Radicación n.° 71373 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5193-2019 Radicación n.° 71373 Acta 39 Bogotá DC, seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR MANUEL RADA RADA contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2014 por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS SA, MONÓMEROS SA.

I.

ANTECEDENTES Víctor Manuel Rada Rada demandó a Monómeros Colombo Venezolanos SA, en adelante Monómeros, para que se declare la responsabilidad civil del empleador por su enfermedad profesional ocurrida por la negligencia de la demandada en la prevención de los riesgos profesionales a los que estuvo expuesto, y en consecuencia se le condene al reconocimiento y pago de la reparación plena y ordinaria de perjuicios, prevista en el artículo 216 CST.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la accionada desde el 7 de julio de 1971 hasta el 5 de febrero de 2010, momento en el cual ocupaba el cargo de Jefe de Turno desempeñando sus funciones en áreas de riesgo y con la exposición de altos decibeles de ruido, sin que la empresa le suministrara los elementos de protección adecuados requeridos para las labores que ejecutaba, razón por la cual su salud e integridad física, se vieron menoscabada, declarándosele la enfermedad profesional denominada hipoacusia neurosensorial bilateral sin respuesta de 8000 H3, diagnosticada por la ARP Suratep, la que mediante comunicación del 19 de marzo de 2009, notificó la calificación de PCL y el derecho que le asistía a una indemnización de 7.78 sobre el ingreso base de liquidación, que le fue pagada por la administradora de riesgos.

Afirmó que los daños sufridos son atribuibles a la conducta culposa y omisiva del empleador que comprometen su responsabilidad directa por incumplimiento de sus deberes de cuidado y protección, por lo que está obligado a pagar y resarcir en forma plena los perjuicios causados y no indemnizados por la ARP, específicamente los morales, los fisiológicos y los económicos.

Al contestar la demanda, la pasiva se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral y el último cargo desempeñado, sostuvo que siempre ha sido responsable con sus obligaciones, que siempre entregó al trabajador los elementos de protección que requería su trabajo, lo afilió a una ARP subrogando el riesgo a la misma, y en virtud de ello, Suratep le reconoció una indemnización por su PCL.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla, mediante sentencia del 25 de julio de 2013, absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de junio de 2014, al resolver la alzada propuesta por el demandante, revocó la de primera instancia, y en su lugar, decidió:

PRIMERO: CONDENAR a la Empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANO S.A. a pagar al Demandante VÍCTOR RADA RADA la suma de $17.408.437,79 mcte, por concepto de indemnización de perjuicios materiales.

SEGUNDO: CONDENAR a la Empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANO S.A. a pagar al Demandante VÍCTOR RADA RADA la suma de en cuantía DE CINCO (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a la suma de $3.080.00 mcte, por concepto de indemnización de perjuicios morales. La demandada solicitó la corrección de la sentencia, y el demandante, a su vez que fuere corregida y adicionada, peticiones resueltas el 30 de septiembre de 2014, así:

PRIMERO: CORREGIR la sentencia referida, en el sentido de que la fecha de expedición de la misma es el 30 de julio de 2014, […].

SEGUNDO: CORREGIR el numeral segundo de la decisión, en el sentido de que la condena por perjuicios morales corresponde a la suma de TRES MILLONES OCHENTA MIL PESOS $3.080.000 […].

TERCERO: NEGAR la adición de la sentencia en lo que concierne a la indemnización por los perjuicios fisiológicos y la indexación y la corrección de la sentencia en lo que se refiere a la forma de liquidación de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios solicitada por la parte Demandante […]. El ad quem, determinó que el demandante acreditó que los elementos de protección (tapones auditivos), no eran idóneos y de calidad para desarrollar las labores que le fueron encomendadas y, tuvo por probada la culpa del empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional.

En lo que interesa al recurso de casación, respecto de la liquidación de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios, expresó: Está demostrado en el expediente que el Demandante VÍCTOR RADA RADA, sufrió una pérdida de capacidad laboral del 16.55% lo cual equivale a una incapacidad permanente parcial. Al examinar el plenario no se evidencia prueba alguna del salario devengado por el actor, por lo que se tendrá como base el salario mínimo legal, razón por la cual se calcularán los perjuicios materiales de la siguiente forma: 1.

Aplicación Del Factor De Incapacidad: De acuerdo con la incapacidad laboral parcial y permanente, solo se tomará en cuenta el 16.55% de la anterior suma, por ser éste el porcentaje de pérdida de la capacidad para laborar: $496.900 x 1 6.55% (perdida capacidad laboral) = $ 82.237 2. Calculo Del Periodo Vencido o Consolidado: La indemnización a la que tiene derecho el Demandante VÍCTOR RADA RADA, comprende un vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta la fecha presente del cálculo, esto es, desde el 09 de enero de 2009 hasta el 30 de julio de 2012, para Un total de 83.3 meses así: Fecha de la estructuración de la incapacidad: 09 de enero de 2009 Fecha de la sentencia: 30 de julio de 2014 Periodo vencido: 66.7 meses 3.

Calculo de la Indemnización debida o consolidada: Es el valor actual (momento de la sentencia) financieramente obtenido, de los salarios pasados, actualizados por el índice de precios al consumidor. Aplicamos la siguiente formula financiera con la cual obtenemos el valor actual al momento de la demanda, de una serie de pagos uniformes pasados (renta actualizada).

S = Ra (1+i) n-1 i Donde, S: Capital por averiguar o valor actual de las rentas pasadas Ra: Renta actualizada o salario de la víctima actualizado por el índice de Precios al Consumidor i: Intereses Legales del 6% anual Art. 2232 Código Civil, convertidos financieramente a mensuales así: […] i= 0.004867 n: Periodo vencido o consolidado: 66.7 meses Reemplazando en la fórmula: S = $82.237 (1 + 0.004867) 6673 - 1 0.004867 S= $6.494.913,79. 4.

Calculo Del Periodo Futuro o Anticipado: El periodo, futuro o anticipado, corre desde la fecha de la sentencia primera instancia hasta el fin de la vida probable del Demandante, conforme la Resolución N° 1555 de 2010. En este caso, tenemos que el Señor VÍCTOR MANUEL RADA RADA, nació el día 23 de marzo de 1 948, conforme consta en el Dictamen N° 124911 de 2009 (fol. 7), por lo que al momento de la sentencia el trabajador contaba con 66 años de edad, de manera que su expectativa de vida según la tabla de mortalidad vigente a la sentencia, es de 18.2 años, es decir 468 meses.

Fecha de la sentencia: 30 de julio de 2012 Expectativa de vida: 28 de septiembre de 2033 Periodo vencido: 218.4 meses 5. Indemnización futura o anticipada: Es el valor presente o actual de los salarios futuros actualizados por el índice de precios al consumidor. Aplicamos la formula financiera, para obtener el valor presente equivalente de una serie de pagos uniformes futuros.

S = Ra (1+i) n-1 i (1 + i) n Donde, S: Capital por averiguar o valor actual de las rentas futuras Ra: Renta actualizada o salario de la víctima actualizado por el índice de precios al consumidor i: Intereses Legales del 6% anual Art. 2232 Código Civil, convertidos financieramente a mensuales así: i= (1+i) n — 1 i= (1 +0,06) 1/12— 1 i= 0.004867 n: Periodo futuro o anticipado: 218.4 meses Reemplazando en la fórmula: S = $82.237 (1 + 0.004867) 218.4 - 1 0.004867 (1 + 0.004867) 218.4 S= $82.237 x 132,7081992 S= $10.913.524 1.

Obtención Del lucro cesante total: Sumados los valores de la indemnización vencida y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene un valor total de $17.408.437,79, que se obtienen de sumar las sumas de $6.494.913,79 y $10.913.524 Respecto a los perjuicios morales se debe tener en cuenta que el resarcimiento de perjuicios previsto en el artículo 216 del CS. del T. es íntegro, y la Sala sigue los reiterados criterios sobre el prudente arbitrio judicial para estos efectos, por lo que el juez tiene plena libertad para tasar los perjuicios morales, […] razón por la cual se condenara a la Demandada a pagar al Demandante por este concepto en cuantía de mención realizó el apoderado judicial de la activa sobre esta pretensión, así las cosas y ajustándonos a lo establecido en el art. 60 del C.P.L., esta Sala se abstendrá de pronunciarse sobre esta pretensión, debido a que los límites de la apelación no abarcaron tal pedimento.

Lo anterior, es concordante por la posición adoptada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 26314 de 08 de febrero de 2006, en la cual se señaló que la indexación es una pretensión principal y autónoma que debe ser sustentada para obtener su reconocimiento, en éstos términos expresó: "El sentenciador de segundo grado no incurrió en yerro jurídico alguno al concluir que estaba relevado de estudiar los puntos referentes a la liquidación de la pensión de jubilación, su monto y los intereses moratorios ordenados, por cuanto que sobre tales aspectos no se mostró inconformidad por parte de la entidad accionada; toda vez que tal decisión está acorde con lo preceptuado por el artículo 66A del C. de P. L. y S.S., en punto a que la sentencia de segunda instancia o lo decidido en los autos apelados debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Criterio este que fue el acogido por la Sala en sentencia de 22 de septiembre de 2005, radicada con el número 25 177.

Es conveniente precisar que la indexación reclamada no corresponde a una pretensión consecuencial o accesoria, pues dada su naturaleza es principal, hasta el punto que las restantes pretensiones pueden ser solicitadas sin que se reclame su actualización y así mismo debe decidirse, sin que exista vacío alguno en el fallo, incluso conforme a la jurisprudencia laboral tratándose del pago tardío de salarios y prestaciones sociales puede ser reclamada como subsidiaria cuando no se condene a la indemnización moratoria pedida como principal, lo cual confirma que se trata de Una reclamación autónoma.

" En consideración a lo expuesto se absolverá a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS de reconocer la indexación solicitada en la demanda, ya que no fue materia del objeto del recurso de apelación, de modo que, al no existir estudio alguno a ese respecto, en la decisión recurrida, se tendría que concluir obligatoriamente que se dio correcta aplicación al principio de congruencia previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar parcialmente el numeral primero de la sentencia en cuanto condenó al pago de perjuicios materiales liquidando la indemnización con el salario mínimo legal mensual y en sede de instancia condene al pago de la indemnización con el salario realmente devengado por el demandante y confirme en lo demás la revocatoria que hizo el Tribunal de la sentencia apelada.

Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 216, 145 y 127 del CST; 63, 1604, 1613, 1614 del CC y 50, 54, 60 y 61 del CPTSS. Sostiene que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, en contra de las evidencias, que “no existe prueba alguna del salario devengado por el actor, por lo que se tendrá como base el salario mínimo legal” para calcular el monto de los perjuicios materiales. 2.

No dar, por demostrado, estándolo, que el demandante devengaba un salario superior al mínimo legal mensual. Equivocación que, afirma, fue cometida por la apreciación errónea del documento visible en los folios 9 y 10 (repetido en los 26 y 27), prueba que sí fue apreciada por el colegiado debido a que la menciona expresamente cuando dijo que la ARP pagó la indemnización debida tal como consta a folio 9 del expediente, pero no lo apreció en su conjunto, porque de haberlo hecho « […] hubiera concluido que allí se señala como ingreso base de liquidación un salario “promedio de los doce meses anteriores a la fecha del accidente” la suma de $5.929.326,00.

Salario muy superior al salario mínimo legal mensual vigente en el año 2014, fecha de la sentencia, que fue de $616.000,00 mensuales», expresando que en instancia se podrá acoger como salario el señalado en el documento (f.° 9 y 10), « […] o, en últimas, y para mejor proveer, decretar una prueba al respecto». VII. CONSIDERACIONES En efecto el ad quem al momento de liquidar los perjuicios materiales sostuvo que, « Al examinar el plenario no se evidencia prueba alguna del salario devengado por el actor, por lo que se tendrá como base el salario mínimo legal, […]», por su parte, el censor, contrario a lo que concluye el Tribunal, manifiesta que del documento que obra a folios 9 y 10, emana claramente un salario muy superior al mínimo vigente para el año 2014, fecha de la sentencia. Revisado el escrito atacado por el recurrente se observa que se trata del oficio CE200951001357 del 19 de marzo de 2009, dirigido al actor por la ARP Suratep, suscrito por el Director Gestión Integral de Pagos, en el cual se le informa lo siguiente: SURATEP ha evaluado el caso y determinado un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 16.55%, según el Manual Único de Calificación de Invalidez (Decreto 917 de 1999).

En este sentido, usted tiene derecho a una indemnización de 7.78 ingreso base de liquidación ( promedio de los doce meses anteriores a la fecha del accidente: $5.929.326) […]. Más allá de si el documento proveniente de la ARL, es prueba hábil o no en casación, lo que se infiere de allí, es lo que dedujo el Tribunal, es decir, un promedio salarial correspondiente a los doce meses anteriores a la fecha del accidente, haciéndose referencia indudablemente a la fecha de estructuración de la invalidez que lo fue el 9 de enero de 2009, la cual no puede tomarse como punto de partida para calcular el lucro cesante, porque bien sabido es, que para su tasación tiene dicho la Sala, que el salario base para su liquidación es el que devengaba el trabajador al momento de la terminación de la relación laboral y no el del momento de la estructuración de la invalidez, en los casos que el trabajador haya laborado después de ocurrido el percance.

En la sentencia CSJ SL, rad. 22656, 30 jun. 2005, se puntualizó: En cuanto tiene que ver con el ‘lucro cesante’, habrá de distinguirse el “pasado”, esto es, el causado a partir de la terminación del vínculo laboral del actor y hasta la fecha del fallo, pues, durante el término anterior, esto es, de la fecha del accidente –10 de octubre de 1996-- a la de desvinculación laboral –7 de mayo de 1998--, se impone entender, por no existir en el recurso extraordinario reclamación al respecto, que la empleadora cumplió sus obligaciones laborales con el trabajador y, por ende, no se generó esa clase de perjuicio, […].

(Subraya y destaca la Corte). Esta posición fue reiterada en la sentencia CSJ SL, rad. 39867, 6 jul. 2011, en la que al momento de la liquidación de los perjuicios se explicó que «En este caso particular, se tomará el salario mensual devengado a la fecha de la terminación del contrato de trabajo y no, el devengado para el momento de la estructuración de la invalidez, en razón a que el extrabajador continuó laborando […]».

Así las cosas, es claro que con la documental relacionada en el cargo no cumplió el accionante con el deber de probar el salario sobre cuya base se pudiera concretar la condena por perjuicios materiales deprecada en la demanda, porque precisamente en ella dejó dicho el promotor del proceso en el hecho primero, que laboró hasta el 5 de febrero de 2010, afirmación que fue aceptada por la demandada, lo que significa que la data final de la relación laboral está fuera de toda controversia, correspondiéndole en consecuencia al actor probar el salario que recibía en ese momento, lo que en casación no demuestra haber cumplido, de tal manera que, «[…] ante la grave deficiencia probatoria atribuible a la parte demandante, resulta sensato que, en lugar de absolver a la demandada, optara por entender que, por lo menos, el actor devengó el salario mínimo» (CSJ SL, rad. 34572, 7 jul. 2009).

De tal manera que, el Tribunal no incurrió en ningún error, pues adoptó la fórmula que en situaciones de falencias probatorias relacionadas con la remuneración recibida por el trabajador ha tomado la Sala en aras de garantizar sus derechos: «frente al salario, al no aparecer prueba alguna de su cuantía surge que debe ser la del salario mínimo legal, dado que no es viable una suma inferior al acreditarse, que laboró todo el tiempo en la jornada máxima».

(CSJ SL2696-2015). Por las razones expuestas el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por no presentarse réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil catorce (2014) por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue VÍCTOR MANUEL RADA RADA a la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS SA, MONÓMEROS SA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00