Radicación n° 60352 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5195-2018 Radicación n.° 60352 Acta 45 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUZ NEIDA JARAMILLO DE VALLE, contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Luz Neida Jaramillo de Valle demandó al ISS, para que le sea reconocida y pagada la pensión de vejez por haber cotizado 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, tal como lo prescribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como beneficiaria del régimen de transición; como consecuencia, solicitó el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, hacia el futuro, los incrementos que establece la ley; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.

En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, la actora sostuvo que nació el 25 de diciembre de 1953; que es beneficiaria del régimen de transición, por lo que la normatividad aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que cuenta con más de 771 semanas, de las cuales 600,72 corresponden a los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, lo que le permite acceder al derecho pensional reclamado; que reclamó a la entidad administrativamente, la cual negó la prestación mediante la Resolución 004411 de 2009.

El ISS, al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a las pretensiones incoadas. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe, imposibilidad de la condena en costas, prescripción y pago. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia a través de sentencia calendada 17 de septiembre de 2012, mediante la cual absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda e impuso costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionante, en sentencia del 21 de noviembre de 2012, confirmó el fallo absolutorio de primer grado e impuso costas a la impugnante.

Inicialmente, el juzgador precisó que estaba probado que la demandante acreditó algo más de 771 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales; que nació el 25 de diciembre de 1953, por lo que al 1.º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social, contaba con más de 35 años de edad, lo que, en principio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la ubicaría en la categoría de beneficiaria del régimen de transición. Posteriormente, se remitió al contenido de la citada disposición, luego de lo cual señaló que además del cumplimiento de la edad, es necesario que también se acrediten los requisitos propios de la normatividad del régimen precedente al cual se encontraba afiliada la actora, pues la transición consiste en que para el reconocimiento de la prestación puedan aplicarse las normas anteriores a la reforma legal.

De la historia laboral derivó que la demandante realizó aportes al I.S.S. desde el ciclo de junio de 1994, momento a partir del cual ha acumulado 771,29 semanas; de lo cual infirió que antes de la data de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, no había realizado cotización alguna, por lo que no existe un régimen precedente comparativo que pueda aplicarse en virtud de la transición. En respaldo citó sentencias de esta Corporación, proferidas en los radicados 38476 del 13 de marzo 2012 y 43181 del 14 de junio 2011.

Al concluir que el régimen aplicable a la actora es el previsto en la Ley 100 de 1993, conforme a la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, observó que no reúne los requisitos allí señalados, al acreditar solamente 771,29 semanas cotizadas, siendo necesario un mínimo de 1.225 para el año 2012, por lo que confirmó la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se condene al ISS al reconocimiento y pago de las pretensiones solicitadas.

Formula un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «[d]el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional».

La recurrente inicia por señalar que no discute que contaba con más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que el 25 de diciembre de 2008 cumplió 55 años; que tiene 771,29 semanas cotizadas y que a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, no se encontraba afiliada al ISS ni a ninguna otra caja o fondo o sistema de pensiones.

Considera que la posición del Tribunal «que es la misma que hoy tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se corresponde con el espíritu y finalidad del régimen de transición pensional pues la eficacia del régimen de transición pensional se extiende a aquellas personas que iniciaron aportes luego de la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Afirma que antes de la Ley 100 de 1993, existía un único régimen de pensiones que exigía una edad mínima, un tiempo de servicios y ciertas semanas de cotización, debiendo acreditarse ambos, para acceder al derecho; califica como un error «pensar que las personas que no se habían vinculado laboralmente o no hubieran cotizado antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 NO TENÍAN EXPECTATIVA DE ADQUIRIR SU PENSIÓN DE VEJEZ pues el tener un recorrido en cuanto a la edad exigida por la ley ya le genera la posibilidad de recoger las semanas de cotización o el tiempo de servicios para lograr el derecho que garantice una vejez digna»; de lo contrario existiría un trato discriminatorio contra quienes iniciaron su vida laboral a una edad madura, máxime si se tiene en cuenta que la normatividad no impone condición diferente a la edad o el tiempo de servicios.

Sostiene que se debe tener en cuenta que en caso de no haberse presentado la modificación legislativa, la actora hubiera accedido al derecho pensional conforme a lo dispuesto en los reglamentos del ISS, y dado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó precisamente la protección de expectativas legítimas por razones de edad y cotizaciones, no tiene sentido poner un condicionamiento adicional.

En todo caso, arguye que si en gracia de discusión se admitieran las dos interpretaciones referidas, se debe optar por la más favorable a la demandante en los términos del artículo 21 del CST, que permite hacer efectivos los principios de universalidad, unidad y solidaridad, como garantía del derecho a la seguridad social; por lo que estima que el alcance dado por el Tribunal a la regulación fue equivocado y, por tanto, lo procedente es casar la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revocar la de primer grado para acceder al derecho pensional.

VI. RÉPLICA Señala el opositor que el recurrente confunde que una cosa es que para ampararse por el régimen de transición no es necesario estar cotizando a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral y, otra diferente, que con anterioridad a la misma data, haya estado afiliado o adscrito a determinado sistema, lo que califica como lógico porque, de otro modo, no podría precisarse cuál es el sistema a aplicar, dada la diversidad que existía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 25 de diciembre de 1953; (ii) que se afilió y comenzó a cotizar para pensiones en el I.S.S. a partir del 7 de junio de 1994; y (iii) que desde su ingresó al I.S.S. y hasta el 31 de mayo de 2012, cotizó 771,29 semanas.

Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el pretende pensionarse. Conviene destacar que aunque la demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional precedente toda vez que, con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: […] tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, «ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo». Como la actora no la tenía, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que el cargo no sale victorioso.

Por último, juzga conveniente la Corte advertir que no hay razones o méritos para cambiar su línea de pensamiento, tal como lo propone la recurrente. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA LUZ NEIDA JARAMILLO DE VALLE en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 12