FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 62310 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5196-2018 Radicación n.° 62310 Acta 45 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEIDA AMPARO QUINTANA FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2013, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-. 1.

ANTECEDENTES La actora demandó al ISS con el propósito de que se le condene a reconocerle pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite de Guillermo León Idárraga Casas, los intereses moratorios y las costas procesales. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que su cónyuge Guillermo León Idárraga falleció el 18 de mayo de 2008, por lo cual solicitó la pensión de sobrevivientes al I.S.S.; que la prestación le fue negada debido a que el causante al momento de la muerte no acreditó 50 semanas en los tres años anteriores al deceso; que el mismo cotizó 924 durante toda su vida laboral; y que agotó la reclamación administrativa.

La entidad de seguridad social al responder el libelo se opuso al éxito de las pretensiones. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, improcedencia a las condenas y pagos demandados. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Noveno Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al demandado de todas las pretensiones e impuso costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación interpuesta por la parte actora, mediante sentencia del 15 de febrero de 2013 confirmó la de primer grado. Sin costas. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que el problema jurídico a resolver gravitaba en determinar si al tener el señor Idárraga Casas al momento de su muerte más de 500 semanas cotizadas al régimen de prima media con prestación antes de su muerte, dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes con fundamento en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Así mismo, dio por acreditado que el señor Idárraga León falleció el 18 de mayo de 2008; que la normativa aplicable es la Ley 797 de 2003; que en los tres años anteriores a su fallecimiento no cotizó 50 semanas; que tampoco cotizó al menos 1.150 semanas a las que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; y que el causante no era beneficiario del régimen de transición, pues nació el 31 de enero de 1956, es decir, que no tenía 40 o más años de edad al 1º de abril de 1994.

Enseguida, asentó que «acertada resulta la decisión adoptada por la A quo, bajo el análisis de lo previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando la normativa habla de haber acumulado el número mínimo de semanas previstas en el régimen de prima media en el tiempo antes de la muerte del asegurado, hace referencia a los señalado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero debe agregarse que, excepcionalmente lo será por lo establecido por el artículo 12 del Decreto 758 de 1994 (sic), respecto de aquellos que estaban afiliados al ISS antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y sean beneficiarios del régimen de transición, evento en el que, como lo señalara la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias 43218 y 46556 del 25 de enero y 22 de febrero de 2011, y la 42489 del 21 de marzo de 2012, debe entenderse que cuando el artículo 12 hace referencia a las 500 semanas, ellas deben haberse sufragado con posterioridad a que el asegurado hubiese cumplido los 35 o 40 años, según se trate de mujer o (sic) hombre respectivamente, ya que ésta era la exigencia establecido (sic) por el legislador para que se estructurara el derecho a la pensión de vejez».

Por último, y refiriéndose al principio de la condición más beneficiosa, adujo que «según se aprecia de la liquidación de la indemnización de la pensión que reposa a folios 71 a 73 y en la historia laboral del Fondo de Pensiones y Cesantía Horizonte que se encuentra a folio 22 a 23 del proceso, se tiene que el señor Idarraga Casas para el momento de su muerte no se encontraba cotizando al sistema, y dentro del año inmediatamente anterior a su muerte, esto es, del 8 de mayo de 2007 al 8 de mayo de 2008, alcanzó a cotizar 22 semanas, por lo que tampoco es procedente reconocer la pensión en estos términos, pues el demandante no dejó cotizadas el número de semanas necesarias para que sus beneficiarios accedieran a la pensión».

Así, confirmó la decisión de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia y una vez constituida en sede de instancia « REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda.

Se provea sobre costas como es de rigor». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia, por la vía directa, de ser violatoria de la ley por la «interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C.N.». Afirma no discutir que «en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y, además, que el Tribunal encuentra apoyo en el artículo 12 de la ley 797 para denegar el pago de la pensión». Acota que el fin de la pensión de sobrevivientes no tiene otro objetivo que proteger el núcleo familiar del asegurado o pensionado que fallezca, calamidad que obliga a que dicho grupo asuma directamente las «cargas materiales y espirituales que el diario vivir conlleva».

Por tanto dice no compartir el entendido que le dio el Tribunal al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual contempla varias hipótesis, una de ellas, que se cumplan 50 semanas de cotización y, otra, que se haya satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media, eventualidad esta última que, insiste, el Tribunal desconoció. Señala que cuando la norma alude a que «el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…» indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990 que exige como densidad mínima para acceder a una pensión de vejez, 500 semanas.

Asevera que cuando la norma apunta a los requisitos para pensión de vejez, no puede entenderse más que a la remisión al referido Acuerdo, pues no de otra forma se entendería la referencia a la indemnización sustitutiva y a la devolución de saldos, «eventos en os (sic) cuales, lo dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen derecho a la pensión».

Que así, si el afiliado contaba con 500 semanas cotizadas entre los 40 y 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad y se «trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable». Por lo anterior, entiende que el sentenciador erró al exigir la fecha de nacimiento del asegurado para establecer si estaba o no en el régimen de transición, porque, en su sentir, ese no fue el querer del legislador, bastaba con cumplir 500 semanas de cotización que es un número superior a las 300 que se exigían antes, para satisfacer los requisitos exigidos normativamente y ser acreedor de la prestación de sobrevivencia. Agrega que a pesar de que la posición del Juez plural coincide con la que ha adoptado esta Sala, pide se rectifique porque considera que no es la exegesis adecuada; en consecuencia impetra regresar a las directrices plasmadas en la sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación 37951, que transcribió en algún aparte.

En consecuencia solicita se case la providencia impugnada y, en instancia, se acceda a la pensión solicitada. RÉPLICA La oposición aduce, en esencia, que el fallo no se debe quebrar toda vez que está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación. CONSIDERACIONES Como se recuerda la Sala sentenciadora dio por acreditado que el señor Idárraga León falleció el 18 de mayo de 2008; que la normativa aplicable es la Ley 797 de 2003; que en los tres años anteriores a su fallecimiento no cotizó 50 semanas; que tampoco cotizó al menos 1.150 semanas a las que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; que cotizó en todo su vida laboral 924 semanas; y que el causante no era beneficiario del régimen de transición. La recurrente admite que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no opera en el presente asunto, de tal suerte que la controversia gravita exclusivamente sobre la exégesis del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que desde la perspectiva de la censura, dicha disposición permite la remisión directa al Acuerdo 049 de 1990.

Entonces, la impugnante entiende que como el causante había satisfecho más de 500 semanas de cotización, la hoy demandante tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes. Esta Corporación con insistencia ha precisado la interpretación del artículo 12 de la ley 797 de 2003 incluido su parágrafo primero, en tanto este último prevé otras circunstancias que podrían permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, si no se cumplen los exigidos en la parte inicial del mismo.

Ha de recordarse que la normativa en referencia es del siguiente tenor: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles) Parágrafo 1º.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Así las cosas, la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la muerte de un afiliado, como lo señala la censura, una, que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso; otra, en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media anterior, de donde se infiere sin lugar a dudas, la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición, pues justamente eso es lo que textualmente contempla el precepto.

La Sala al resolver un asunto de contornos similares, precisó en la sentencia CSJ SL4279 – 2017, de mar.15 de 2017, rad. 54696, lo siguiente: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.

La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.

Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.

Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.

En consecuencia, como la norma por aplicar al caso en concreto lo era la Ley 797 de 2003, se observa lo siguiente: (i) que el causante no satisfizo las 50 semanas en el trienio anterior a su muerte, (ii) que no era beneficiario del régimen de transición, pues aquel nació el 31 de enero de 1956; y (iii) al no ser beneficiario de transición el régimen de prima media con prestación definida es el establecido en la Ley 100 de 1993, por ende, debió cotizar al menos 1.125 semanas para data del fallecimiento (18 de mayo de 2008), como cotizó durante toda la vida 924, no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos reprochados en el cargo.

No sobra advertir que la censura parte de una premisa equivocada, según la cual para adquirir el derecho a la pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de 1990, bastaba con cotizar 500 semanas, pues desconoce que el artículo 12, al que remite el 25 de esta normativa, exigía o haber aportado 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 pero en los 20 años anteriores al cumplimiento de la fecha de la edad mínima, exigencia esta última que cercena por completo en su verdadera dimensión el recurrente.

Pero de todas formas, se impone memorar que como el causante no era beneficiario del régimen de transición no es viable jurídicamente pretender la aplicación de dicho Acuerdo al asunto bajo escrutinio, por lo explicado. En consecuencia, el cargo no sale victorioso. Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2013, en el proceso que instauró LEIDA AMPARO QUINTANA FERNÁNDEZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00