SL5195-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5195-2020 Radicación n.° 60555 Acta extraordinaria 82 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que RUTH FERRER DE SALAZAR interpuso contra la sentencia que el 31 de julio de 2012 profirió la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Se acepta el impedimento que manifiesta el magistrado Omar Ángel Mejía Amador, por tanto, se le declara separado del estudio del presente asunto. I.

ANTECEDENTES La actora solicitó que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez «con base en su Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 2 tiempo de servicio y semanas cotizadas», en la cuantía que se determine al promediar el salario devengado durante el último año de servicio, debidamente indexado. En consecuencia, solicitó el retroactivo al que hubiere lugar, con su respectiva corrección monetaria, desde la presentación de la petición administrativa hasta la fecha de su pago efectivo; lo que se acredite ultra y extra petita y las costas del proceso.

En subsidio, pretendió que se condenara a la entidad demandada a reconocerle la indemnización sustitutiva de la pensión reclamada. En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 7 de junio de 1945, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo mes y día del año 2000; que es beneficiaria del régimen de transición; que trabajó al servicio de los siguientes empleadores: (i) Magisterio oficial, desde el 2 de agosto de 1972 hasta el 7 de septiembre de 1978;

(ii) Gimnasio Christophoro Colombo entre el 1.° de enero de 1986 y el 31 de diciembre de 1993; (iii) Colegio Providencia de Nuestra Señora de Gracia de Colombia Liceo de Cervantes, del 1.° de enero de 1994 al 31 de diciembre de 2009 y, (iv) Mega Servicios Ltda. Expuso que cuando comenzó a laborar no estaba en vigencia la Ley 100 de 1993 y que para tener derecho a la prestación deprecada solo requería 500 semanas cotizadas y el cumplimiento de la edad establecida en la ley, conforme a la normativa aplicable para la época.

Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que el 1.° de octubre de 2008 solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución n.º 012742 de 26 de junio de 2009, bajo el argumento que no acreditó la densidad de cotizaciones exigidas, pese a que en dicho acto administrativo se indicó que aportó 1081 semanas (f.º 1 a 9).

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basan, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su calidad de beneficiaria del régimen de transición, las semanas cotizadas, que efectuó reclamación administrativa y su respuesta negativa. Frente a los demás, adujo que no le constaban.

Reiteró que si bien la actora es beneficiaria del régimen de transición y tiene más de 55 años de edad, no acreditó el cumplimiento de las semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, para acceder al reconocimiento pensional. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado y falta de causa para demandar (f.º 60 a 62).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 5 de abril de 2011, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer a la demandante la pensión de vejez a Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 4 partir del 30 de octubre de 2008, en cuantía equivalente a $1.337.587, así como al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 1.° de marzo de 2009, e impuso costas a la accionada (f. ° 86 a 92).

Explicó que el Acuerdo 049 de 1990 no exige cotizaciones exclusivas al Instituto de Seguros Sociales, que la demandante acreditó 1081 semanas y la edad de 55 años y que, por tanto, conforme al artículo 12 de dicha normativa era procedente el reconocimiento del derecho pensional reclamado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, mediante sentencia del 31 de julio del 2012, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla revocó la de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la impugnante de todas las pretensiones incoadas en su contra (f. ° 123 a 131).

Para los efectos que interesan al recurso extraordinario, el ad quem señaló que no era objeto de discusión en el proceso que: (i) la actora nació el 7 de junio de 1945 y que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2000; (ii) es beneficiaria del régimen de transición, y (iii) en total reunió 1081 semanas, entre el tiempo laborado en la Secretaría de Educación de Barranquilla y lo aportado al Instituto de Seguros Sociales.

Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 5 Así, indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la accionante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990. En esa dirección, expuso que el artículo 12 de dicha normativa no permitía sumar los mencionados periodos, pues era necesario haberlos cotizado al instituto demandado.

Para respaldar su criterio jurídico, aludió a la sentencia CSJ 23 mar. 2011, rad. 40033. Respecto a la pretensión subsidiaria, esto es, la indemnización sustitutiva, afirmó que la demandante no acreditó la obligación de declarar su imposibilidad para continuar cotizando, conforme lo previsto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, concluyó que no tenía derecho a esa prestación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1.º, 3.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 10, 11, 13 literales c), f) y h), 33, 34, 36 inciso 2.º, 50, 121, 123, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1.° del Decreto 1548 de 1998, 1.° del Decreto 2709 de 1994, 2.º, 3.º, 4.º, 8.º, 9.º y 10.º del Decreto 1637 de 2006, 5.º, 7.º, 8.º y 11 del Decreto «3995» (sic) y 2683 del Código Civil.

Afirma que lo anterior conllevó la «indebida aplicación» de los artículos 7.º de la Ley 71 de 1988, 2.º del Decreto 758 de 1990, 3.º del Decreto 510 de 2003, el inciso 3.º del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, 3.º y 4.º de la Ley 2709 de 1994 (sic) y, como violación de medio, los artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, manifiesta que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 se refiere simplemente a «semanas pagadas», esto es, las debidamente sufragadas o aportadas en cualquier tiempo al sistema de seguridad social integral, entendido este por las entidades que lo conforman. Agrega que el tiempo de servicio en los distintos establecimientos públicos tiene la misma connotación que aquellas que se cotizaron directamente ante la demandada; que considerar lo contrario sería tanto como aceptar que el Estado se hace acreedor a título gratuito del trabajo que Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 7 recibió de sus servicios públicos y que por no efectuar cotizaciones se enfrenta injustamente al riesgo de perder su pensión. Destaca que el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988 ya había desarrollado la posibilidad de acumular los aportes sufragados tanto a las entidades de previsión social como al Instituto de Seguros Sociales y que, en igual sentido, lo contemplaron el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 1.° del Decreto 2709 de 1994, 2.° del Decreto 1548 de 1998 y 9.° de la Ley 797 de 2003.

Explica que dicho marco normativo evidencia una tendencia histórica del legislador por procurar la concentración y unificación de los datos y darle prevalencia al cumplimiento de los presupuestos materiales sobre los cuales se estructura el derecho pensional. Asevera que el Acuerdo 049 de 1990 no se implementó para regir solo las materias pensionales de las que se ocupa, sino para introducir regulaciones adicionales a las normas preexistentes, sin tocar lo pertinente a la acumulación de tiempos y semanas cotizadas.

Así, aduce que no puede considerarse que dicha normativa derogó expresa o tácitamente el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, que debe aplicarse en lo relativo a la sumatoria de tiempos de servicios públicos y cotizados al ISS. Por último, señala que el precedente judicial de la Corte Constitucional (T-100-2012) indica que en el marco del Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 8 Acuerdo 049 de 1990 deben tenerse en cuenta los tiempos laborados en establecimiento públicos sin cotización. VII.

RÉPLICA La opositora manifiesta que la decisión que profirió el Tribunal está ajustada a derecho y conforme a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. Afirma que el ad quem fundamentó el fallo en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990 y no en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, de modo que no es posible denunciar la infracción de esta última norma, ni apoyarse en preceptos constitucionales.

Agrega que si bien la última disposición permite la suma de las semanas cotizadas al ISS con los aportes a una entidad de seguridad social, la aplicación de tal precepto no se alegó en la demanda. Por último, arguye que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a la pensión de vejez que trata el inciso 1.º de esa disposición y que solo si tal precepto se aplica integralmente, es válida la invocación del literal f) del artículo 13 ibidem.

VIII. CONSIDERACIONES Al margen de la glosa de técnica que la opositora le atribuye al cargo, para la Corte, del análisis de la acusación se infiere claramente un cuestionamiento jurídico a la Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 9 decisión del Tribunal en cuanto consideró que con base en el Acuerdo 049 de 1990 no es posible sumar tiempos de servicios públicos y cotizados al ISS.

Ahora, si bien la actora también fundamenta su postura jurídica con base en la Ley 71 de 1988, esta aparente contradicción no impide a la Sala extraer la genuina intención de la recurrente, esto es, demostrar que el Tribunal se equivocó al no considerar la pertinencia de ambas normas, en el marco de la posibilidad que brindan de acumular la totalidad de los períodos efectivamente trabajados en los sectores público y el privado.

Claro lo anterior, no se discute en casación que: (i) la demandante nació el 7 de junio de 1945 y cumplió 55 años en la misma data del año 2000; (ii) es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y (iii) cotizó un total de 1081 semanas, entre tiempos de servicio laborados a la Gobernación del Atlántico y el cotizado al Instituto de Seguros Sociales.

Por tanto, la Corte debe dilucidar si el Tribunal incurrió en un desatino al considerar que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no era procedente la sumatoria de los tiempos servidos al Estado, no cotizados al ISS, con los efectivamente aportados a dicha entidad.

Pues bien, en recientes pronunciamientos la Corte cambió de criterio jurisprudencial y estableció que en el marco del Acuerdo 049 de 1990 es procedente la sumatoria Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 10 de tiempos de servicios en los sectores público y privado, con o sin cotización al Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL1947- 2020, CSJ SL1981-2020 y CSJ SL2557-2020).

Precisamente, en la primera sentencia referida la Corporación explicó: (…) No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 11 En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 12 Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.

Así las cosas, en el caso concreto, teniendo en cuenta este nuevo criterio jurisprudencial y en atención a que el Tribunal estableció que la demandante reunió 1081 semanas en toda su vida laboral, derivadas de tiempos de servicios públicos y cotizaciones efectivamente aportadas al ISS, es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990.

Por último, es preciso indicar que si bien la actora también tendría derecho al otorgamiento de la prestación reclamada con fundamento en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, normativa que también permite la sumatoria referida y toda vez que las 1081 semanas aportadas equivalen a más de 20 años de servicios, la pensión se concederá con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, que le resulta más favorable a aquella.

En efecto, con esta última disposición la tasa de reemplazo equivale al 78% en atención al número de semanas sufragadas, que es más alta que la que correspondería con la Ley 71 de 1988, esto es, el 75%. En el anterior contexto, el cargo es fundado y se casará la sentencia impugnada. Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 13 Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, procede la Corte a resolver el recurso de apelación que interpuso el ISS y conforme a los temas estrictamente objeto de inconformidad. Debe advertirse que en el presente asunto no procede el grado jurisdiccional de consulta previsto en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 para los eventos en que la Nación es garante de obligaciones de entidades descentralizadas, por cuanto esta normativa entró a regir en el Distrito Judicial de Barranquilla a partir del 1.º de enero de 2012, según el Acuerdo No. PSAA11-9006 de 2011, esto es, después de la data en que se profirió la decisión de primer grado.

En el recurso de apelación, la entidad afirmó que su inconformidad radicaba en que si bien la accionante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no permite sumar los tiempos prestados a entidades públicas con los aportados al ISS y que tal posibilidad se consagró en la Ley 71 de 1988, cuyos presupuestos no satisface la reclamante.

Pues bien, las consideraciones expresadas en sede casacional son suficientes para reiterar que en el marco del Acuerdo 049 de 1990, a efectos del reconocimiento de la Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 14 prestación de vejez, se pueden sumar los tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con las cotizaciones efectivamente efectuadas a dicha entidad de seguridad social.

En consecuencia, en atención a que en el proceso se acreditó y, ello no se discute, que sumado el tiempo de servicio público con las semanas cotizadas efectivamente al ISS, la demandante reunió 1081 semanas y que cumplió 55 años de edad el 7 de junio de 2000, a juicio de la Corte, es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez deprecada.

En atención a que la entidad impugnante no reprochó otros aspectos de la decisión del a quo, como el monto de la mesada pensional y los intereses moratorios, deberán confirmarse estos, en respeto al principio de consonancia que regula los juicios del trabajo y de la seguridad social (artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social).

Las costas en la segunda instancia estarán a cargo del ISS. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 15 profirió el 31 de julio de 2012, en el proceso que RUTH FERRER DE SALAZAR promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla profirió el 5 de abril de 2011, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 16 ÓMAR ANGEL MEJÍA AMADOR (Impedido) ACLARO VOTO SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 60555 RUTH FERRER DE SALAZAR, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala manifiesto que, aunque comparto la de casar la sentencia proferida el 31 de julio de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, ello obedece a razones distintas a las expuestas en las consideraciones de la decisión, de las que me aparto, como lo he manifestado en oportunidades anteriores, en relación con la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados a la entidad, con el fin de acreditar las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 2 Lo anterior por cuanto considero que, tal como de manera reiterada lo había sostenido esta Corporación, la referida sumatoria resulta improcedente, toda vez que el régimen de transición remite a la legislación vigente y aplicable con anterioridad al sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, y en el caso del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ninguna de sus disposiciones permite la acumulación de tiempos prestados en el sector público - no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, ni sufragados a otras entidades o cajas de previsión social, con los efectivamente cotizados al Instituto; es así que, el art. 12 del referido Acuerdo 049, establece como supuesto para la causación del derecho a la pensión de vejez, la acreditación de un mínimo de «semanas de cotización» que deben ser «pagadas» o «sufragadas» en los lapsos allí referidos, lo que por contera, en los términos expuestos, permite excluir los tiempos de servicios no cotizados a la entidad.

A ello se suma, que el mencionado Acuerdo fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para la regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por el extinto ISS, en virtud de los aportes realizados a esa entidad, con una tasa de reemplazo y un ingreso base de liquidación que estaba de acuerdo con el funcionamiento mismo del régimen pensional, sin permitir ese tipo de acumulación de tiempos, lo cual fue previsto por el legislador Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 3 en la Ley 71 de 1988, que es aplicable también en virtud del régimen de transición. Al respecto, me remito a las consideraciones reiteradas en la sentencia CSJ SL5614-2019, en la que se precisó: Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS.

En recientes sentencias CSJ SL4010-2019, rad. 75697 y SL4055-2018, rad. 66118, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461- 2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 4 “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a «la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo» y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la «edad para acceder a la pensión de vejez continuará», con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 5 Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 6 semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

No menos importante resulta advertir, que esa ampliación o extensión de las posibilidades de aplicación del régimen de transición, no se acompasa con la finalidad del mismo, esto es, la protección de las expectativas pensionales de quienes se encontraban en camino de construcción de su pensión, pues las llamadas a ser protegidas eran aquellas que conforme a esa normatividad que les era aplicable antes del tránsito legislativo, les permitirían el reconocimiento de una pensión de vejez por el cumplimiento de los requisitos allí previstos, y en este sentido, si no se contemplaba la sumatoria de esos tiempos en el régimen respectivo, y en consecuencia, no podían acceder así a las prestaciones pensionales, no existe ahora ninguna razón para que en virtud del régimen de transición sí sea posible.

Y es que, en ese escenario, no solo se mantendrían las condiciones pensionales anteriores, sino que se convertirían tales prerrogativas en una nueva modalidad de prestación, más benévola que las que venían rigiendo, creándose con ello un nuevo régimen, lo que a su vez contraría algunas de las finalidades con las que se instituyó el nuevo sistema pensional, que justamente pretendió unificar los múltiples regímenes existentes, procurando entre otros, lograr igualdad en las condiciones de acceso a las prestaciones del sistema, así como mayor cobertura y su sostenibilidad financiera, y en vez de ello, con el nuevo criterio, se estarían Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 7 perpetuando, y aun incrementando, las desigualdades que venían rigiendo con anterioridad.

Por otra parte, de acuerdo con las consideraciones que soportaron el cambio de criterio del que me aparto, en igual sentido habría de aplicarse tratándose de transición de la Ley 33 de 1985, y en consecuencia, los beneficiarios de la misma que ajusten 20 años de servicios, sumados tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS en el sector privado, tendrían derecho a pensionarse con 55 años de edad, no con 60 años como lo previó para el caso de los hombres la Ley 71 de 1988, con el agravante de que no se estableció por el legislador la forma en la que se financiaría ese tipo de prestación, en ninguno de esos casos.

Finalmente, considero que este cambio de criterio conlleva la derogatoria definitiva de lo dispuesto en el art. 7º de la Ley 71 de 1988, que a partir de la vigencia del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pervivía en los términos del art. 36 de la misma, para efectos de establecer la edad, semanas o tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, toda vez que, en ningún caso será favorable su aplicación, dadas las nuevas condiciones de creación jurisprudencial que a todas luces surgen más convenientes a los intereses del afiliado, y que en mi sentir, carecen de sustento normativo alguno. Justamente en este asunto, es esa la disposición que en mi criterio debió aplicarse, puesto que, tal como se expresó en las consideraciones de la sentencia, la demandante causó Radicación n.° 60555 SCLAJPT-10 V.00 8 el derecho a la pensión de vejez prevista en la Ley 71 de 1988, razón por la cual el Tribunal sí se equivocó al revocar la condena proferida en primera instancia, para absolver de la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con base en el tiempo de servicio y las semanas cotizadas, puesto que, contrario a lo expresado en el recurso de apelación, se itera, la demandante sí satisfacía los requisitos de esa normativa, que le era aplicable en su condición de beneficiaria del régimen de transición, y a la que en mi sentir, debió acudir la Sala para resolver el recurso de casación, según el criterio reiterado de la Corporación. En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra Magistrado República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 60555 REFERENCIA: RUTH FERRER DE SALAZAR vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de nuestra Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto por cuanto, comparto que existe el derecho a la pensión reclamada pero con fundamento en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, y no bajo el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad, autorizando la sumatoria de tiempos de servicio con cotizaciones al ISS; esta decisión, que quiebra una línea jurisprudencial sólida y consolidada, no se aviene al concepto de justicia que se deriva de los objetivos de universalización, eficiencia y progresividad que persigue el servicio público de la seguridad social, por las razones que a continuación paso a explicar.

Estimo que la posición mayoritaria incurre en un inadecuado entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la lleva a darle un alcance que no tuvo ni tiene el Radicación n.° 60555 régimen de transición propiamente dicho. Obsérvese que este precepto no se dedica única y exclusivamente a las normas de tránsito entre la legislación derogada y la vigente, lo que conocemos como régimen de transición, sino que también hace alusión a los derechos adquiridos y a los cambios normativos ordinarios dentro del Sistema General de Pensiones.

Veamos: A* El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Un primer ejercicio nos invita a revisar la estructura original del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta las reformas legales posteriores ni las declaratorias de inexequibilidad realizadas:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para 2 Radicación n.° 60555 liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (lo) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

De una lectura desprevenida aflora que la norma tiene diferentes objetivos de protección. Me permito revisarlos uno a uno: 1. Derechos Adquiridos El inciso 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala: Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y 3 Radicación n.° 60555 liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

Aunque técnicamente los derechos adquiridos no pueden ser modificados ni derogados por la ley posterior, por tanto, no deben hacer parte de los regímenes de transición, este inciso reafirma lo establecido en el artículo 11 del mismo marco normativo. A nuestro juicio, lo más importante es que reconoce que el derecho se adquiere con el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez.

Régimen de transición2. Los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 36, indican: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren añilados.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas 4 Radicación n.° 60555 personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, Estos incisos del artículo 36 regulan el régimen de transición entre la normatividad inmediatamente anterior y la nueva que configura el Sistema General de Pensiones. Dado que se trataba de integrar en un solo texto todos los esquemas pensiónales de prestación definida vigentes con anterioridad al sistema general de pensiones, que no fueron exceptuados expresamente por el artículo 279, con el nuevo régimen de prima media con prestación definida, y la incompatibilidad que se genera por sus mecanismos financieros excluyentes (capitalización colectiva versus capitalización individual), la norma instituyó como renuncia voluntaria al régimen de transición el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; pero, además, para reafirmar esta consecuencia, se estableció expresamente que la transición no se recupera por un posterior nuevo traslado al régimen de prima media. 3.

Cambios futuros legislados para el Régimen de Prima Media con Prestación Defínida en relación con la pensión ordinaria de vejez El inciso Io y el parágrafo del artículo 36, enseñan:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 5 Radicación n.° 60555 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

El artículo 19 del Decreto 1650 de 1977 estableció como régimen financiero para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, el de prima media escalonada. De ahí, que cuando se optó por unificar los regímenes pensiónales preexistentes, todos de prestación definida, en torno al esquema financiero del seguro adoptado por el Instituto de Seguros Sociales, se definió uno solo denominado «Régimen de prima media con prestación definida».

Atrás quedaron los sistemas de reparto. Ello explica por qué el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, como regla general, dispuso que será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Para este régimen, prima media con prestación definida, se adoptaron las edades mínimas para acceder a la pensión fijadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, que eran de 55 años para las mujeres y de 60 para los hombres, conforme se constata de la lectura del primigenio artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, el parágrafo 4o ibidem dispuso que:

PARAGRAFO 4 o. A partir del primero (lo) de Enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer o sesenta y dos (62) años si es hombre. 6 Radicación n.° 60555 Como se infiere claramente, la norma trazó un cambio futuro en la edad de pensión, razón por la cual el legislador debió reafirmar esta situación en el inciso Io del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues técnicamente se trata de un cambio normativo.

Pero, además siendo la norma consecuente con el parágrafo Io del artículo 33 del texto normativo, que establece cuáles son los tiempos válidos para la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media, el parágrafo del artículo 36 replicó dichos tiempos válidos. En otras palabras, el inciso Io y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regulan la edad y tiempos válidos de pensión que deben ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión de vejez ordinaria del régimen de prima media con prestación definida, de que trata el artículo 33 de dicha normativa, dados los cambios que en las edades de pensión se establecieron para el año 2014.

En ningún caso estos preceptos regulan las edades ni los tiempos válidos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición pues, expresamente, el inciso 2o del multimencionado artículo consagró que la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Para no dejar dudas sobre ello, el inciso Io del artículo 3o del Decreto 813 de 1994, instituyó: 7 Radicación n.° 60555 Artículo 3o. Beneficios. Las personas que cumplan algunos de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1° de abril de 1994.

(Subrayas mías) Es palmario entonces, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene diferentes objetivos de protección que no deben ser confundidos, como me temo que lo fueron, y menos ser mezclados para obtener un resultado paternalista, pues ello trae como consecuencia que la política pública de pensiones, y el concepto de justicia que subyace a la misma, no brinde el resultado esperado en términos del objetivo social que se persigue.

El régimen de los seguros sociales obligatoriosB. En primer lugar, es patente que para tener derecho a las prestaciones del seguro social obligatorio debía existir afiliación expresa a dicho instituto. Los artículos 13 a 16 del Decreto 1650 de 1977 señalan: Artículo 13. De la afiliación del régimen. Para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones correspondientes a las contingencias que cubren los seguros sociales obligatorios, es requisito indispensable afiliarse al régimen.

Artículo 14. Del concepto de afiliación. La afiliación es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se derivan. 8 Radicación n.° 60555 Artículo 15. De la reglamentación de la afiliación. Los reglamentos generales de los seguros sociales obligatorios señalarán la forma y oportunidad de la afiliación, las por el incumplimiento en efectuarla y, en todo caso, el derecho del trabajador para exigirla por sí mismo. sanciones Artículo 16.

De los beneficios y derecho habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos. Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes.

La afiliación al Instituto de Seguros Sociales es entonces el instrumento que permite al ciudadano ser beneficiario de las prestaciones que este otorgaba. El Decreto 3063 de 1989, que aprobó el reglamento en sus artículos 8 y 10, dice: Artículo 8o AFILIADO. Se entiende por afiliado, la persona natural que encontrándose legalmente inscrita al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios cotiza para dicho régimen y es sujeto de los derechos y obligaciones que de él se derivan, de conformidad con los respectivos reglamentos.

Artículo 11. ASEGURADO. Se entiende por asegurado al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, la persona natural que por haber cumplido con los requisitos establecidos en los respectivos Reglamentos se encuentra amparada contra las contingencias propias de los Seguros Sociales Obligatorios. Así las cosas, es totalmente cristalino que, desde siempre, pero en especial a la vigencia del sistema general de pensiones, se entiende por afiliado el que cotiza al régimen de los seguros sociales obligatorios y por asegurado el que ha cumplido con los requisitos de los respectivos reglamentos, básicamente, tratándose de invalidez, vejez y muerte, las 9 Radicación n.° 60555 de cotización a dicho Instituto no a otrassemanas entidades.

Pero quizás lo más importante es que, para el Instituto de Seguros Sociales, como arriba se advirtió, se adoptó la técnica financiera de la prima media escalonada, propia del seguro social, que exige que los afiliados se encuentren asegurados y cotizando (pagando las primas de seguro) al ente asegurador. Entonces, el pago de las prestaciones se supedita al cumplimiento estricto del deber de sufragar el aporte por las semanas de cotización exigidas (pago de la prima), reitero, al asegurador.

Así, la estructura técnica establecida para el seguro social niega cualquier posibilidad de administrar pensiones en régimen de reparto simple, dado que no se trata de «acumulación de tiempos» sino de cancelar verdaderas primas de seguro, a través de los aportes mensuales para asegurar el pago de las prestaciones que se derivan de los riesgos, en este asunto específico, de la invalidez, la vejez y la muerte.

El contexto trazado se desprende, sin esfuerzo alguno, de la lectura desprevenida de las siguientes normas del acuerdo inmediatamente referido. Artículo 20. COTIZACION. Es el porcentaje del salario total del trabajador con que deben contribuir patronos y trabajadores para financiar un determinado seguro. [ ] Artículo 21. APORTE. Es el valor que a cada patrono o trabajador corresponde cancelar al ISS para un determinado seguro, según el salario o ingreso real reportado. [ ] 10 Radicación n.° 60555 Por último, los incisos 6 y 7 del artículo 79 del mencionado acuerdo, rezan: Los aportes para los distintos seguros se liquidarán por semanas completas en cada período mensual de aportación. Para la liquidación de las prestaciones económicas, el Instituto adoptará los mecanismos necesarios a fin de establecer las semanas cotizadas en un período determinado.

Así es como, finalmente, se instituye en términos de semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales los requisitos de acceso a cada una de las prestaciones que ofrece el seguro social, pero en especial, el seguro de invalidez, vejez y muerte -IVM. A guisa de ejemplo, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, establece: Artículo

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

De esta manera es claro que el régimen de los seguros sociales obligatorios se fundamenta en el pago de aportes para cubrir los riesgos asumidos por parte del asegurador. En caso alguno, la norma escindió o siquiera permitió que la actividad aseguradora se fraccionara entre varias aseguradoras para luego permitir la suma de tiempos cotizados entre ellas con el fin de cubrir el riesgo asumido, en este caso, la pensión de vejez. ti Radicación n.° 60555 En otras palabras, en el país, hasta 1988, no existía posibilidad alguna de tener en cuenta los tiempos de aportes o servicios al sector público para acceder a las prestaciones ofrecidas por el régimen de los seguros sociales obligatorios, ni de sumar las semanas cotizadas al ISS a los tiempos de servicios o aportes exigidos por las normas del sector público para acceder a las pensiones de jubilación vigentes.

C. La solución normativa: la pensión de jubilación por aportes La imposibilidad legal de sumar los tiempos de cotización al Instituto de Seguros Sociales con los tiempos de aportes al sector público fue lo que dio origen a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Al respecto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 47 del 29 de marzo de 1990, sostuvo: a) Para resolver la cuestión planteada, la Corte debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 7o de la Ley 71 de 1988, aunque sea su parágrafo solo lo demandado, porque entre una y otra parte de aquel, existe una estrecha relación de dependencia. En efecto, el citado artículo 7o establece la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión de jubilación por los empleados oñciales, es decir, trabajadores oñciales y empleados públicos y por los trabajadores particulares, en el evento de que estos acrediten la acumulación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisariar o distrital, con los efectuados ante el Instituto de los Seguros Sociales; esto quiere decir que a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, es posible acceder a la prestación jubilatoria, mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación 12 Radicación n.° 60555 contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria, cuando la suma de aquellos equivalgan por 10 menos a veinte (20) años; b) Sin embargo, dicha posibilidad jurídica de acumulación con forme a lo establecido en el citado artículo 7o, esta condicionada, además, como presupuesto fundamental, al arribo a la edad de sesenta (60) años si el afiliado aportante es varón, y de cincuenta y cinco (55) si es mujer, puesto, que de no mediar dichos términos no es posible la acumulación que daría derecho a esta situación pensional especial; c) De lo visto se colige que el trabajador vinculado por una relación laboral particular que no haya sufragado aporte o cotización alguna a una o varias entidades de previsión social, no queda cobijado por los efectos de la ley que establece la prerrogativa de la acumulación; en este mismo sentido se tiene que esta nueva disposición se restringe al ámbito de los trabajadores amparados mediante aporte o cotización por el régimen de seguridad social organizado en sustitución de los patronos, sean estos particulares u oficiales; d) De otra parte, conviene advertir que esta nueva y especial regulación, de connotación evidentemente social, no modifica la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos para regular la citada prestación jubilatoria, cuando a ella se tiene vocación dentro de cada sistema, particular u oficial, autónoma e independientemente considerados en cuyos casos, los presupuestos de edad y tiempo de servicios continúan siendo los que establecen las demás "normas de los regímenes actuales vigentes". e) Por lo que hace al parágrafo cuestionado por la demanda, la Corte advierte que se trata de una disposición de carácter excepcional que ordena en determinadas hipótesis la aplicación de las disposiciones ordinarias; las que continuaran rigiendo para las personas que al entrar en vigencia la Ley 71 de 1988 ya hayan cumplido ciertas condiciones de edad y de tiempo de aportes como son las de tener 50 años o más de edad para los varones y 45 años o más para las mujeres; y en todo caso que unos y otras tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, en todos los órdenes de la organización territorial.

Si a la fecha de sanción de la ley estas personas ya habían arribado a estos límites de edad y de aportes no pueden acceder a la pensión de jubilación por la nueva vía de la acumulación, ni acogerse a ella; f) Además, debe tenerse de presente que las normas de los regímenes actuales vigentes a las que hace relación la norma acusada son, principalmente, para el empleado oficial el artículo Io de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, y para los demás trabajadores, lo dispuesto por el artículo 260 del Código 13 Radicación n.° 60555 Sustantivo del Trabajo y demás normas complementarias como el Decreto 2218 de 1966.

Nótese que la providencia en el literal d), a la vez que reconoce una nueva forma de acceder a la pensión, reafirma que las normas vigentes del sector público y privado que regulan las pensiones preexistentes mantienen su autonomía y especialidad. De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia CC-C-012 de 1994 da cuenta del nuevo tipo de derecho pensiona! creado por la Ley 71 de 1988, en los siguientes términos: Es evidente, que a través del inciso Io del artículo 7o de la ley 71 de 1988 se coñsagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS.

En tal virtud, si como se afirmó antes, la norma en referencia creó un nuevo tipo de derecho pensional, no se puede hablar, como lo hace el demandante, de un derecho "causado", con base en la misma disposición; en otros términos, es inconcebible que el aparte de la norma acusada (parágrafo del artículo 7o), pueda violar el derecho que ella misma crea en el inciso Io.

Así las cosas, es menester señalar que a la vigencia del Sistema General de Pensiones coexistían regímenes 14 Radicación n.° 60555 pensiónales incompatibles entre sí, a decir: i) los regímenes del sector público, que otorgaban la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945 y otros); ii) el régimen de los seguros sociales obligatorios y en caso de ausencia de subrogación de los riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) el régimen de acumulación de aportes y cotizaciones establecido por la Ley 71 de 1988, único y excluyente que permite la sumatoria de los tiempos aportados tanto en el sector público como en el privado.

El régimen de transición y la protección deD. expectativas La Ley 100 de 1993 pretendió la unificación de los esquemas pensiónales anteriormente vigentes en torno a un sistema de pensiones, configurado por los regímenes pensiónales de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Al buscar la universalización del servicio, conforme a las necesidades económicas y sociales identificadas, unificó en un primer momento, para el régimen de prima media con prestación definida, las edades mínimas de pensión en 55 años para las mujeres y 60 años para el hombre, buscando armonizar en el año 2014 las edades mínimas de pensión para ambos regímenes en 57 años para la mujer y 62 años para los hombres. 15 Radicación n.° 60555 De igual manera consagró el requisito mínimo de 1000 semanas de cotización. Por razones de equilibrio en el sistema, este requerimiento fue dispuesto con desbalance en ambos regímenes; jamás se pretendió la equiparación del número de semanas de cotización para acceder a la pensión mínima, dadas las diferencias naturales de sus sistemas financieros.

El régimen de transición como vehículo, valga la redundancia de tránsito, entre la legislación anterior y la posterior, busca llevar a los ciudadanos en sus expectativas a la actual situación ordinaria creada por la nueva ley. Sobre este punto, en aclaración de voto del expediente 47557, expliqué: La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad.

Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantiñcación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado.

En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas.

Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantiñcación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo 16 Radicación n.° 60555 régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento.

Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Aquí y ahora reafirmamos que, un régimen de transición, sobre todo cuando la nueva ley establece requisitos de acceso a los derechos más exigentes, no crea nuevos derechos, al contrario, o mantiene la expectativa legítima que trae el ciudadano, no protege la mera expectativa, o, como en el caso del artículo 36 en relación con el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en transición, va tornando poco a poco más exigente la forma de determinarla, llevando a los grupos de población a lo querido por la nueva ley.

En nuestro criterio el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no creó nuevos derechos ni buscó instaurar nuevas formas para acceder a ellos; al contrario, estimó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión de vejez serían los del régimen anterior. Y como arriba lo aduje, cada régimen precedente tiene su especificidad y autonomía, que hacen que la expectativa legítima de cada afiliado sea edificada conforme a la que venía construyendo; determinarlo de otra manera, sería no buscar la protección de una expectativa legítima, sino crear otras, que, como en el presente caso, no son acordes con el objetivo perseguido por la Ley 100 de 1993. 17 Radicación n.° 60555 Se itera, el objetivo social que se busca con el régimen de transición propiamente dicho, y claramente delimitado, no es otro que el de protección de expectativas legítimas, conforme se venían desarrollando por el afiliado.

Al aplicarse indebidamente la norma lo que se genera es regresividad en el sistema pensional. El principio de universalidad de la seguridad social requiere de requisitos de acceso uniformes para el grueso de la población, con ello se satisface a plenitud el principio de igualdad, dando contenido al concepto de justicia social. La Ley 100 de 1993 se implemento buscando este objetivo, por tanto, crear nuevas formas de acceso al derecho, contraviene gravemente el cometido estatal.

Como arriba lo asentamos el inciso Io y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no regulan el régimen de transición; solo la edad y tiempos válidos para pensión del régimen ordinario determinado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Utilizar estos apartes normativos para justificar sumatorias de tiempo en el régimen de transición es aplicarlos indebidamente pues su real propósito no fue regular el régimen de transición. Al contrario, pretender utilizar dichos apartes normativos de esta manera, resulta contradictorio toda vez que limita el verdadero alcance de las expectativas que protegen los incisos 2, 3, 4 y 5 del mencionado artículo 36.

Así las cosas, insistimos en que las pensiones en régimen de transición, basadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de ese mismo año, se construyen 18 Radicación n.° 60555 a partir de los aportes realizados, única y exclusivamente, al Instituto de Seguros Sociales, respetando la autonomía y especificidad de dicho estatuto pensiona!.

Es mi convicción que el concepto de justicia social no abarca situaciones en las cuales la medida resulta injusta para el agregado; lo aparentemente justo para el individuo cuando deviene en injusto para la sociedad, se manifiesta como un privilegio de unos pocos en detrimento de la colectividad. Considero que la posición mayoritaria actual, adoptada después de la expiración del régimen de transición, en lugar de generar progresividad en el sistema de derechos engendra regresividad.

Básicamente, la interpretación de la posición mayoritaria lleva a que a los funcionarios públicos que tenían la expectativa, única y legítima, de acceder a un monto de pensión del 75% de la base de liquidación, dada la transición de la Ley 71 de 1988, se les conduzca injusta e indebidamente a una expectativa, que jamás tuvieron, no propia del régimen de los seguros obligatorios, de acceder a una pensión con un monto del 90%, como se mostró, sumando indebidamente tiempos del sector público y del privado.

Pero además, afiliados que no tenían una expectativa de acceder al derecho, v.g. afiliados que no reunieron 500 semanas de cotización al ISS, terminen beneficiándose de una prestación, sobre la cual no tenían ninguna expectativa, sumando indebidamente tiempos públicos y privados, pues, se itera, esta posibilidad fue creada, en criterio nuestro, por la indebida aplicación del 19 Radicación n.° 60555 marco legal, excediendo la teleología y con ello el alcance del régimen de transición. Estas son las razones por las cuales aclarar el voto.

Fecha ut supra FERNAN 20