaron que habían cumplido con las obligaciones que les incumbían, omitiendo tener en cuenta que ninguno de los deberes que por ley les correspondían fue atendido, y menos probaron haberlos cumplido. 2-Dio por demostrado que con la sola firma del formulario mi poderdante había sido suficientemente ilustrado sobre el cambio de régimen pensional señalando que las AFP no estaban en el deber de ir más allá de da una información sin profundizar en el tema, y pretende justificar que la actora estaba plenamente consciente de la decisión que había tomado en forma libre y espontánea.

Señala como prueba no apreciada la confesión generada por la inasistencia del representante legal de Protección S. A. a la audiencia de practica de pruebas. Agrega que el art. 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la elección del régimen debe ser libre y voluntaria, por lo que tiene que estar precedida del suministro de la información necesaria, sin que se probara la debida diligencia. Así mismo, el formulario de afiliación no es suficiente para acreditar el cumplimiento de dicho deber, como lo indicó la Corte (sin relacionar providencia alguna).

Para finalizar, enseñó que la ineficacia se predica del acto de traslado, sin dejar de lado que el Colegiado no tuvo en cuenta que para lograr su cambio de administradora se le indició que existía una crisis financiera en el ISS que ponía en riesgo su pensión. Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 9 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia en cuestión, de trasgredir el art. 320 del CGP en concordancia con el 7 y 42 del CGP «al omitir la aplicación de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral».

Como fundamento del mismo, afirma que no se tuvo en cuenta las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1452-2019 que invierten la carga de la prueba e imponen a la AFP demostrar el cumplimiento del deber de asesoría, así como se contrariaron las siguientes providencias: CSJ SL 31989 de 9 de septiembre de 2008, magistrado ponente Dr. Eduardo López Villegas CSJ SL31314 de 2008, Magistrada ponente Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón CSJ SL33083 de noviembre 22 de 2011, Magistrada ponente Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón CSJ SL12136 de 3 de septiembre del año 2014, Magistrada ponente Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón. CSJ SL19447 de 27 de septiembre de 2017, Magistrado ponente Dr. Gerardo Botero Zuluaga.

CSJ SL1452 de 2019 Magistrada Ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo, CSI SL 4964 de 2018, SL-1688 DE 2019 Magistrada ponente Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. Afirma que no fue objeto del proceso determinar si el demandante se encontraba o no amparado por el régimen de transición, pues el mismo se delimitó en establecer «la ineficacia o nulidad del traslado».

Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 10 De otro lado, manifiesta: Finalmente, el Tribunal se apoyó en que la demandada AFP PROTECCIÓN, había efectuado una asesoría en el año 2008, es decir 24 años después del hecho de la afiliación, que insisto es el acto cuya nulidad se solicitó, y que no puede de manera alguna considerarse saneada y que para esa sala lo que existe es un error de derecho y no de hecho, y elimina la posibilidad de la nulidad por vicio al consentimiento.

Es preciso señalar que el Tribunal Superior de Bogotá, no valoró adecuadamente que la nulidad demandada del traslado que fue decretada por el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Bogotá, se refiere AL ACTO DE AFILIACIÓN, esto es al momento en el cual se produjo el traslado del ISS a la AFP PROTECCIÓN, pues es allí donde se produce la nulidad, y no a actos posteriores o distintos de aquel.

Tampoco tuvo en cuenta el Tribunal, que la demandada PROTECCIÓN S.A, manifestó estar de acuerdo con la sentencia de primera instancia, y NO INTERPUSO RECURSO, mientras que COLPENSIONES se apoyó en su apelación en una excepción que nunca propuso, la de la reasesoría, y en supuestos hechos que no le constan. (f.° 6 a 19, ibíd). VIII. RÉPLICA Protección S. A. se resistió al recurso extraordinario, presentando oposición al «único cargo», indicando que se incurre en imprecisión al denunciar la interpretación errónea sin apuntar sobre qué postulado y al mismo tiempo denunciar la aplicación indebida de otras disposiciones.

En cuanto al fondo, precisa que no existió error intelectivo alguno de la norma, ni se desviaron los efectos de las disposiciones, sin que se encontrara acreditada a ocurrencia de un vicio en el consentimiento, recordando los Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 11 argumentos del Tribunal sobre el particular. De otro lado señala que le incumbía al demandante demostrar que no se le dio la información correspondiente, agrega que el fallo cuestionado protege el principio de sostenibilidad fiscal y solicita tener en cuenta el salvamento de voto expresado por el Dr. Jorge Luis Quiroz en la providencia SL1452-2019 (f.º 1 a 8, oposición Protección S. A., expediente digital).

Colpensiones, se opuso de forma conjunta a los ataques desarrollados, para lo cual transcribió in extenso diversos apartes de la sentencia CC C1024-2004, con el fin de apuntalar que de casarse la decisión recurrida se vulnerarían los artículos 48 y 243 de la CP. Reitera los fundamentos del Juez de alzada, para indicar que la AFP cumplió con las exigencias normativas vigentes para la época, que no se afectó el consentimiento del afiliado pues no existió prueba de ello de conformidad con los parámetros del proveído CSJ SL6436-2015.

Así mismo, destaca que solo después de veintidós años es probable que no se recuerde con exactitud cuál fue la información que se le suministró, sin embargo, se busca un beneficio económico infundado, por lo que: […] es irrebatible que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las secuelas negativas de su determinación, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM, si eso le favorece más, Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 12 soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento y con las que se encontró ajustado a nuestra Carta Magna lo concerniente a respetar los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales.

Y si a eso se suma que, como quedó demostrado en el juicio, el recurrente a la fecha de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera con alguna expectativa de pensionarse en el RPM pues en ese momento necesitaba casi veinticuatro años más de vida para alcanzar la edad exigida por la ley para poder reclamar una pensión de vejez en ese régimen y cerca de catorce años adicionales de cotizaciones, es innegable que la decisión del fallador colegiado fue justa y ponderada.

Esgrime que el accionante no hizo uso de los mecanismos para retornar al ISS máxime cuando mediante reasesoria Protección le recordó cual era la proyección de su prestación de vejez y la fecha límite para dicho procedimiento, sin que sea válido mantener su argumento en una negación indefinida. Agrega, que la falta de cálculos en la afiliación no conlleva a la ineficacia, pues cuando le faltaban más de veinticuatro años para la edad de pensión y casi catorce de cotizaciones era imposible fijar un valor aproximado.

Luego de ello disertó frente al deber de instrucción al momento del acto y las normas vigentes al momento del traslado, así como la procedencia de la excepción de prescripción. Finalizó señalando en cuanto al cargo primero que no se delineó la vía y que, de entenderse por la senda de los hechos, la misma se encuentra indebidamente estructurada al presentar argumentos jurídicos, así como no se atacaron Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 13 pruebas hábiles en casación y frente al siguiente reproche estableció que el Colegiado explicó de forma detallada por qué se apartó del precedente de esta Corporación (f.º 3 a 20, oposición Colpensiones, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo que seguir por cuanto en los cargos se incurre en diversas impresiones como: i) denunciar aspectos fácticos por la vía jurídica y viceversa (CSJ SL1389-2019); ii) atacar pruebas no calificadas como la demanda y sus contestaciones (CSJ SL255-2020) y, iii) acudir a la violación medio sin enunciar el precepto sustantivo vulnerado (CSJ SL1115-2018), entre otros, de un estudio conjunto de estos es viable extraer que el recurrente acusa al Tribunal de haber interpretado erróneamente el art. 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto es insistente en señalar que se desconoció el alcance que esta Corporación ha dado al mismo, especialmente en la carga de la prueba en cabeza de la administradora de pensiones y la limitación de los efectos de ineficacia a quienes contaban con régimen de transición, prescindiendo entonces de las manifestaciones fácticas que pudieren presentarse.

Sobre el particular, en providencia CSJ SL3573-2021 se señaló: Sea lo primero advertir que para la Sala no es válido el argumento de la oposición cuando afirma que el cargo debe ser desestimado, porque a pesar de haberse seleccionado la vía directa en él plantea asuntos fácticos que conllevan necesariamente al examen de las pruebas del proceso, ya que el censor dirige el Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 14 ataque por esa modalidad seleccionada al encontrar que el alcance que el juez plural le otorgó al requisito de dependencia económica contemplado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo fundamentó en las sentencias CSJ SL11188-2016 y CC C-111- 2006, y en estos casos, el concepto de violación que ha de denunciarse es el de la interpretación errónea, como de antaño lo viene diciendo la Corte, razón por la cual el cargo se encuentra bien formulado.

No está de más advertir que, en atención a que se encuentra en debate un derecho fundamental como lo es la seguridad social, esta Sala ha instruido en sentencia CSJ SL9114-2014, reiterada en CSJ SL1727-2020, que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario, ha permitido que se adecua a: […] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto En ese orden se abordará el reproche delimitado a fin de verificar si el ad quem desatendió los parámetros fijados por esta Sala en torno a la obligación de la AFP de demostrar el cumplimiento del deber de información cuando se pretende la ineficacia del traslado de régimen.

Sobre el particular, es necesario precisar que desde la creación de las Administradoras de Fondos de Pensión se ha impuesto la necesidad que estas al momento de vincular a sus afiliados le instruyan en debida forma sobre los efectos de dicha inscripción, como se indicó en CSJ SL1459-2019, de la siguiente manera: Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 15 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible.

Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para cumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […] Bajo ese contexto, quien posee la carga de probar el cumplimiento de tal imposición, es la administradora, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere prueba alguna, argumento desarrollado por esta Corporación en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 16 Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

En torno a la manifestación del Colegiado, relativa a impedir la aplicación de los parámetros fijados por la Corte, bajo el argumento de que los mismos están limitados a aquellos casos en los que se cuente con un régimen de transición, esta Sala en sentencia CSJ SL1688-2019, afirmó: Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 17 SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición y al omitir el alcance del deber de información y la respectiva carga probatoria en cabeza de la AFP, por lo cual se casará el proveído cuestionado, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que el demandante solicitó la ineficacia del traslado a Protección S. A., así como, la devolución de sus aportes y rendimientos a Colpensiones. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2019 (f.° 131CD y 132 a 133acta, del cuaderno principal) declaró la nulidad de la afiliación y dispuso: Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 18 PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de demandante GERMÁN DE JESÚS GARCÍA SALAZAR […] al régimen de ahorro individual realizada el 21 de junio de 1994 a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN SA.

CUARTO: Dadas las resultas del juicio NO SE DECLARAN PROBADAS las excepciones propuestas por las convocadas a juicio.

QUINTO: CONDENAR en costas […] Decisión que fue apelada únicamente por Colpensiones, cuya argumentación se concentra en solicitar la revocatoria del fallo, al existir soporte documental de la reasesoría, el no haber acudido antes de cumplir los 52 años, la ausencia de vicio del consentimiento y de régimen de transición. Para resolver, se abordarán los diferentes planteamientos presentados por el apelante y, posteriormente, se analizará el grado jurisdiccional de consulta a su favor.

Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 19 i) En cuanto a la prueba del cumplimiento del deber de información. En lo que concierne, a lo atacado por Colpensiones, es menester señalar que a folios 90 a 92 se soporta la reasesoría realizada al demandante, en la cual se estipulan sus datos personales y se comparan las mesadas que pudiere recibir en los dos regímenes y la fecha máxima para solicitar el cambio de administradora, el cual se encuentra suscrito por el actor.

Sobre tal medio de convicción, si bien pueden extraerse los elementos mínimos que debieron ser abordados por la AFP al momento del traslado, ello no permite convalidar el acto vinculación, como se enseñó en proveído CSJ SL1688- 2019, al afirmar: Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1.° de abril de 1994.

Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la reasesoría, de todas formas, ya había perdido la transición. En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 20 De esta manera, es claro que no podría acreditarse la debida instrucción del señor García Salazar, pues no se brindó la información pertinente en su debida oportunidad.

Aunado a lo anterior, es necesario precisar que el efecto jurídico de la falta de conocimiento informado en el cambio de administradoras es la ineficacia, esto es, la falta de efectos del acto, en ese sentido esta Sala determinó en sentencia CSJ SL4063-2021: Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallarían si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones De esta manera, el hecho de que se haya realizado un acercamiento con el accionante sobre su situación pensional, no conlleve per se la subsanación del acto irregular, pues el mismo es inexistente. ii) Sobre los vicios del consentimiento Cuando se aborda un proceso en el que se busca determinar la ineficacia del traslado, el mismo no puede ser considerado desde la óptica de las nulidades, sino desde la Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 21 institución de la ineficacia, pues así se contempla en el inciso 1.º del art. 271 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, esta Corporación en proveído CSJ SL4175- 2021 estableció: De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión fue libre y voluntaria debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1.º del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.

Así, se observa que no le asiste razón al Tribunal, como quiera que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019); de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en superar el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar sus Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 22 vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado De esta manera, no podría haber incurrido en error el a quo, pues no era necesaria la demostración de los vicios del consentimiento en el sub judice. iii) La ausencia de régimen de transición Sobre este punto, son suficientes las manifestaciones realizadas en casación, para indicar que en ningún momento se ha limitado la procedencia de lo pretendido en la demanda, en los casos en los que se este ante un derecho adquirido, expectativa legitima o se cuente con un beneficio transicional (CSJ SL SL4174-2021).

Ahora bien, despachados desfavorablemente el recurso de apelación propuesto y entendido el alcance del deber de información, en aplicación al grado jurisdiccional de consulta se prosigue a analizar el material probatorio obrante en el expediente, encontrando los siguientes elementos: i) formulario de afiliación, ii) reasesoría y soportes de la misma, iii) Solicitud radicada el 4 de marzo de 2014 en donde se pretende la certificación de cumplimiento de requisitos de pensión, iv) historia laboral de Protección y Colpensiones y, v) respuestas a la petición de nulidad.

Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 23 Frente a la primera prueba referencia, se destaca que esta solo contiene datos personales y laborales de la accionante, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial vinculado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber del buen consejo. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada.

Frente a las demás probanzas, de estas no puede extraerse información más allá de su contenido literal, esto es, el historial de cotizaciones, una petición de certificación de requisitos y la negativa de la ineficacia pretendida, prescindiéndose en este punto del análisis de la reasesoría al haber sido desarrollada con anterioridad. Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 24 De esta manera no se halla medio alguno que genere convicción frente a la acreditación de la instrucción referida.

En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas del nuevo régimen, es claro que el afiliado desconocía la incidencia que dicho cambio podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el traslado efectuado, ante la insuficiencia de la información. En ese orden de ideas, no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, encuentra la Sala que en dicha decisión se incurre en dos impresiones de orden sustancial, las cuales son: i) declarar la nulidad del traslado mas no su ineficacia y, ii) no se ordenó la indexación de algunos rubros correspondientes a Colpensiones.

Sobre el primer aspecto, esta Sala en providencia CSJ SL3047-2021, señaló: 2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”.

De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 25 nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”.

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

De tal suerte se modificará el numeral primero de la sentencia consultada a fin de precisar que se declare la ineficacia de la traslación efectuada por el demandante el día 21 de junio de 1994. De otro lado, en torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el ad quem, ordenó el pago de todo lo percibido producto de la afiliación, sin embargo, se omitió ordenar el pago de la indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 26 recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que también se modificará en ese sentido la decisión de primer grado.

Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial = IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final = IPC mes en que quede se efectué el pago. En ese sentido también se modificará el numeral segundo del fallo estudiado a fin de adicionar la condena.

Por último, ante la excepción de prescripción propuesta por la entidad, debe precisarse que en asuntos con el sub examine, la misma no es procedente, como se detalló en sentencia CSJ SL4062-2021, al indicar: En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 27 Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERMÁN DE JESÚS GARCÍA SALAZAR contra la SOCIEDAD AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 16 de julio de 2019, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de la AFP Protección S. A., efectuado el 21 de junio de 1994.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ordenar el pago indexado de los Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 28 rubros correspondientes a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás.

CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88217 SCLAJPT-10 V.00 29