Radicación n° 63211 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5194-2018 Radicación n.° 63211 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que le promovió HÉCTOR IVÁN RESTREPO ÁLVAREZ, y donde fue llamado a integrar el contradictorio el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Héctor Iván Restrepo Álvarez presentó demanda contra la recurrente, para que se ordene el reconocimiento de su pensión de jubilación, la primera mesada indexada, los intereses moratorios o en subsidio de estos la indexación, y las costas del proceso. El actor fundó sus pretensiones en que prestó servicios como empleado público a Empresas Públicas de Medellín E.S.P., desde el 22 de diciembre de 1971 hasta el 19 de octubre de 1992; que nació el 17 de abril de 1951 y solicitó la pensión de jubilación al cumplir los 55 años de edad; que la empleadora negó el reconocimiento de la pensión al considerar que está a cargo del Instituto de Seguros Sociales; que su salario, a la fecha del cumplimiento de la edad legal para la jubilación, ha perdido el poder adquisitivo de la moneda, por lo que la primera mesada debe indexarse; que por la mora injustificada en el pago de la pensión, los demandados deben los intereses moratorios, y subsidiariamente la indexación. Empresas Públicas de Medellín E.S.P., al contestar el escrito inicial, se opuso a la viabilidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, reconoció la vinculación del actor, su fecha de nacimiento y la negativa al reconocimiento de la pensión. Formuló como excepciones las de falta de legitimación por pasiva, falta de competencia, pago, inexistencia sustancial de la obligación, y subrogación total. Dentro de la primera audiencia de trámite, el juez de conocimiento ordenó la integración del Instituto de Seguros Sociales como litis consorcio necesario por pasiva, el que al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos únicamente aceptó la fecha de nacimiento del actor.
En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, imposibilidad de cobrar intereses, prescripción de las mesadas, e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Sexto Laboral del Circuito de Medellín, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: SE CONDENA a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, EPM, E.S.P., representada legalmente por el señor gerente FEDERICO JOSE (sic) RESTREPO POSADA, a reconocer y pagar a favor del señor HÉCTOR IVÁN ÁLVAREZ RESTREPO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 70.041.922, una pensión de jubilación mensual, a partir del 18 de abril de 2006, en razón de 12 mesadas ordinarias y 1 mesada extraordinaria; valor mensual que para el año 2011, asciende a $1’676.289 y que deberá seguirse pagando a partir del 1° de octubre de este año, incrementada anualmente con el IPC de la anualidad inmediatamente anterior.
SEGUNDO: SE CONDENA a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, EPM, E.S.P., representada legalmente como se anotó, a reconocer y pagar a favor del señor HÉCTOR IVÁN ÁLVAREZ RESTREPO, un retroactivo pensional a la fecha de la presente providencia, por valor de $107’744.922.
TERCERO: SE CONDENA a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, EPM, E.S.P., representada legalmente como se anotó, a reconocer y pagar a favor del señor HÉCTOR IVÁN ÁLVAREZ RESTREPO, sobre el anterior valor, una indexación de $10’702.642.
CUARTO: SE ORDENA AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por el Dr. Wilmann Alexander Herrera Zapata, a entregar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, el valor de los aportes efectuados por tal entidad, a nombre del señor HÉCTOR IVÁN ÁLVAREZ RESTREPO, con los rendimientos o indexación respectiva, sin que se afecte el monto correspondiente al sistema solidario.
QUINTO: SE DECLARAN NO PROBADAS las excepciones propuestas por EPM. Respecto de las propuestas por el ISS, se declara probada principalmente la de inexistencia de la obligación, quedando las demás resueltas en forma implícita.
SEXTO: SE ABSUELVE AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente como se anotó, de las pretensiones incoadas en su contra por el señor HÉCTOR IVÁN ÁLVAREZ RESTREPO.
SÉPTIMO: SE CONDENA en costas a la demandada EPM y se fija como agencias en derecho la suma de $10’712.000, a tener en cuenta en la posterior liquidación de costas procesales.
OCTAVO: SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las pretensiones incoadas en su contra por el señor HÉCTOR IVÁN ÁLVAREZ RESTREPO, según se dejó expuesto en la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, al desatar los recursos de apelación interpuestos por la demandante y por la demandada EPM E.S.P., con sentencia del 30 de abril de 2013, resolvió: MODIFÍQUESE el numeral primero y segundo de la providencia de primera instancia dictada por la señora Juez Primera Adjunta al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín el día dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011), proferida en el proceso ordinario adelantado por HÉCTOR IVÁN ÁLVAREZ RESTREPO contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el sentido de CONDENAR a la entidad demandada EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., a reconocer y pagar a favor del demandante señor HÉCTOR IVÁN ÁLVAREZ RESTREPO una pensión de jubilación mensual, a partir del 18 de abril de 2006, en razón de 12 mesadas ordinarias y una mesada extraordinaria; el valor mensual que para el presente año asciende a $993.141 y que deberá seguirse pagando a partir del 1 de mayo del año en curso, incrementada anualmente con el IPC de la anualidad inmediatamente anterior.
Se CONDENA a reconocer y pagar un retroactivo pensional a la fecha de la presente providencia, por valor de $79.939.919. MODIFIQUESE la sentencia en el numeral tercero, y en su lugar se (sic) ORDÉNESE el pago de la indexación la cual deberá ser calculada por la entidad demandada al momento del pago efectivo sobre el total adeudado, atendiendo a la fórmula de indexación expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de enero (Rad. 32002) y 29 de enero (Rad. 30489) de 2008: CONFÍRMESE en todo lo demás. Sin costas en esta instancia. En primera como se indica en la providencia que se revisa.
Para sustentar su decisión, dijo que no eran hechos en discusión: i) la relación laboral del actor con Empresas Públicas de Medellín, desde el 22 de diciembre de 1971 hasta el 19 de octubre de 1992; ii) que el demandante nació el 17 de abril de 1951, y iii) que EPM negó el reconocimiento pensional del actor indicando que el mismo debe estar a cargo del ISS.
Sostuvo que el problema jurídico se circunscribía a establecer, en primer lugar, si le asistía razón a la juez de instancia en condenar a la EPM al pago de la pensión de jubilación del demandante, o si realmente se equivocó, por no haber condenado al ISS, que para la recurrente, era la entidad responsable de dicho reconocimiento; así mismo, a determinar si la norma utilizada por la a quo era la indicada, o si se debió aplicar la Ley 33 de 1985; y finalmente, establecer si la condena impuesta por indexación se encontraba ajustada a derecho.
Resumió las manifestaciones de la demandada en su escrito de apelación y las consideraciones de la a quo, relacionadas con la obligación pensional a cargo de EPM. Enseguida, adujo que el objeto del régimen de transición era mantener vigente la aplicación de los regímenes y normativas pensionales anteriores, y que le fueran aplicadas al actor; entonces, para los trabajadores oficiales y todos aquellos que por disposición legal se asimilaran a aquellos, la norma pertinente era la Ley 33 de 1985, mientras que para los particulares afiliados al Seguro Social, es el Acuerdo 049 de 1990.
Señaló que, en tratándose del régimen pensional aplicable al actor, no debía existir duda en cuanto a que le correspondía la Ley 33 de 1985, en razón de su calidad de empleado público, la cual ostentaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues solo estuvo vinculado hasta el año 1992. Citó la sentencia del 27 de octubre de 2009, de esta Sala, con radicación 37432.
Precisó que el régimen de transición del actor, conllevaba la aplicación de la Ley 33 de 1985, pero en cuanto al IBL, no era acertado el que consideró la juez de instancia, pues era el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que según dicho régimen, para quienes hubieren laborado en vigencia de la misma, garantizaba que el monto de la pensión, es decir, el porcentaje final, era el previsto en la norma anterior, lo mismo que la edad, aunque no ocurría lo mismo en cuanto al IBL.
En sustento, transcribió el aparte pertinente de la sentencia con radicación No. 40552 del 1.° de marzo de 2011. Agregó que teniendo en cuenta que el actor cumplió 55 años el 17 de abril de 2006, y con ello adquirió el derecho a su pensión de jubilación, y que entre la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en la que cumplió los requisitos, habían transcurrido más de diez años, resultaba pertinente la aplicación del IBL conforme lo establecido en el artículo 21 de dicha ley, con el promedio de lo cotizado en los últimos diez años o el de toda la vida; que considerando que el demandante solo laboró hasta el 18 de octubre de 1992, se debía actualizar el salario desde la fecha de retiro, hasta el cumplimiento de la edad, y reconocer las mesadas adeudadas desde el 17 de abril de 2006, fecha del cumplimiento de la edad, hasta la de la correspondiente sentencia, es decir, el 30 de abril de 2013.
Modificó la sentencia en su numeral tercero, y en su lugar ordenó el pago de la indexación, la cual debía ser calculada por la entidad demandada al momento del pago efectivo sobre el total adeudado, atendiendo la fórmula de indexación expuesta por esta Corte en las sentencias del 24 de enero, rad. 32002 y 29 de enero, rad. 30489 de 2008. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las Empresas Públicas de Medellín, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Conforme se lee en el alcance de la impugnación, la empresa recurrente pretende que esta Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia del tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo, y en su lugar absuelva a EPM E.S.P. de las súplicas de la demanda.
Subsidiariamente, solicita se case parcialmente la sentencia del tribunal, «en el puntual aspecto de no haber declarado que la pensión de jubilación a cargo de EPM ESP., solo se impone hasta la fecha en la que el ISS, (hoy Colpensiones), reconozca la de vejez, siendo de cuenta de EPM ESP., solamente el mayor valor si lo hubiere; para que en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE PARCIALMENTE, la sentencia proferida por el a-quo, y declare que la pensión de jubilación a cargo de la empresa solo se reconoce hasta el momento en que opere el fenómeno de la subrogación, quedando a cargo de EPM ESP., solamente el mayor valor que resulte entre la nueva pensión y la que venía percibiendo».
Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos «129 y 151 de la ley (sic) 100 de 1993; el artículo 6° del Decreto 813 de 1994; los artículos 1° del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6° del Decreto Ley 1650 de 1977; 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; en armonía con el artículo 1° de la ley (sic) 33 de 1985 ».
Dice que no cuestiona que: i) el actor laboró al servicio de la empresa desde el 22 de diciembre de 1971, hasta el 18 de octubre de 1992; ii) que estuvo afiliado al ISS, entre el 22 de diciembre de 1971 y el 30 de junio de 1987, y iii) que nació el 17 de abril de 1951, por lo que cumplió 55 años de edad el 17 de abril de 2006. Aduce que teniendo en cuenta que el derecho a la pensión del actor nació cuando cumplió la edad de 55 años, esto es, el 17 de abril de 2006, estando en plena vigencia en el ámbito municipal la Ley 100 de 1993, se concluye que la carga prestacional no corre en cabeza de EPM E.S.P., sino del Sistema General de Pensiones que administra el ISS, hoy Colpensiones, «pues por cierto que EPM ESP., no es un ente de previsión o de seguridad social del sector público; y precisamente, el artículo 129 de la ley (sic) 100 de 1993, expresamente prohibió, a partir del 30 de junio de 1995, la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o seguridad social del sector público, por lo que ordenar el reconocimiento de una pensión de jubilación a una entidad pública de servicios públicos domiciliarios que no ostenta tal carácter de entidad de seguridad social, conlleva a violar la ley, pues estaría creando y otorgando tal calidad (de entidad de seguridad social) a una empresa que no lo tiene».
Añade que la afiliación del actor al ISS, por parte de la empresa fue por espacio de más de 15 años, desde que empezó el vínculo, esto es, desde el 22 de diciembre de 1971 y hasta el 30 de junio de 1987, situación que conlleva a la subrogación del riesgo pensional, y que permite inferir que la carga prestacional está en cabeza de tal entidad de seguridad social y no de la empresa, la cual solo tiene la obligación de pagar el bono pensional por el lapso de tiempo en que no se surtió la afiliación. Expone que el colegiado, al haber declarado que la pensión está a cargo de EPM E.S.P., «limitó los efectos de la inscripción de un servidor oficial al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues a partir del 1° de enero de 1967, el ISS, asumió tales riesgos; y toda vez que el demandante se vinculó a partir del 22 de diciembre de 1971, y a partir de esta fecha fue afiliado a tal entidad de seguridad social, quedó sujeto a los reglamentos que expidiera tal instituto, por lo que subrogó a la empresa empleadora, pues por cierto que el art. 72 de la ley 90 de 1946, -que fue inaplicado por el Tribunal-, ordena que desde la asunción del riesgo dejan de aplicarse las leyes anteriores que lo regulaba y pasa a ser reemplazadas por los reglamentos que expida».
Al respecto cita la sentencia CSJ SL 9561, 15 may. 1997, reiterada en la CSJ SL 9413, 18 jun. 1997. Enfatiza que cuando entró a regir en el orden municipal el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión del actor era apenas una mera expectativa, toda vez que aún no había cumplido los 55 años de edad, y al no estar afiliado a caja, fondo o entidad de previsión, la entidad obligada al reconocimiento de la pensión es el ISS, conforme a lo ordenado en el artículo 6.° del Decreto 813 de 1994; que si el tribunal no hubiera dejado de aplicar las normas referidas en la proposición jurídica, habría concluido que la pensión de jubilación se encuentra a cargo del ISS y no de EPM E.S.P., al haber ésta subrogado los riesgos de vejez con la afiliación del servidor a tal entidad de seguridad social desde que inició el vínculo laboral.
Sostiene que si se considera que la pensión de jubilación se encuentra a cargo de la empresa, se deberá casar parcialmente la sentencia fustigada, para que en su lugar se declare que solo se reconoce hasta el momento en que opere el fenómeno de la subrogación, quedando a cargo de EPM E.S.P., únicamente el mayor valor que resulte entre la nueva pensión y la que venía percibiendo, habida cuenta de que las cotizaciones se realizaron a tal ente de seguridad social por más de 15 años.
VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Estima que el cargo no debe prosperar, ya que el tribunal en la sentencia de segunda instancia resolvió la controversia con sujeción a las normas que regulan el caso, y acatando la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación. Refiere que la situación del demandante no puede equipararse a la de los servidores de la entidad pública, cuyo vínculo se encontraba vigente para el momento en que entró en vigor el estatuto de seguridad social y que se afiliaron al ISS, pues a unos y otros se les aplican reglas diferentes que justifican igualmente soluciones disímiles; que como el demandante completó el tiempo de servicio exigido por el régimen anterior (Ley 33 de 1985) para efectos de la causación de la pensión, y dada su condición de beneficiario de la transición, le asistía el derecho a que la entidad le concediera la pensión de jubilación, una vez cumpliera la edad contemplada en dicho régimen, sin que el ISS fuera la entidad obligada a asumir inicialmente la prestación bajo las condiciones de la Ley 33 de 1985.
Dice que los artículos 129 y 151 de la Ley 100 de 1993 en nada alteran la conclusión plasmada, pues de la prohibición de que se crearan nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o seguridad social, no se sigue que el empleador quedara eximido de asumir una obligación pensional derivada de una relación laboral que finalizó antes de la vigencia del estatuto de seguridad social en el ámbito pensional; que en sentencia CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 36516, esta Sala concluyó que la obligación de reconocimiento de la pensión de jubilación del allí demandante, en situación jurídica análoga a la del señor Restrepo Álvarez, estaba radicada en cabeza de la entidad empleadora y no del Instituto de Seguros Sociales, criterio que fue acogido en la sentencia del 5 de junio de 2007, rad. 28827, por lo que la decisión del ad quem es coherente con dicha línea jurisprudencial.
Advierte que para que opere la subrogación no se requiere una declaración judicial, sino que basta «que el ISS (hoy COLPENSIONES) en el futuro conceda la pensión de vejez para que automáticamente opere el fenómeno de la subrogación, sin que la falta de pronunciamiento del Tribunal sobre este punto apareje un yerro jurídico»; que si se entiende que el tribunal «incurrió en una omisión al no disponer la subrogación, tal “vacío” debió haber sido suplido a través de una solicitud de complementación o de aclaración de la sentencia de segunda instancia. Si no se planteó tal solicitud al Tribunal no resulta lógico que la misma se venga a constituir en el objetivo del recurso extraordinario»; y que la recurrente reclama la subrogación, sin fundamentar su petición. VIII.
RÉPLICA DE COLPENSIONES Dice que cualquiera que sea la decisión que se adopte al resolver el recurso, la resolución absolutoria que contiene el fallo gravado respecto de esa entidad, al confirmar la de primera instancia debe mantenerse, no solo porque en el alcance de la impugnación nada se reclama o solicita en contra del Instituto de Seguros Sociales, sino también porque en ninguno de los fallos de instancia se impuso condena a dicha entidad, lo que no fue controvertido en el recurso de apelación, no lo es en casación, «situación que, además, es lógica consecuencia de que en la demanda ordinaria con que se inició este proceso, al ISS, no se imputa acción u omisión de la que pueda derivarse crédito alguno a su cargo y en cabeza del demandante».
IX. CONSIDERACIONES El tribunal cimentó su decisión en los siguientes hechos que no son motivo de discrepancia: i) que el actor nació el 17 de abril de 1951; ii) que es beneficiario del régimen de transición; iii) que laboró para las Empresas Públicas de Medellín desde el 22 de diciembre de 1971 hasta el 19 de octubre de 1992; iv) que ostentó la condición de servidor público durante su vinculación laboral y, v) que cumplió la edad de 55 años el 17 de abril de 2006.
El problema jurídico a resolver consiste en establecer si el ad quem se equivocó cuando determinó que la pensión de jubilación a favor del actor estaba a cargo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. El tribunal no hizo referencia alguna respecto de cuál era la entidad de seguridad social que tenía a su cargo la obligación pensional. Sin embargo, al confirmar la decisión condenatoria de la pensión de jubilación impuesta en la sentencia de primer grado, prohijó indudablemente los argumentos del juzgado, que se había pronunciado sobre el tema, y que el colegiado sintetizó en los siguientes términos: Consideró la A quo, que el demandante efectivamente satisface los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, se estableció a demás (sic) que el demandante cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, pues para la entrada en vigencia de dicha normatividad el actor contaba con más de 40 años de edad, así mismo se encontró que al momento del retiro del servicio, es decir al 18 de octubre de 1992, el demandante contaba con 20 años, 9 meses y 27 días de servicio, pero solo cumplió con el requisito de la edad el 17 de abril de 2006, teniendo entonces que la normatividad a la que era beneficiario el demandante, seria (sic) la ley (sic) 33 de 1985, por ser empleado público y dado que su afiliación atreves (sic) del ISS se dio entre el 22 de diciembre de 1971 y el 30 de junio de 1987, no existiendo cotizaciones a sistema por parte del empleador, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley (sic) 100 de 1993, pues solo laboro (sic) hasta el 18 de octubre de 1992, y teniendo en cuanta (sic) que la ley (sic) 33 inicio (sic) su vigencia el 29 de enero de dicho año, pero tuvo pleno vigor hasta el momento de la entrada en vigencia de la nueva ley general de seguridad social, para el caso bajo estudio el 30 de junio de 1995 para el sector público, cuando el actor aunque ya tenía los 20 años de servicio, no alcanzaba la edad de los 55 años, por lo que al tener cumplido solo uno de los requisitos, no había adquirido el derecho, sin (sic) que contaba con la una mera expectativa; así mismo dice que siendo beneficiario del régimen de transición y por haber cumplido la edad pensional bajo dicha normatividad y sin que el demandante o su empleador hayan elegido efectuar cotizaciones bajo la vigencia de la misma y sin que EPM haya cotizado al ISS, se concluyó (sic) que la entidad obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la ley (sic) 33 de 1985, es EPM (…) Pues bien, frente al tema objeto de controversia, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 36516, reiterada en la CSJ SL6288-2017, donde existen similares planteamientos a los esbozados en el recurso extraordinario e identidad de partes, en la cual se dijo: […] el artículo 129 de la Ley 100 de 1993, que la censura cita como infringido directamente, no tiene el significado que le atribuye la acusación, esto es, prohibir a los entes territoriales descentralizados, como en este asunto, las Empresas Públicas de Medellín, el pago de pensiones, por razón de que no tienen la calidad de entidad de previsión social.
El sentido de la norma dista considerablemente del que se esboza en el ataque, pues tal precepto lo que en verdad impide es la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social del sector público, diferentes a las que se constituyan, conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 como entidades promotoras o prestadoras de servicios de salud.
Pero en modo alguno restringe la posibilidad de que empleadores oficiales asuman directamente el pago de pensiones de jubilación, no solamente porque no contiene ninguna disposición en relación con el reconocimiento de prestaciones, sino porque, además, se refiere a cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social, naturaleza jurídica que, desde luego y como se dijo con antelación, no tienen las empresas oficiales que, como la demandada, prestan servicios públicos.
Por lo tanto, si la norma en comento no contiene la restricción alegada por la impugnación, es claro que no era aplicable en el caso, de suerte que si el Tribunal no la tuvo en cuenta, no incurrió en su infracción directa. Ahora bien, es cierto que el Tribunal apoyó su decisión en lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2527 de 2000, otorgándole una comprensión que no se corresponde con su genuino sentido.
En efecto, respecto de esa disposición normativa ha considerado esta Sala de la Corte lo siguiente, entre otras, en la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 33574: “El recurrente, por su parte, en lo esencial de su alegato sostiene que es equivocada la conclusión del Tribunal porque, según el numeral 3º de la norma que utilizó el Tribunal, las entidades públicas que reconozcan pensiones siguen obligadas a reconocer directamente la pensión a sus servidores en casos de excepción como el de los trabajadores que, a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional hubieren cumplido 20 años de servicio.
Dada la vía y la modalidad de violación de la ley escogidas, la Corte limitará su estudio a los argumentos expuestos en el cargo, y sólo respecto de la norma que se considera violada. “Independientemente de que la Corte comparta la interpretación que del artículo 1º del Decreto 2527 de 2000 hizo el Tribunal, importa anotar que la hermenéutica que ha otorgado esta Corporación a ese precepto difiere de la que propone el censor, pues, según lo ha explicado, la referida disposición no se refiere a empresas estatales, como la aquí demandada, que eventualmente pudieren tener a su cargo el reconocimiento de pensiones, sino a entidades de seguridad social o cajas de previsión social o fondos que tengan como su función exclusiva el otorgamiento de pensiones y que por esa razón, mientras existan, sean administradores del régimen solidario de prima media con prestación definida.
“En efecto, en la sentencia radicada bajo el número 29918, proferida el 11 de diciembre de 2007, se precisó por esta Sala, en relación con el citado artículo 1º del Decreto 2527 de 2000: ‘…esa norma establece que “Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones…” (Resaltado fuera del texto).
Por lo tanto, es claro que la norma alude a entidades que tienen afiliados, esto es, personas vinculadas a ellas para ser beneficiarias de las prestaciones sociales que como entidades de seguridad social o de previsión social reconocen, y como lo pone de presente con acierto la replicante, la aquí demandada no tiene afiliados sino trabajadores a su servicio, lo que, desde luego, es distinto. ‘Por otra parte, la expresión que se hace en la norma en comento, “…mientras subsistan dichas entidades…”, permite inferir que está dirigida a las cajas, fondos o entidades de previsión o seguridad social que, con antelación a la vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993 reconocían pensiones y que por razón de lo preceptuado en el artículo 52 de esa ley serían, mientras subsistieran, administradores del régimen solidario de prima media con prestación definida, pero podían desaparecer por no cumplir los requisitos para seguir prestando sus servicios dentro de ese régimen y adaptarse a las condiciones establecidas en la ley, según lo determinara el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el inciso 4º del artículo 139 de la susodicha Ley 100 de 1993. ‘Que el Decreto 2527 de 2000 se refiere a entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida y no a empresas estatales empleadoras, se confirma con lo dispuesto por los numerales 1º y 2º del artículo 1º antes citado, en cuanto establecen, el primero de ellos que “Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1o. de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media”; y, el segundo, al precisar: “Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media ( El resaltado no es del texto original). ‘De acuerdo con lo dicho, concluye la Corte que el artículo 1º del Decreto 2527 de 2000 no derogó lo establecido por el ordinal iii) del literal a) del artículo 6° del Decreto 813 de 1994, según el cual corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, “Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida…”.
“De acuerdo con el criterio jurídico arriba expresado, se concluye que para la Corte no le asiste razón al recurrente en su argumentación, pues aun si se entendiera que la norma que estima equivocadamente entendida no consagra una simple potestad sino una obligación, ello no traería consigo la casación del fallo impugnado, pues tal precepto no resulta aplicable a entidades como la convocada al pleito.
Sin embargo, el cargo no critica puntualmente la intelección de esa norma reglamentaria y, de haberlo hecho adecuadamente, ello no sería suficiente para dar al traste con la decisión porque, conviene acotar que, acerca de este tema, la Sala siempre ha entendido que aquellos trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición que, al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, tenían 20 años de servicios prestados bajo esa condición, no pierden el derecho a que su empleador oficial les reconozca la pensión de jubilación cuando cumplan la edad establecida en la ley, en este caso la Ley 33 de 1985.
Esa inferencia surge de lo dispuesto, entre otras normas, por el artículo 1 del Decreto 2143 de 1995, en cuanto establece que los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuvieren 20 o más años de servicio y no estuviesen cotizando “…tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro” y por el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 que considera que los empleadores del sector público afiliados al Seguro Social se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les resulta aplicable el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que al gobernar lo concerniente a la aplicación del régimen de transición de trabajadores vinculados con empleadores del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en su literal a) establece que “Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador” y en el b) que “Cuando a 1º de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador…” Obviamente, lo anterior no significa en modo alguno que la obligación pensional a cargo del empleador no pueda compartirse con el Seguro Social en aquellos casos en que el trabajador haya sido afiliado a dicho instituto, porque, como lo ha explicado también esta Sala de la Corte, la afiliación de los trabajadores oficiales a esa entidad de seguridad social debe producir efectos jurídicos.
En efecto, respecto de aquellos casos de los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, en los que la jurisprudencia ha concluido la necesidad de armonizar los dos sistemas: el que regía para los trabajadores oficiales y el propio del Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de que la entidad oficial debe reconocer la pensión de jubilación a los 55 años de edad, hasta tanto el ISS asuma la de vejez a su cargo, por el cumplimiento de los requisitos previstos en sus reglamentos, con la posibilidad de que subsista el pago de un mayor valor, si lo hay, a cargo del empleador oficial, si la pensión que venía a su cargo fuere mayor a la que reconozca el Seguro Social.
Sobre el tema anotado se indicó, entre muchas otras, en la sentencia de 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163, lo siguiente: “… debe aclararse que en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” (Resaltado de la Sala) De la misma forma, en sentencia de casación CSJ SL, del 5 de jun. 2007, rad. 28827, en la cual se abordó un caso de similares connotaciones fácticas y la demandada también era EPM E.S.P., se dijo: Es claro del recuento de los antecedentes del proceso que no existió discusión alguna en cuanto a que el actor prestó sus servicios a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN del 14 de noviembre de 1966 al 26 de julio de 1990; que cotizó inicialmente al I.S.S. del 1º de enero de 1967 al 1º de julio de 1987 y posteriormente del 30 de agosto al 11 de noviembre de 1993; y que cumplió los 50 años de edad el 31 de julio de 1998.
La discrepancia se asienta así, en los siguientes aspectos: el régimen pensional aplicable al actor y la entidad que está llamada a su reconocimiento, pues, en tanto que para éste tiene derecho a la pensión prevista en el artículo 17, literal b), de la Ley 6ª de 1945, esto es, por haber prestado 20 años de servicios a su empleador oficial, contar con más de 15 años de servicio para la vigencia de la Ley 33 de 1985 y cumplir los 50 años de edad el 31 de julio de 1998; para los demandados y el Tribunal no tiene derecho a ese régimen pensional sino al contemplado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, cuando cumpla con sus requisitos, por estar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y haberse afiliado al I.S.S. con posterioridad a la prestación de servicios a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-.
En el primer caso la pensión estará a cargo de los demandados y en el segundo del I.S.S. Pues bien, puestas así las cosas, se impone a la Corte decir que asiste entera razón al recurrente al afirmar que la sola afiliación al I.S.S. no hace perder el régimen pensional al que se tendría derecho, cuando quiera que la exigencia del tiempo de servicios ha sido cumplida y apenas se está pendiente de arribar al mínimo legal de edad para su disfrute.
Así pues, dado que el accionante fue un servidor público del nivel territorial, que con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es, 30 de junio de 1995, contaba con más de 20 años de servicios y se había afiliado al Instituto de Seguros Sociales, le corresponde directamente a la empleadora llamada a juicio, asumir la pensión de jubilación oficial de conformidad con lo estatuido en la Ley 33 de 1985.
De otra parte, en cuanto al alcance subsidiario de la impugnación, mediante el cual pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida y se reconozca la compartibilidad de la pensión de jubilación, se precisa que no acierta Colpensiones en su crítica cuando manifiesta que solicitar la compartibilidad de la pensión constituye un hecho nuevo, pues los puntos de puro derecho no son materia nueva en casación, así no hayan sido planteados en la alzada (sentencia CSJ SL7776-2016).
Ahora bien, en relación con el argumento esbozado, la Sala ha explicado que la circunstancia de que las Empresas Públicas de Medellín no continuaran cotizando al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no genera la compatibilidad de la pensión de jubilación a cargo de la demandada y la pensión de vejez a cargo de ese Instituto y, además, no debe perderse de vista que la falta de cotizaciones durante algún período no impide la subrogación del riesgo, salvo que la omisión patronal comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, lo que en el caso analizado no ocurrió. Lo expresado conduce a la prosperidad del alcance subsidiario en el sentido de que la pensión a cargo de la entidad debe pagarse al demandante hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, si es que el actor llega a tener derecho a ella, habida cuenta de las cotizaciones que hubiera hecho a ese ente de seguridad social, siendo de cargo del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la que le venía pagando y la de vejez que le otorgue el ISS, hoy Colpensiones.
Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la de casación, para confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante y a cargo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y, revocarla parcialmente para disponer que en el evento de que sea reconocida la pensión por vejez al demandante por parte del ISS hoy Colpensiones, el empleador sólo tendrá a su cargo el mayor valor en caso de existir.
Dadas las resultas del proceso se declaran no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Se confirma la condena en costas impuesta en la primera instancia. Las de segunda, a cargo de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en descongestión, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario adelantado por HÉCTOR IVÁN RESTREPO ÁLVAREZ, contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto omitió agregar que dicha prestación se causaría hasta el momento en que el ISS asuma el pago de la pensión de vejez, si es que el actor llega a tener derecho habida cuenta de las cotizaciones que hubiera hecho a ese ente de seguridad, siendo de cargo de la demandada el mayor valor si lo hubiere entre la pensión reconocida por el ISS y la que aquella le venía pagando.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto del fallo proferido el 18 de octubre de 2011 por el Juzgado Primero Adjunto al Sexto Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, ordenar que en el evento de que sea reconocida la pensión por vejez al demandante por parte del Instituto de Seguros Sociales, la entidad accionada sólo tendrá a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, entre la que le venía pagando y la de vejez que le otorgue el ISS.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral quinto del fallo proferido el 18 de octubre de 2011 por el Juzgado Primero Adjunto al Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en el sentido de declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 21