CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL519-2021 Radicación n.° 74538 Acta 05 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODRIGO LENIS SUCERQUIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 23 de febrero de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauraron JASLEIDA CARINA TAPIA MARTÍNEZ en nombre propio y en representación de sus hijos menores JHON DANI, JERSON ANDRES BLANDÓN TAPIA y JHOAN STEVE TAPIA MARTÍNEZ; y ROSA DEL CARMEN BLANDÓN MOSQUERA contra el recurrente y la SOCIEDAD ANDINA DE CONSTRUCCIONES Y ASOCIADOS S.A., y en el que se vinculó como llamada en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA-.

Radicación n.° 74538 2 I.

ANTECEDENTES Jasleida Carina Tapia Martínez en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jhon Dani, Jerson Andrés Blandón Tapia y Jhoan Steve Tapia Martínez; y Rosa del Carmen Blandón Mosquera demandaron al señor Rodrigo Lenis Sucerquia y a la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A., con el fin de que se declare que el accidente de trabajo que padeció el señor Henry Blandón Mosquera ocurrió por culpa de su empleador Rodrigo Lenis Sucerquia, en consecuencia se condene a los demandados a pagar a los accionantes la indemnización de perjuicios por muerte de éste, en su doble condición de lucro cesante y daño emergente (patrimoniales) y perjuicios morales, y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, comentaron que el de cujus Henry Blandón Mosquera laboró como «ayudante de construcción» al servicio del señor Rodrigo Lenis Sucerquia desde el 15 de enero hasta el 3 de octubre de 2008, fecha ésta última en la que falleció como consecuencia de un accidente de trabajo, el cual conforme al acta de este adicional al informe para presunto accidente de trabajo del empleador remitida a la ARP el 4 de octubre de 2008, se ocasionó: Cuando el trabajador se encontraba en la brecha de 1.30 mts clave de profundidad y 2.78 de ancho aproximadamente nivelados y limpiando el tubo para hacer un empalme de tubería de 24" con acoples, se presentó un derrumbe en la parte izquierda de la brecha, atrapando al trabajador que se encontraba dentro de ella, el piso estaba húmedo (había pantano) y el trabajador se quedó atascado lo que no le permitió salir a Radicación n.° 74538 3 tiempo, los otros dos trabajadores lograron salir.

Al verlo atrapado los compañeros comenzaron a sacarlo y se demoraron de 15 a 20 minutos para sacarlo con palas, picas y manos. El material del derrumbe era piedra gruesa y algunos concretos lo que dificultó la salida rápida del trabajador. Cuando el derrumbe el trabajador quedó en posición pierna inclinadas, la cabeza aprisionada contra la brecha.

Tenía el cuerpo hinchado y un hematoma en la cara. Tenía signos vitales al momento de llevarlo a la ambulancia. Pero minutos después falleció. El accidente se presentó a las 8.30 p.m. Turno de noche. La persona accidentada era el señor HENRY BLANDÓN MOSQUERA con cédula de ciudadanía número 1.027.945.261 se encontraba laborando en la obra de Optimización del sistema de acueducto del municipio de Apartado con la Firma RODRIGO LENIS SUCERQUIA Nit. 8.399.051-8.

Su horario de entrada era de la 01:30 p.m. a las 10: p.m. Agregaron que el accidente en que perdió la vida el señor Blandón Mosquera acaeció por culpa del empleador Rodrigo Lenis Sucerquia, teniendo en cuenta que la labor ejecutada por el de cujus resultaba riesgosa, ya que, el sitio donde ocurrió el accidente era una zanja en un terreno inestable y húmedo, con material cercano cieno o barro que incidió en el derrumbe, lo que ocasionó que el trabajador quedara atascado y no pudiera reaccionar a tiempo; y que el empleador: i) no actuó con la suficiente responsabilidad para proteger la vida de su trabajador, pues no tomó acciones que permitieran darle estabilidad al terreno, previendo que la humedad no lo afectara, que los escombros que se estaban extrayendo se acomodaran a suficiente distancia de la zanja para evitar su caída y que el acceso y salida de los trabajadores en la obra fuese lo suficientemente seguro.

Tampoco dispuso que se entibara, reforzara o apuntalara las paredes de la excavación para evitar accidentes como el ocurrido; ii) no estuvo pendiente de verificar, mediante un reconocimiento previo y cuidadoso, que el sitio donde se estaban ejecutando las excavaciones y trabajos fuese firme, Radicación n.° 74538 4 para proteger a los trabajadores que participaban de la excavación; iii) no dotado al trabajador de los elementos de seguridad para el trabajo en la excavación que permitiera su rápida evacuación en caso de derrumbe; y iv) no respeto un espacio mínimo entre el borde de la zanja y el arrume del material extraído, dado que lo que cayó sobre el trabajador fueron los escombros que se habían sacado del terreno para abrir la brecha.

Señalaron que la señora Jasleida Carina Tapia Martínez convivía desde hacía varios años con el causante, en calidad de compañeros permanentes; que de dicha unión nacieron Jhon Dani, Jerson Andrés Blandón Tapia y ella para la data del deceso del de cujus se encontraba en estado de gestación del menor Jhoan Steve Tapia Martínez, respecto del cual se encontraba pendiente de tramitar el correspondiente proceso de filiación; y que todos sus hijos eran menores de edad y dependían económicamente de su padre fallecido.

Narraron que el causante Henry Blandón Mosquera era hijo de la señora Rosa del Carmen Blandón Mosquera, con quien compartía residencia y a quien le ayudaba con los gastos del hogar; que con el deceso de éste, los demandantes sufrieron perjuicios patrimoniales y morales; y que a los menores Jhon Dani y Jerson Andrés Blandón Tapia se les reconoció pensión de sobrevivientes por parte de la ARP Positiva, mientras que en relación con Jhoan Steve Tapia Martínez la dejaron en suspenso mientras se adelantaba el proceso de filiación. Radicación n.° 74538 5 Al dar respuesta a la demanda, Rodrigo Lenis Sucerquia se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, el cargo desempeñado por el de cujus Henry Blandón Mosquera, que su muerte ocurrió por un derrumbe que sepultó su cuerpo en el momento en que se encontraba cavando una brecha para instalar un tubo, lo plasmado en el acta de accidente adicional al informe para presunto accidente de trabajo del empleador remitida a la ARP del ISS, que el terreno era inestable, que la señora Jasleida Carina Tapia Martínez tenía hijos en común con el causante, a los cuales se les reconoció la pensión de sobrevivientes y que respecto de Jhoan Steve Tapia Martínez se deberá demostrar que era hijo del difunto; frente a los demás manifestó no ser ciertos.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de indemnizar; cumplimiento de todas las obligaciones patronales en materia de prevención de riesgos profesionales; inexistencia de culpa patronal que generara riesgo para el trabajador; falta de legitimación en la causa de parte de Jasleida Carina Tapia Martínez; y caso fortuito.

Así mismo llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -Confianza-, en virtud de la póliza de cumplimiento 05 CU030278, la cual garantizaba el riesgo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y cuya asegurada era la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. Radicación n.° 74538 6 La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -Confianza- al contestar la demanda indicó que se opone a todas y cada una de las pretensiones, y en relación con los hechos manifestó que no le consta ninguno por ser completamente ajenos a la aseguradora.

En cuanto a los del llamamiento de garantía aceptó la suscripción de la póliza, aclarando que las indemnizaciones que cubría la misma eran única y exclusivamente las derivadas del despido injusto, tal y como obraba en las condiciones generales del seguro. Como excepciones propuso la falta de legitimación del llamante para vincular a la aseguradora al proceso; inexigibilidad de prestaciones derivadas del sistema general de seguridad social Ley 100 de 1993; no cobertura de indemnizaciones por accidente de trabajo; inexigibilidad del seguro por expresas exclusiones de hechos y pretensiones de la demanda; prescripción de la acción derivada del contrato de seguro; y la genérica.

Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que no le constan por no haber tenido relación laboral con el de cujus; que la circunstancias en que ocurrió su deceso fueron hechos irresistibles e insuperables atribuibles a la naturaleza; que la obra contaba con todos los requisitos normativos para su ejecución; y que como quiera que se estaba pagando una pensión de sobrevivientes por parte de la ARP no había lugar a perjuicios de índole material.

Radicación n.° 74538 7 En su defensa propuso como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por pasiva; y de mérito las de, inexistencia de solidaridad entre los demandados frente la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A.; causa extraña- rompimiento del nexo causal entre el hecho y el resultado dañoso- inexistencia de responsabilidad de su parte; obligaciones a cargo de un tercero; indemnización y pagos -inexistencia de perjuicios; prescripción y caducidad; y la legal.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 8 de mayo de 2015 (f.º 612- 633), absolvió a los demandados de las pretensiones de la demanda inicial y condenó en costas a los demandantes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 23 de febrero de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, ordenó: 1° REVOCANDO PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida el 8 de mayo de 2015, por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Apartadó, en el proceso laboral promovido por JASLEIDA CARINA TAPIA MARTÍNEZ, quien en nombre propio y representación de JHON DANI, JERSON ANDRÉS BLANDÓN TAPIA y de JHOAN STEVE TAPIA MARTÍNEZ y ROSA DEL CARMEN BLANDÓN MOSQUERA contra RODRIGO LENIS SUCERQUIA a cuyo trámite fue vinculada la Sociedad ANDINA DE CONSTRUCCIONES Y ASOCIADOS S.A. y fue Radicación n.° 74538 8 llamada en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA-., en cuanto desestimó las pretensiones formuladas por ROSA DEL CARMEN BLANDÓN MOSQUERA y los hermanos JHON DANI y JERSON ANDRÉS BLANDÓN TAPIA, frente al primero de los demandados, para en su lugar: 1.1.

CONDENAR a RODRIGO LENIS SUCERQUIA a pagar las siguientes sumas de dinero: i) Para ROSA DEL CARMEN BLANDÓN MOSQUERA, $19.152.184,33 de lucro cesante consolidado, $28.384.413 de lucro cesante futuro y $27.000.000 por perjuicios morales; ii) Para JERSON ANDRÉS BLANDÓN TAPIA $19.152.184,33 de lucro cesante consolidado; $19.886.911 de lucro cesante futuro y $27.000.000 por perjuicios morales; y iii) Para JHON DANI BLANDÓN TAPIA, $19.152.184,33 de lucro cesante consolidado, $21.250.470 de lucro cesante futuro, y $27.000.000 por perjuicios morales. 1.2 Disponer que las costas de primera instancia quedaran tal como se indicó en la parte motiva de este fallo, en lugar de la regulación que se hizo en el despacho de origen. 1.3 En los demás aspectos se confirma el fallo apelado, pero por las razones aquí expuestas. 2.

COSTAS de segunda instancia tal como se consignó en la parte motiva. A esta providencia se anexan, y hacen parte de ella, en 3 folios, las operaciones aritméticas de lucro cesante consolidado y futuro. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que solo estudiaría los temas objeto de recurso de apelación de la parte demandante, por ende, fijó como problema a resolver, determinar si el accidente de trabajo era imputable a culpa del empleador; en caso positivo examinaría si había lugar a emitir condena por perjuicios a favor de la madre y los hijos inscritos del trabajador fallecido, y a cargo de quién se dejaría la misma.

En relación con si el accidente de trabajo ocurrió el 3 de octubre de 2008 por culpa imputable al empleador, empezó por indicar en cuanto a la carga de la prueba, que le Radicación n.° 74538 9 correspondía al trabajador o en este caso a sus causahabientes, señalar y acreditar los hechos, acciones u omisiones, en que incurrió el empleador y que eran constitutivos por lo menos de culpa leve; mientras que el patrono, para liberarse de la responsabilidad debía probar la diligencia con que procedió; citó la providencia CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23656, para reforzar lo hasta aquí expuesto.

Señaló que en el sub lite, los demandantes hacen consistir sus pretensiones en que el empleador no actúo con la suficiente responsabilidad para proteger la vida de su trabajador procurando garantizar su integridad mediante acciones que permitieran darle estabilidad al terreno en el que se realizaba la labor, además no se verificó que el sitio donde se ejecutaban las tareas cumpliere con las medidas de seguridad adecuadas y no fue dotado de los suficientes elementos de seguridad (hecho 5° de la demanda).

El Tribunal a efectos de establecer las obligaciones del empleador citó literalmente la siguiente normatividad; i) el numeral 2º del artículo 57 y el 348 del CST; ii) el artículo 2º de la Resolución 2400 de 1979 por medio de la cual el Ministerio de Trabajo estableció algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo; iii) los artículos 82 y 84 de la Ley 9ª de 1979, por la cual se dictaron medidas sanitarias; y iv) el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, modificado por la Ley 1562 de 2012, por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales.

Radicación n.° 74538 10 Ahora respecto de las excavaciones, tarea que ejecutaba el fallecido, transcribió de la Resolución 2400 de 1979, lo siguiente:

ARTÍCULO 610. Antes de empezar todo trabajo de excavación, se deberá eliminar todo árbol, piedra suelta u obstáculo que pueda originar posibles riesgos durante el desarrollo del trabajo.

PARÁGRAFO 1 o. Antes de iniciar la excavación deberá hacerse, un estudio de todas las estructuras adyacentes, para poder determinar los posibles riesgos que ofrezcan los trabajos. En caso de presentarse algún hundimiento, descenso o asiento, o grietas antes de comenzar los trabajos de excavación, se tomarán las elevaciones del sitio y fotografías, evidencia que será fechada por el Ingeniero de la obra, o Agrimensor, y el fotógrafo.

PARÁGRAFO 2 o. Antes de empezar los trabajos de excavación se deberá precisar el sitio por donde pasan las instalaciones subterráneas de electricidad, agua, teléfono, gas, líneas principales de alcantarillado, etc. En caso de remover alguna de estas instalaciones, deberá desconectarse todos los servicios antes de comenzar el respectivo trabajo.

Si las instalaciones van a dejarse en su lucrar (sic), se deberán proteger a fin de no averiarlas durante los trabajos. La tubería, los conductores eléctricos, etc., que quedasen al descubierto y suspendidos en el aire, deberán ser sostenidos, desde lo alto, de vidas (sic) o cables de acero. Cuando la tubería de acueducto tenga sus uniones calafateadas, se deberá sostener con plataformas colgantes o suspendidas.

ARTÍCULO 611. Al efectuar trabajos de excavación se deberán dejar taludes normales de acuerdo con la densidad del terreno. Si esto no fuera posible por razones del proyecto, se deberán hacer apuntalamientos, debidamente sustentados, para evitar que los cambios de presión en la tierra puedan derrumbarlos. Cuando los puntales sostengan grandes presiones, deberá evitarse su pandeo asegurándolos transversalmente.

ARTÍCULO 612. […]

ARTÍCULO 616. Al abrir una zanja o un hoyo cualquiera, la operación deberá realizarse siempre en forma metódica, de arriba hacia abajo; los lados deberán estar debidamente inclinados de acuerdo a la calidad de la tierra excavada. Los lados de las zanjas que excedan de 1,5 metros deberán estar apuntalados con tablas de madera sólida, con objeto de evitar todo derrumbamiento que ponga en peligro la vida de los trabajadores durante la excavación. Los trabajadores encargados del transporte de los escombros deberán disponer de pasajes seguros.

Los escombros no deberán amontonarse en las proximidades de las zanjas, sino Radicación n.° 74538 11 que estarán depositados lo suficientemente lejos de ellas, para no correr riesgo de que vuelvan a caer en el interior, a una distancia no menor de 60 centímetros.

ARTÍCULO 617. Si en las zanjas con profundidad de 1,20 metros o más, trabajaren personas, deberán proveerse de escalas por cada 15 metros a fin de facilitarles entradas y salidas seguras. Estas escalas se extenderán por lo menos 1 metro sobre la superficie.

ARTÍCULO 618. […]

ARTÍCULO 619. Las excavaciones deberán inspeccionarse con frecuencia, especialmente después de las lluvias, pues se pueden producir deslizamientos del terreno ó derrumbes, en cuyo caso deberá proveerse protección adicional inmediata.

ARTÍCULO 620. A fin de evitar que se desprenda el encofrado, la parte inferior y los tablones deberán apuntalarse satisfactoriamente. Donde la cara sea demasiado alta, o donde sea imposible usar piezas transversales, se usarán viguetas de acero que penetren a suficiente profundidad para sostener la presión de la tierra.

ARTÍCULO 621. Las paredes de las zanjas de más de 1,20 metros de profundidad, donde la calidad del terreno ofrezca riesgo de derrumbe, deberán estar entibadas, a menos que tengan un declive que coincida con el ángulo de reposo de la tierra.

ARTÍCULO 622. […]

ARTÍCULO 626. Cuando al excavar se encuentre agua subterránea, se usarán varios métodos para evitar el empleo de maderaje excesivo, a fin de resistir la presión hidrostática y poder secar o achicar la excavación. Los métodos que se emplearán serán los de drenaje, de congelación o el sistema de poza coladera o punta coladora (wellpoint system).

De lo que concluyó que al empleador le correspondía básicamente tareas de capacitación o instrucción de sus trabajadores, mantener espacios y maquinaria en óptimas condiciones, el suministro de los elementos necesarios para preservar su integridad física; vigilar y supervisar el adecuado uso de los elementos de trabajo y el buen estado de los elementos de protección así como el cumplimiento de las normas de seguridad por parte del trabajador; por lo que, Radicación n.° 74538 12 una omisión en alguna de las obligaciones reseñadas, se constituía en culpa, que lo haría responsable del accidente en caso de que el mismo se llegare a concretar por su negligencia. Recalcó que después de estudiar los argumentos de la alzada y de revisar la prueba recaudada, había llegado al convencimiento de que la causa determinante del accidente y la consecuente muerte del trabajador fue la falta de diligencia y cuidado del empleador.

Indicó que era un hecho cierto que, al momento del accidente de trabajo, el de cujus se encontraba realizando labores de su cargo, al interior de una brecha, haciendo un empalme de la tubería, cuando cayó un talud de tierra y al tratar de correr para proteger su vida, sus botas quedaron atascadas en la humedad del piso, de modo que fue atrapado por el alud y falleció. Sostuvo que en el formato de investigación de incidentes y accidentes de trabajo realizado por la empresa PREVI-AREP (f.º 74-75), se plasmó en los antecedentes la presencia de agua en el terreno, por descargue de la tubería por prueba hidrostática y en la descripción de la ocurrencia del suceso se consignó que el trabajador fallecido se encontraba con otros dos compañeros en la brecha de 1,30 metros de profundidad a la clave del tubo y 2,78 metros de ancho promedio nivelando el terreno y limpiando el tubo para proceder al empalme de la tubería de 24 pulgadas, se presentó un derrumbe en la parte izquierda de la brecha que Radicación n.° 74538 13 lo golpeó de lado y como se encontraba a nivel del piso que tenía humedad, las botas se atascaron lo que impidió la salida inmediata; y en el formato de reporte de investigación de incidentes y accidentes de trabajo (f.º 124-126), se fijaron entre otras, como causas inmediatas, la inestabilidad del terreno por los llenos y la conformación propia del terreno, se confirmó la presencia de agua, y en las medidas de intervención necesarias se sugirió continuar con las excavaciones con sobreanchos, de acuerdo con las normas establecidas para condición de zanjas y estabilizar el terreno (excavación en reposo cuando se instale cualquier diámetro de tubería, la conformación del terreno es muy deficiente, lo que no permite entibar, se opta por las excavaciones con sobre anchos de acuerdo a los diámetros de la tubería).

Concluyó de lo anterior, que era evidente que las condiciones del terreno no eran las más apropiadas para la seguridad que se debía dispensar a sus trabajadores, pues era inestable, estaba conformado por escombros y piedras, por lo que exigía el apuntalamiento o entibado de los taludes, dado que la excavación tenía una profundidad mayor a 1.20 metros, de acuerdo a las normas citadas, además, la situación fue agravaba por: i) la vibración que normalmente produce el frecuente tráfico vehicular propio de la vía pública que estaba siendo intervenida; ii) la presión que ejercieron los escombros que se depositaron a los lados de la brecha o excavación; iii) la presencia de agua en el fondo de la zanja, que propició la formación de lodo en el cual quedó atascado el trabajador cuando pretendía evacuar el lugar; y iv) siendo Radicación n.° 74538 14 obligatorio, no existían las escaleras con que debía contar la obra (f.º 445 y ss).

Agregó que de acuerdo con los testimonios de Camilo Ibargüen Blandón y Wilder Martínez Valencia, «se había realizado una brecha, pero faltó entibarla, que se trabajaba sobre tierra movida situación que lleva a que coja lodo abajo y se filtre el agua, además que se le habían quitado las tapas a los tubos por lo que salió agua, hecho que llevó a que el causante no pudiera salir porque las botas le quedaron atascadas en el lodo» (f.º 384v, 388 y 393-395).

Advirtió que el empleador Rodrigo Lenis Sucerquia pudo utilizar mecanismos para evitar el accidente, pues dadas las circunstancias vistas, era perfectamente previsible, por lo que el siniestro ocurrió por su negligencia o falta de cuidado, porque no tomó las medidas necesarias a que estaba obligado para evitar el siniestro y preservar la vida e integridad de sus trabajadores; por lo tanto, acotó que en ese punto revocaría la sentencia del juez de primera instancia. Explicó que, así las cosas, entraría a determinar el monto de la indemnización por perjuicios materiales y morales, limitando dicho examen a la señora Rosa del Carmen Blandón Mosquera, madre del trabajador fallecido, y a los hijos inscritos de éste Jhon Dani y Jerson Andrés Blandón Tapia, parentesco que se acreditó con los certificados de registro civil (f.º 10, 29-30), dado frente a quien se presentó como compañera permanente y en relación con el menor Jhoan Steve, no se presentó recurso de Radicación n.° 74538 15 apelación, por lo que se aceptó sin protesta las conclusiones del a quo.

Arguyo que la dependencia económica de la madre del causante quedó probada con las declaraciones de Migdonia Gutiérrez Velásquez, Digna Mérida Hernández González y Luz Nelly Duque Puentes (f.º 398-392 y 408-409). Expuso en relación con perjuicios materiales- daño emergente, que, si bien era posible que los demandantes los hubiese afrontado, en el proceso no se demostraron, por tanto, no había lugar a ellos.

En cuanto al lucro cesante consolidado, sostuvo que era aquel que se causaba desde el momento de la muerte y hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia (23/02/2016), y que el lucro cesante futuro era el que se generaba a partir de la fecha del fallo y hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida de la madre y de la llegada a la edad de los 25 años para los hijos.

Advirtió que, para la estimación de éstos, se daría aplicación a las fórmulas adoptadas en las sentencias CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656; CSJ SL, 11 mar. 2008, rad. 30821; CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 39446; y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43203. Frente a los perjuicios morales, reveló que atendiendo a precedentes jurisprudenciales que han otorgado este tipo de indemnizaciones, los tasaría para la madre del trabajador y para cada uno de sus hijos en la suma de $27.000.000.

Radicación n.° 74538 16 De otra parte, mencionó en cuanto a la solidaridad del empleador con la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. de acuerdo con el artículo 34 del CST, que de conformidad con el contrato de obra pública suscrito entre Aguas de Urabá S.A. E.S.P. y la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. en sus calidades de contratante y contratista, respectivamente, cuyo objeto era «la optimización del sistema de acueducto del municipio de Apartadó mediante la construcción de una conducción de agua cruda, optimización estructural del tanque elevado existente, construcción de un tanque de almacenamiento de 2700 m³, extensión de redes matrices y la construcción de obras accesorias necesarias en el municipio de Apartadó» (f.º 190- 193); y que la contratista subcontrató la ejecución de parte de la obra con el Rodrigo Lenis Sucerquia, mediante un contrato de obra cuyo objeto era el mismo señalando anteriormente (f.º 194-199).

Determinó que en esta litis el empleador del trabajador fallecido era el subcontratista Rodrigo Lenis Sucerquia, a quien se le imponían las condenas reconocidas; y que no podía hacerle extensivas las condenas a la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. como quiera que no fungió ni como empleador ni como beneficiario o dueño de la obra, ya que, quien tenía esta última calidad era Aguas de Urabá S.A. E.S.P. la cual no fue llamada al proceso y quien eventualmente debía responder solidariamente con el ejecutor de la obra o empleador, en sustentó de esta conclusión citó la sentencia CSJ SL, 12 jun. 2002, rad. 17573.

Radicación n.° 74538 17 Acotó que tampoco estaba llamada a responder la Aseguradora Confianza pues en la póliza de seguro que tomó el empleador, designó como asegurada y beneficiaria a la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. por la eventual responsabilidad que de esta se llegare a declarar en relación con el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (f.º 131), y dado que no se profirió condena en contra de esa demandada, ninguna obligación surge para la aseguradora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado Rodrigo Lenis Sucerquia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme totalmente la de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es oportunamente replicado por Jasleida Carina Tapia Martínez y Rosa del Carmen Blandón Mosquera.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los: Radicación n.° 74538 18 […] artículos 19, 34 numeral 1 del C.S.T subrogado por el artículo 3° del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con el artículo 2344 del Código Civil Colombiano, 212, 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 81, 85 literales a) y c) de la ley 9 de 1979, artículo 3 literales a) y d), 616, 617 y 621 de la resolución 2400 de 1979, expedida por el Ministerio de Trabajo, artículo 22 literal c) del Decreto 1295 de 1994, en concordancia con el artículo 47 literal b) de la ley 100 de 1993; viola igualmente en forma indirecta, por indebida aplicación, los artículos 177, 194, 195, 241, 251, 252, 258 y 276 del Código de Procedimiento Civil Colombiano, aplicables al proceso laboral por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, que a su vez condujo a que se aplicaran indebidamente el artículo 216 del C.S.T, el artículo 422 y 1614 del Código Civil Colombiano. Indica que los quebrantos normativos denunciados se originaron en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo, que la brecha en que perdió la vida HENRY BLANDÓN MOSQUERA no podía ser entibada y que se había elaborado con un espacio de amplitud suficiente para permitir la movilidad de los trabajadores. 2.- No dar por probado estándolo, que HENRY BLANDÓN MOSQUERA perdió la vida por una causa extraña, imprevisible y momentánea, que no fue posible resistir. 3.- No dar por demostrado estándolo, que los trabajadores que ingresaron a la brecha el 3 de octubre de 2008 lo hicieron con pleno conocimiento de estar actuando correctamente, en conformidad con el manual de riesgos y con la seguridad mínima requerida, toda vez que les habían dado la capacitación necesaria en el tema de riesgos en brechas y excavaciones. 4.- Dar por probado sin estarlo que la zanja o brecha abierta tenía más de 15 metros de largo y que por lo tanto requería de escalas para facilitar la salida y entrada del personal. 5.- No dar por probado estándolo que ANDINA DE CONSTRUCCIONES Y ASOCIADOS S.A era el beneficiario inmediato de la obra pública que ejecutaba RODRIGO LENIS SUCERQUIA y que el objeto social de dicha entidad es similar al desplegado por este último. 6.- No dar por probado estándolo que el control de los riesgos y el manejo de seguridad industrial estaba a cargo de ANDINA DE CONSTRUCCIONES Y ASOCIADOS S.A. Radicación n.° 74538 19 7.- Dar por probado sin estarlo que la señora ROSA DEL CARMEN BLANDÓN MOSQUERA dependía económicamente del fallecido HENRY BLANDÓN MOSQUERA. 8.- Dar por demostrado sin estarlo, que la señora ROSA DEL CARMEN BLANDÓN MOSQUERA había nacido el 3 de abril de 1957. 9.- No dar por probado estándolo, que a los demandantes no les asistía legitimación en la causa por activa para reclamar perjuicios materiales a título de lucro cesante.

En el desarrollo del cargo señala que hubo una indebida apreciación del formato de reporte y de investigación de incidentes y accidentes de trabajo información adicional al «furat» (f.º 123-126), en cuanto estableció en el diseño esquemático del árbol de causas que: «esta excavación efectuada es equivalente a 2,5 veces el ancho establecido por norma con la condición de entibado» y que «Estabilizar el terreno (excavación en reposo cuando se instale cualquier diámetro de tubería (la conformación del terreno es muy deficiente por lo que no permite entibar, se opta por las excavaciones con sobre anchos de acuerdo a los diámetros de la tubería)».

Argumenta que de lo anterior, se deprendía que por la condición del terreno no era posible entibar y que la solución que se dio a esa dificultad, fue la excavación con sobre anchos, la cual era eminentemente técnica y debió ser resuelta en el terreno; que el documento debió ser valorado en su integridad por el colegiado, y en ese sentido admitir como un hecho probado que la brecha en que perdió la vida Henry Blandón Mosquera, no podía ser entibada, y al ser este el argumento que sustenta la condena en contra del Radicación n.° 74538 20 recurrente, concluyó que ello constituía una violación indirecta del artículo 216 del CST.

Afirma que hubo una indebida apreciación del dictamen pericial aportado por el ingeniero Jorge Humberto Restrepo Salazar (f.º 422-432 y 435-443), donde la conclusión fue que: Al momento del accidente la zanja tenía un ancho de 2,70 m, lo que permitía buen espacio para la movilidad con el fin de ejecutar las labores de la obra. Sin embargo, la humedad en el piso de la obra, producto de las aguas provenientes de la tubería, generan encharcamientos que dificultan de alguna manera el poder caminar con solvencia sin impedirlo totalmente pues el material es un material gradado con cascajo arena y acilla (sic), que en condiciones de humedad no se vuelve pegajoso.

Sostiene que el anterior dictamen debió darle al Tribunal la certeza para establecer que el hecho en que murió el señor Blandón Mosquera era imprevisible, sorpresivo y por lo mismo imposible de evitar con las medidas propuestas de entibado y escalas, máxime que sus otros dos compañeros alcanzaron a salir de la brecha, siendo las condiciones del terreno iguales para los tres, solo que al de cujus las botas se le atascaron y no logró reaccionar a tiempo, por lo que considera que el ancho de la brecha cumplió su cometido de permitir la movilidad de los trabajadores.

Aduce que, si el fallador de segunda instancia hubiese asumido como probado el hecho de la imposibilidad de entibar la brecha y las condiciones imprevistas del terreno, necesariamente se hubiese visto obligado a confirmar el fallo del a quo, acogiendo el argumento expuesto por la defensa, de la existencia de un hecho ajeno e imprevisible.

Radicación n.° 74538 21 Expone que hubo errada apreciación de los documentos obrantes a folios 224 a 287 en consonancia con los testimonios de Robinson Blanco Hernández (f.º 382v y 384v) y de Wilder Martínez (f.º 384v y 388), de donde extrajo que los trabajadores habían sido capacitados en el tema de seguridad en brechas y excavaciones (f.º 231) y que cuando ingresaron a la brecha el 3 de octubre de 2008, fue porque tenían la convicción de que los riesgos en la misma no eran significativos, entre otras razones, por su gran ancho.

Recalca que en materia de seguridad industrial la responsabilidad no está reservada exclusivamente al empleador, pues los trabajadores tiene la obligación de acatarlas y hacerlas cumplir cuando el empresario fuere laxo, por lo que en su concepto el Tribunal debió asumir que el empleador actuó bien y los trabajadores también, al ingresar a la brecha, porque de haber concluido que el sitio presentaba una manifiesta condición de inseguridad, no solo el empleador incumplió con su obligación, los trabajadores lo habrían hecho de igual modo y desde esta perspectiva es imposible responsabilizar en forma plena al empleador por la muerte de Henry Blandón Mosquera, en consecuencia debió confirmar el fallo de primer grado, como quiera la aplicación del artículo 216 del CST se funda en la responsabilidad plena del empleador.

Denuncia la valoración errada del formato de investigación de incidentes y accidentes de trabajo (f.º 402- 403), en el que solo se establecieron dos dimensiones de la brecha, el ancho (2,78 metros) y la profundidad (1,30 Radicación n.° 74538 22 metros), no se plasmó su largo, para determinar si ésta requería de escalas, ya que, de acuerdo al artículo 617 de la Resolución 2400 de 1979, estas son necesarias por cada 15 metros, circunstancia que no está probada en el proceso.

Estima que no se apreciaron el certificado de existencia y representación legal de Andina de Construcciones y Asociados S.A (f.º 186-199), y el contrato de obra suscrito entres Aguas de Urabá S.A. E.S.P y Andina de Construcciones y Asociados S.A. el 11 de febrero de 2008; respecto del primer documento indica que el objeto social de esa sociedad, entre otros, era la ejecución de toda clase de obras de ingeniería, idéntico al objeto propio de la actividad del ingeniero Rodrigo Lenis Sucerquia; y frente al segundo, considera que la empresa contratista al subcontratar la obra, se convertía en beneficiario inmediato del trabajo realizado por el subcontratista y que Aguas de Urabá S.A E.S.P era el beneficiario mediato y propietario final de la misma.

Después de citar el artículo 34 del CST, reseña que se encontraban probadas todas las condiciones previstas por esa norma, pero que el Tribunal pasó por alto hacer el análisis de los mencionados documentos, por lo que se hace necesario que se confirme la solidaridad pretendida, recobrando vigencia la vinculación de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. como garante de la responsabilidad de Andina de Construcciones y Asociados S.A. Esgrime que tampoco se apreció la confesión del Radicación n.° 74538 23 representante legal de Andina de Construcciones y Asociados S.A. (f.º 371-372v), en donde afirma que «En esa obra en particular en talud con mucho espacio, buscando el ángulo de reposo del suelo para que no ocurran deslizamientos.

Adicionalmente la empresa tenía una persona exclusiva dedicada al tema siso» (Seguridad Industrial y Salud Ocupacional) y que «Es importante advertir que nuestra empresa dispuso durante la ejecución del contrato de una persona especializada para dirigir con las obligaciones del SISO»; lo que también encontraba respaldo en los reportes de capacitaciones dadas en materia de seguridad industrial y salud ocupacional y las inspecciones de seguridad realizadas por Construcciones y Asociados S.A. (f.º 224-287).

Señala que lo anterior evidenciaba que una actividad conjunta y concertada entre Rodrigo Lenis Sucerquia y Andina de Construcciones y Asociados S.A, pues esta última era la responsable de las normas Siso, y siendo ello así la autonomía de Lenis no era plena, como exigía el artículo 34 del CST, porque el ad quem, al no apreciar estas pruebas, no dio aplicación al artículo 2344 del CC, que regula la solidaridad en el pago de perjuicios.

Refiere falta de valoración de la confesión de la señora Rosa del Carmen Blandón Mosquera (f.º 375), para lo cual transcribe los siguiente: al ser interrogada por el apoderado del demandado en la siguiente forma: "2. PREGUNTA: Díganos si el señor HENRY BLANDÓN MOSQUERA le llegó a comentar a usted, que había recibido una capacitación de parte de una empresa llamada ANDINA DE CONSTRUCCIONES para la seguridad en obras de Radicación n.° 74538 24 excavación". da la siguiente "RESPUESTA/ Yo no recuerdo porque como de todas maneras, trabajábamos todos dos, de más que no tenía tiempo de decirme eso." Al ser interrogada por el apoderado de ANDINA DE CONSTRUCCIONES Y ASOCIADOS S.A así: “2.

PREGUNTA: Díganos cuál es su ocupación" Da la siguiente: RESPUESTA I Yo trabajo (sic) en finca, oficios varios, independiente. 3. PREGUNTA. Dígale al Despacho si ese oficio lo ejerce usted desde la fecha del accidente de don HENRY BLANDÓN MOSQUERA y hasta el día de hoy. RESPUESTA / Ese oficio lo ejerzo desde que los tenía a ellos pequeñitos, que me tocaba trabajar y hasta el día de hoy." Acusa la indebida apreciación de las declaraciones de Migdonia Gutiérrez Velásquez (f.º 389-390), de Digna Mérina Hernández (f.º 391-392) y de Luz Nelly Duque Puentes (f.º 408-409), respecto de las cuales cita los siguientes a partes: Migdonia Gutiérrez Velásquez «PREGUNTA.

¿Sebe (sic) usted si la mamá de HENRY BLANDÓN o LEIDA recibían ayuda que no proviniera de HENRY? R/ Solamente doña ROSA trabajaba antes en una finca, recogiendo nylon y de LEIDA, no sé» Digna Mérida Hernández González «PREGUNTA. En su relato dice que HENRY BLANDON MOSQUERA vivía con su mamá, ¿sabe usted quien sostenía ese hogar? R/Me imagino que entre él y ella porque ella es cabeza de hogar.

La mamá de HENRY no tiene un trabajo fijo, ella siempre salía por ahí a las bananeras a trabajar independiente». Luz Nelly Duque Puentes «PREGUNTA. Usted dice conocer a ROSA DEL CARMEN BLANDÓN MOSQUERA, mamá de HENRY BLANDÓN MOSQUERA, sabe quién se hacía cargo de ella en cuanto a sus gastos? R / Sus hijos (HENRY y Radicación n.° 74538 25 CAMILO) y ella que también trabajaba».

Establece que, si el Tribunal hubiese observado la confesión de la madre del fallecido, reforzada con las declaraciones bajo análisis, la conclusión a la que habrían arribado sería que a ella no le asistía ningún derecho de carácter patrimonial, confirmando en consecuencia la decisión del a quo, en ese aspecto. Sostiene que no se apreció la confesión realizada por el apoderado de la parte demandante en el numeral 10 de los hechos de la demanda inicial (f.º 4), en donde se afirma: «A los menores JHON DANI y JERSON ANDRÉS BLANDÓN TAPIA les fue reconocida la pensión de sobreviviente por la muerte de su padre en accidente de trabajo, por parte de la ARP POSITIVA», por lo que estos menores no sufrieron perjuicio material alguno, pues les fue reconocida la pensión de sobreviviente, es decir que no vieron puesto en riesgo el derecho alimentario que les asistía por parte de su padre y que para este caso, se analizaba a título de lucro cesante.

VII. RÉPLICA Las opositoras Jasleida Carina Tapia Martínez y Rosa del Carmen Blandón Mosquera señalan que el recurso de casación no debe prosperar, porque el censor no denunció un error que pueda quebrar los fundamentos que edificaron la sentencia del Tribunal; porque el colegiado obtuvo certeza de la responsabilidad del empleador en el accidente del examen probatorio porque el sitio donde ocurrió el incidente Radicación n.° 74538 26 presentaba riesgos y falencias en la forma de laborar y en la adecuación del terreno de trabajo, los que no fueron minimizados.

Advierte que la conclusión del juez plural era acertada como quiera que la normatividad sobre zanjas establecía que cuando esta fuere de una profundidad superior a 1.20 metros debía entibarse, a menos que tenga un declive que coincida con el ángulo de reposo de la tierra, siendo claro que en este caso media más de 1.30 metros (f.º 125) y que la única excepción a la entibación no existía. VIII.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión básicamente en que el accidente de trabajo en el que perdió la vida Henry Blandón Mosquera el 3 de octubre de 2008 ocurrió por la falta de diligencia y cuidado del empleador Rodrigo Lenis Sucerquia, como quiera que desatendió las obligaciones que por su calidad debía asumir al igual que hizo caso omiso de las normas sobre excavaciones y el cuidado en la tarea que ejecutaba el causante.

Precisó el sentenciador que el empresario desconoció concretamente la Resolución 2400 de 1979 que reguló en su artículo 621 que «Las paredes de las zanjas de más de 1,20 metros de profundidad, donde la calidad del terreno ofrezca riesgo de derrumbe, deberán estar entibadas, a menos que tengan un declive que coincida con el ángulo de reposo de la tierra», y que del material probatorio se establecía que el terreno en que sucedió el siniestró era inestable por los llenos y la conformación propia del mismo, en él había presencia de Radicación n.° 74538 27 agua, la brecha en que se encontraba el trabajador era de 1,30 metros de profundidad a la clave del tubo (24 pulgadas) y 2,78 metros de ancho promedio, en la cual se presentó un derrumbe en la parte izquierda que lo sepultó, concluyendo que por las características descritas la brecha exigía el apuntalamiento o entibado de los taludes, dado que la excavación tenía una profundidad mayor a 1.20 metros; destacó que la situación fue agravada por: i) la vibración que normalmente produce el frecuente tráfico vehicular propio de la vía pública que estaba siendo intervenida; ii) la presión que ejercieron los escombros que se depositaron a los lados de la brecha o excavación; iii) la presencia de agua en el fondo de la zanja, que propició la formación de lodo en el cual quedó atascado el trabajador cuando pretendía evacuar el lugar; y que iv) siendo obligatorio, no existían las escaleras con que debía contar la obra.

Añadió que las declaraciones de Camilo Ibargüen Blandón y Wilder Martínez Valencia fueron contundentes al afirmar que «se había realizado una brecha, pero faltó entibarla». De otro lado, indicó el colegiado que en este caso no había solidaridad en las condenas, dado que la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. no fungió como empleador ni como beneficiario o dueño de la obra, ya que quien tenía esta última calidad y eventualmente debía responder solidariamente era Aguas de Urabá S.A. E.S.P. la cual no fue llamada al proceso.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó en la valoración probatoria como quiera que la Radicación n.° 74538 28 brecha en la que perdió la vida el trabajador no podía ser entibada, por lo que se había elaborado con una amplitud suficiente para permitir la movilidad del personal; que el causante estaba capacitado en riesgo de brechas y excavaciones; que dicho acontecimiento fue extraño, imprevisible y momentáneo; y que la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. era el beneficiario inmediato de la obra que ejecutaba el empleador Rodrigo Lenis Sucerquia y además era la empresa encargada del control de los riesgos y de la seguridad industrial de la obra.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que el accidente de trabajo en el que perdió la vida Blandón Mosquera el 3 de octubre de 2008 ocurrió por la falta de diligencia y cuidado del empleador Rodrigo Lenis Sucerquia; si a los demandantes les asistía legitimación para recibir los perjuicios concedidos, y finalmente si existe responsabilidad solidaria por parte de la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. De la culpa patronal La Corte advierte que no obstante orientarse el cargo por la vía indirecta, no existe discusión entre las partes en punto a que el trabajador sufrió un accidente de trabajo consistente en que lo sepultó un talud de tierra, lo que le ocasionó la muerte; ni la fecha en que ello ocurrió, además que se generó cuando prestaba servicios a Rodrigo Lenis Sucerquia, en actividades de excavación para la instalación de la tubería del agua.

Radicación n.° 74538 29 Precisado lo anterior, ha de señalarse que para el reconocimiento y pago de la indemnización ordinaria y plena de perjuicios prevista en el artículo 216 del CST, además de probarse la ocurrencia del riesgo, esto es, el accidente de trabajo o enfermedad profesional, debe contarse con la «culpa suficientemente comprobada» del empleador, en virtud de lo cual no sólo debe demostrarse el daño a la integridad o a la salud del trabajador con ocasión o como consecuencia del infortunio laboral, sino también el incumplimiento de aquel respecto de los deberes de protección y seguridad para con sus empleados, que le exige tomar las medidas necesarias con el objetivo de que aquellos no sufran menoscabo en su vida o salud, con ocasión de los riesgos del trabajo.

Bajo ese horizonte, la prueba de la culpa del empleador la asume el trabajador, según las reglas de la carga de la prueba, lo que significa que demostrada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, se genera para éste la obligación de indemnizarle los perjuicios causados. En tanto que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1604 del CC «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», por lo que, si el empresario pretende cesar o desvirtuar su responsabilidad, debe asumir la carga de acreditar la causa de la extinción de esta.

Sobre el particular en providencia CSJ SL13653-2015 se indicó que: […] esta Sala de la Corte ha dicho insistentemente que “…la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del Radicación n.° 74538 30 empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo…” (CSJ SL2799-2014)».

Adicionalmente, … ha dicho que a pesar de lo anterior “…cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores” (CSJ SL7181-2015)», lo que quiere decir que al trabajador le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio, pero que por excepción con arreglo a lo previsto en los arts. 177 C.P.C. hoy 167 CGP y 1604 C. C., cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es «el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores».

De otra parte, tal y como lo ha enseñado la jurisprudencia de esta Sala, el error de hecho se presenta cuando el «sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043), y quien pretenda la casación del fallo debe demostrar el yerro cometido, su carácter manifiesto y trascendente, dada la presunción de legalidad que ampara la providencia. En esa dirección, la Corte ha indicado que cuando el ataque se plantea por la vía indirecta, los razonamientos «deberán enderezarse a demostrar que el desacierto fue garrafal, de modo que se imponga a la mente si necesidad de conjeturas, suposiciones, razonamientos o, en general, Radicación n.° 74538 31 interpretaciones de la prueba que mediante raciocinios permitan inferir algo distinto a lo que en sí misma de manera evidente ella acredita, sin que para ello importe que lo conjeturado resulte más o menos razonable», de ahí ha considerado que tal yerro solo puede tenerse como el que «brilla al ojo» (sentencia CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 33552).

Con estos parámetros, la Sala abordará el análisis de las pruebas denunciadas por el casacionista, a fin de determinar si el colegiado se equivocó en su valoración y, por ende, si le asistió la razón o no al concluir la existencia de culpa patronal en el accidente de trabajo. a.) «FORMATO DE REPORTE Y DE INVESTIGACIÓN DE INCIDENTES Y ACCIDENTE DE TRABAJO- INFORMACIÓN ADICIONAL AL FURAT» (f.º 123-126).

Refiere el censor que en el acápite VII. «diseño esquemático del árbol de causas» en el último recuadro se dijo que «esta excavación efectuada es equivalente a 2.5 veces el ancho establecido por la norma con la condición de entibado» y que en el acápite «medidas de intervención necesarias» se indicó en controles a implementar «estabilizar el terreno (excavación en reposo cuando se instale cualquier diámetro de tubería (la conformación del terreno es muy deficiente por lo que no permite entibar, se opta por las excavaciones con sobre anchos de acuerdo a los diámetros de la tubería)», de lo que considera que por las condiciones del terreno no era posible entibar y que la solución fue un excavación con sobre anchos.

Radicación n.° 74538 32 Observa la Sala que este documento es producto de la investigación del accidente que realizó internamente el empleador Rodrigo Lenis Sucerquia, y que el acápite sobre el que el censor presenta su argumento hace parte de las «V. observaciones de la empresa (equipo de salud ocupacional, jefe inmediato y comité paritario)», donde más adelante se plasmó: VII.

DISEÑO ESQUEMÁTICO DEL ÁRBOL DE CAUSAS MUERTE Trauma interno (conclusiones y hematomas múltiples) Realización de trabajos al interior de excavación de 1.90 m de profundidad por 2.78 m de ancho En este mismo escrito en el acápite «IX. Medidas de intervención necesarias» se consignaron como «controles a implementar»: i) continuar con las excavaciones con sabreanchos, de acuerdo con las normas establecidas para condición de zanjas; ii) estabilizar el terreno (excavación en reposo cuando se instale cualquier diámetro de tubería (la Inestabilidad del terreno por lo llenos y la conformación propia del mismo Realización de la prueba hidrostática para efectuar empalme de acueducto Para la instalación de tubería de 24” el ancho de zanja es de 1.20 mt Presencia de agua generada por el descargue de la tubería en prueba hidrostática Dada la mala calidad del terreno y el alto tiempo de exposición de las zanjas para un empalme, se efectúa excavación de 2.76 mt de ancho Generación de terreno pantanoso Esta excavación efectuada es equivalente a 2.5 veces el ancho establecido por norma con la condición de entibado Atascamiento del trabajador debido a que las botas plásticas se clavaron en el terreno Radicación n.° 74538 33 conformación del terreno es muy deficiente por lo que no permite entibar, se opta por las excavaciones con sobre anchos de acuerdo a los diámetros de la tubería); y iii) acopiar el material a 0.60 metros de distancia del borde de la brecha, documento que está firmado por el encargado de obra, cinco miembros del Copaso, dos de salud ocupacional, dos testigos del accidente, y un representante legal del empleador Rodrigo Lenis Sucerquia.

De la prueba denunciada encuentra la Sala que le asistió razón al colegiado al concluir que las condiciones del terreno en que laboraba el causante no eran las más apropiadas para garantizar la seguridad que se debía dispensar a los trabajadores, pues era inestable, estaba conformado por escombros y piedras, por lo que exigía el «apuntalamiento o entibado de los taludes» de acuerdo con la Resolución 2400 de 1979 (art. 610-627), dado que la excavación tenía una profundidad mayor a 1.20 metros, pues nótese que esta era de 1.90 metros, y además que la zona tenía presencia de agua.

La anterior norma es clara al señalar que: i) al abrirse una zanja que exceda de 1.5 m de ancho los lados deben «estar apuntalados con tablas sólidas, con objeto de evitar todo derrumbamiento que ponga en peligro la vida de los trabajadores durante la excavación»; ii) que los escombros no deberán amontonarse en las proximidades de las zanjas, sino que estarán depositados lo suficientemente lejos de ellas, a una distancia no menor de 60 centímetros; iii) cuando la zanja es superior a «1,20 metros de profundidad, donde la calidad del terreno ofrezca riesgo de derrumbe, deberán estar entibadas, a menos que tengan un declive que coincida con el ángulo de reposo de la tierra»; y Radicación n.° 74538 34 iv) las excavaciones deben inspeccionarse con frecuencia, especialmente después de las lluvias (agua), pues se pueden producir deslizamientos del terreno o derrumbes, en cuyo caso deberá proveerse protección adicional inmediata.

Ahora, si bien en el documento bajo análisis se menciona que dada la «conformación del terreno es muy deficiente por lo que no permite entibar, se opta por las excavaciones con sobre anchos de acuerdo a los diámetros de la tubería», aclara esta Corporación que dicha afirmación no puede tomarse como cierta, porque las normas que rigen la construcción en excavaciones exigen que con independencia del tipo de terreno, cuando la brecha tiene una profundidad superior a 1.20 metros, tiene que ser entibada, a menos que la zanja tenga un «declive que coincida con el ángulo de reposo de la tierra», es decir, que las medidas tomadas por la empresa, esto es, el «sobreancho» no era la adecuada para la obra que se estaba ejecutando.

Así, el Tribunal no se equivocó en la valoración de este documento, como quiera que de él extrajo que el terreno era inestable, que había presencia de agua, que la brecha tenía una profundidad superior a 1.20 metros la cual por la disposición ya referida debía ser entibada, para evitar derrumbes, deber con el que no cumplió el empleador y que fue la causa de la muerte del trabajador fallecido. b).

Formato de investigación de incidentes y accidentes de trabajo elaborado por el empleador Rodrigo Lenis Sucerquia (f.º 402-403). Radicación n.° 74538 35 Indica el censor que en este documento solo se establecieron dos dimensiones de la brecha, el ancho de 2.78 metros y la profundidad de 1.30 metros, por lo tanto, el largo de esta no estaba probado, siendo equivocado el argumento del Tribunal acerca de que la zanja necesitaba escaleras, ya que el artículo 617 de la Resolución 2400 de 1979 estableció el uso de estas en brechas con profundidad superior a 1.20 metros por cada 15 metros de largo y que en el presente caso no se demostró la longitud de la zanja.

Al revisarse dicho documento encuentra la Sala que el relató allí plasmado es el siguiente:

ANTECEDENTES El trabajador ingresa a la brecha para nivelar los últimos 50 cm del terreno, había presencia de agua por presente descargue de la tubería por prueba hidrostática. DESCRIBA EN FORMA DETALLADA COMO OCURRIÓ EL SUCESO Y/O CAUSA DE LA LESIÓN Siendo las 8:30 pm del viernes 03 de octubre de 2008 se encontraba el trabajador Henry Blandón Mosquera junto con otros dos compañeros en la brecha de 1.30 mt de profundidad a la clave del tubo, y 2.78 mt de ancho promedio, nivelando el terreno y limpiando el tubo para proceder al empalme de la tubería de 24 pulgadas se presentó un derrumbe en la parte izquierda de la brecha que lo golpeó de lado atrapándolo se encontraba a nivel del piso que tenía humedad las botas estaban atascadas lo que no permitió la salida inmediata.

Del anterior documento, el juzgador concluyó que era evidente que las condiciones del terreno no eran las más apropiadas para la seguridad que se debía dispensar a los trabajadores, pues aquellas exigían el apuntalamiento o entibado de los taludes, dado que la excavación tenía una profundidad mayor a 1.20 metros, de acuerdo con las Radicación n.° 74538 36 normas citadas, situación que fue agravaba, entre otras razones porque siendo obligatorio, no existían las escaleras con que debía contar la obra.

Aunque le asiste razón al recurrente al afirmar que del documento bajo análisis no se desprende cuál era el largo de la brecha, el argumento principal de la decisión impugnada fue que aquella debía ser entibada dada su profundidad, siendo agravada la situación por diferentes causas entre ellas, la falta de escalaras en la zanja, es decir que con esto lo que hizo fue fortalecer su argumento principal, por ende, aunque de la prueba en mención se desconoce el largo de la zanja, ello no permite quebrar el cimiento de la sentencia acusada. c).

Documentos obrantes a folios 224 a 287 que corresponden a unas planillas con membrete de la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. en donde del folio 224 al 243 se reporta el denominado «control de asistencia y evaluación de la capacitación», del folio 244 al 280 lista de verificación, y del 281 al 287 inspección de seguridad.

El censor pretende demostrar con estos, que el fallecido Henry Blandón Mosquera había sido capacitado en temas de seguridad de brechas y excavaciones. Observa la Sala que en efecto, el trabajador fue capacitado en: i) «prevención accidentes en manos»; ii) «incidentes y accidentes de trabajo»; iii) «conservación auditiva»; iv) «elementos de protección personal, definición de Radicación n.° 74538 37 líder»; v) «autocuidado»; vi) «manejo seguro de herramientas»; vii) «practicas saludables»; viii) seguridad de brechas y excavaciones; ix) «inducción a la obra»; x) «procedimientos seguros»; xi) «aspectos generales de obra»; xii) «comité paritario COPASO» xiii) «procedimientos seguros»; xiv) «manejo de herramientas manuales»; xv) «factores de riesgo»; xvi) «orden y aseo en los frentes»; xvii) «reporte de accidentes de trabajo»; y xviii) «demarcación y señalización frentes».

Sin embargo, los anteriores registros de capacitaciones, no desvirtúan el argumento principal de la sentencia impugnada, esto es, que el accidente de trabajo ocurrió por falta de diligencia y cuidado del empleador al no acatar las normas sobre excavaciones, es decir, lo regulado en la Resolución 2400 de 1979, pues era su deber entibar la brecha en la cual trabajaba el empleado que falleció, en razón a su profundidad. d).

Dictamen pericial (f.º 435-443), en consonancia con los testimonios de Robinson Blanco Hernández (f.º 382-384) y Wilber Martínez (f.º 384-388). Encuentra la Sala que las relacionadas no son prueba calificadas, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, por ende: i) el dictamen pericial elaborado por un tercero ajeno al proceso, el ingeniero civil Jorge Humberto Restrepo Salazar; y ii) los testimonios acusados Radicación n.° 74538 38 deben ser valorados como declaraciones de terceros.

En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la disposición legal ya referida, se ha señalado que al desatar el recurso extraordinario de casación no es dable, en un primer momento, analizar la valoración efectuada por el juez de alzada sobre la prueba no calificada, de ahí que para poder revisarla es necesario previamente demostrar la existencia de un error fáctico derivado de una que sí tenga tal carácter, única forma posible de adentrarse en el estudio de estas, lo que, como quedó visto atrás, no ocurrió; circunstancia que impide a la Corte adentrarse en su revisión. En concordancia con todo lo expuesto, las conclusiones fácticas sobre las que se edificó la decisión del Tribunal en punto a la configuración de la culpa del empleador en el accidente de trabajo sufrido por Blandón Mosquera, no se advierten contrarias a lo que evidencian las pruebas denunciadas.

Entonces, como el recurrente a partir de tales probanzas no logró derrumbar los hechos en que el Tribunal soportó la existencia de culpa, queda incólume su conclusión fáctica en punto a que el accidente de trabajo en el que perdió la vida el trabajador el 3 de octubre de 2008 ocurrió por la falta de diligencia y cuidado del empleador Rodrigo Lenis Sucerquia, como quiera que el terreno en que sucedió el siniestró era inestable por «los llenos» y la conformación propia del mismo, en él había presencia de agua, la brecha en que se encontraba el trabajador era de 1,30 metros de Radicación n.° 74538 39 profundidad a la clave del tubo (24 pulgadas) y 2,78 metros de ancho promedio, en la cual se presentó un derrumbe en la parte izquierda que lo sepultó, concluyendo que por las características descritas la brecha exigía el apuntalamiento o entibado de los taludes, dado que la excavación tenía una profundidad mayor a 1.20 metros.

Al respecto recuérdese que la culpa que debe acreditarse para la viabilidad de la referida indemnización es la leve, esto es, la que se predica de quien, como buen padre de familia, debe emplear la diligencia o cuidado ordinario o mediano en la administración de sus negocios (CSJ SL6497- 2015 y CSJ SL7459-2017, entre otras). Así las cosas, le asistió razón al colegiado al concluir que se acreditó en el proceso la culpa suficientemente comprobada del empleador requerida por el artículo 216 del CST para el reconocimiento de la indemnización ordinaria y plena de perjuicios.

De los perjuicios Señala el censor que la madre del trabajador fallecido, señora Carmen Blandón Mosquera no tiene derecho al resarcimiento de daños de carácter patrimonial, porque esta confesó en su interrogatorio de parte, rendido el 11 de octubre de 2011 que «trabajábamos todos dos» y que laboraba en una finca en oficios varios, desde que «los tenía a ellos pequeñitos, que me tocaba trabajar, hasta el día de hoy» (f.º 375), de donde infiere que no dependía económicamente del Radicación n.° 74538 40 causante.

Conforme lo ha adoctrinado la Sala Laboral en diversas oportunidades «el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho» (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044, reiterada en SL14420- 2014), esto es, que le genera «consecuencias jurídicas adversas» al declarante y que favorezcan a la parte contraria.

Así las cosas, al analizar el interrogatorio de parte referido, se advierte que en este tema puntual la absolvente expresó: […] el apoderado judicial del demandado RODRIGO LENIS SUCERQUIA inicia verbalmente su interrogatorio, así: 1. PREGUNTA: Sírvase decirnos, si lo sabe, con quién residía el señor HENRY BLANDÓN MOSQUERA para la época de su fallecimiento.

RESPUESTA / Conmigo, vivía conmigo en la casa. 2. PREGUNTA: Díganos si el señor HENRY BLANDÓN MOSQUERA le llegó a comentar a usted, que había recibido una capacitación de parte de una empresa llamada ANDINA DE CONTRUCCIONES para la seguridad en obras de excavación. RESPUESTA / Yo no recuerdo porque como de todas maneras, trabajábamos todos dos, de más que no tenía tiempo de decirme eso. […] 8.

PREGUNTA: ¿Cuánto tiempo llevaba HENRY BLANDÓN MOSQUERA viviendo con usted? RESPUESTA /Desde pequeñito, desde que lo tuve, él se casó y vivía ahí también la casa. […] Se concede la palabra al apoderado judicial de la parte demandada ANDINA DE CONTRUCCIONES Y ASOCIADOS S.A., para que formule el interrogatorio […] 2. PREGUNTA: díganos cuál es su ocupación RESPUESTA / Yo trabajo en finca, oficios varios, independiente. 3.

PREGUNTA: Dígale al Despacho si ese oficio lo ejerce usted desde la fecha de la ocurrencia del accidente de don HENRY BLANDÓN MOSQUERA y hasta el día de hoy. RESPUESTA / Ese oficio lo ejerzo desde que los tenía a ellos pequeñitos, que me tocaba trabajar y hasta el día de hoy. 4. Radicación n.° 74538 41 PREGUNTA: Dígale al Juzgado cuánto dinero le pasaba mensualmente a usted el señor HENRY BLANDÓN MOSQUERA.

RESPUESTA / Pues ahí como vivíamos juntos, él mercaba, pagaba los servicios y ya de lo poquito que le quedaba, como podía, me daba, ya. 5. […] Estima la Sala que si bien del referido interrogatorio de parte se corroboran las manifestaciones expuestas por la entidad recurrente, esto es, que la señora Blandón Mosquera trabajaba, lo cierto, es que ello no constituye una confesión (prueba calificada), que le genera «consecuencias jurídicas adversas» que favorezcan a la parte contraria, y que direccione a la Sala a concluir que el sentenciador de alzada incurrió en alguno de los dislates fácticos señalados en el cargo, menos con el carácter de evidente u ostensible, pues de esas afirmaciones no se infiere que la aquí demandante fuera autosuficiente monetariamente, en los términos sugeridos por la censura.

No puede desconocerse que la interrogada también manifestó que su hijo fallecido vivía con ella desde su nacimiento, y que era él quien mercaba, pagaba los servicios y de lo que le quedaba le colaboraba con algo, bajo estos términos las manifestaciones de la accionante no constituyen una confesión y, por ende, sobre este puntual aspecto no hay lugar a entrar a analizar los testimonios denunciados, como quiera que, como ya se anotó, no son prueba calificada.

Así las cosas, el censor no logró derrumbar mediante prueba calificada en casación el argumento del Tribunal según el cual la señora Rosa del Carmen Blandón Mosquera «derivaba su manutención de los ingresos de su hijo» fallecido. Radicación n.° 74538 42 Y finalmente, respecto del error de hecho consistente en no dar por probado estándolo, que a los demandantes (hijos menores de edad) no les asistía legitimación en la causa por activa para reclamar perjuicios materiales a título de lucro cesante, el cual fundó el recurrente en la confesión realizada en el hecho 10 de la demanda inaugural, esto es, que a ellos les fue reconocida la pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre en accidente de trabajo por parte de la ARP Positiva, advierte la Sala que no le asiste razón al censor por cuanto el reconocimiento de dicha prestación responde al cubrimiento de riesgos diferentes a los aquí reclamados.

Es decir que jurídicamente no resulta correcto que el empleador pretenda compensar el valor de las prestaciones económicas o asistenciales que dispensa el sistema de seguridad social por razón de la mera ocurrencia de las contingencias laborales, como lo son, la pensión de vejez, sobrevivencia o invalidez, con los conceptos indemnizatorios, entre ellos el lucro cesante futuro, causados por su particular comportamiento culposo en la contingencia que causó la muerte de su trabajador.

Precisamente, en providencia CSJ SL887-2013 sobre este criterio jurisprudencia la Corte recordó: De vieja data ha enseñado la jurisprudencia, según doctrina de la Corte aun inalterable, que no es posible compensar las sumas que resulta a deber el empleador a título de lucro cesante, por los perjuicios materiales incluidos en la reparación integral del daño, en aplicación del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, con las recibidas por concepto de pensión de sobrevivientes, por tratarse de obligaciones diferentes.

Justamente, en sentencia del pasado 13 de marzo de 2012, Radicación n.° 74538 43 radicación 39.798, la Sala recordó: Con todo, el ad quem al negar la compensación de la condena impuesta a la demandada por indemnización plena de perjuicios con el pago que ha realizado la ARP por concepto de pensión de sobrevivientes, sobre lo cual, a la postre, recae el ataque del impugnante con los reparos 1º y 3º anotados, no hizo más que seguir el precedente mayoritario que viene aplicando esta Corte en múltiples casos, verbigracia en la sentencia 35121 de 2009, reiterada en la 36815 de 2011; en aquella esta Sala resolvió el punto de inconformidad de la censura como sigue: Con respecto al derecho a la reparación como consecuencia de un accidente de trabajo, nuestra legislación tiene previstas dos maneras de reparación identificables jurídicamente así: una, la denominada reparación tarifada de riesgos, relativa al reconocimiento de los beneficios o prestaciones económicas previstos en la Ley 100 de 1993, Ley 776 de 2002 y demás normas reglamentarias según el caso a cargo de las Administradoras del Riesgo Profesional; y otra, la reparación plena de perjuicios que tiene que ver con la indemnización total y ordinaria de éstos por culpa patronal en la ocurrencia del siniestro, y que corresponde asumir directamente al empleador en los términos del artículo 216 del C.S. del T..

Estas dos formas de reparación tienen distinta finalidad, habida consideración que la que está a cargo de la ARP busca proteger de manera objetiva al afiliado o a sus causahabientes señalados en la ley, siendo de naturaleza prestacional perteneciente al Sistema de Seguridad Social Integral; mientras que la indemnización plena de que trata el artículo 216 del C. S. del T., persigue la indemnización completa de los daños sufridos al producirse un accidente de trabajo por culpa del empleador, en la modalidad de subjetiva, el cual hace parte de un riesgo propio del régimen del Derecho Laboral.

Otra de las diferencias entre las reparaciones a que se ha hecho mención, consiste en que el empleador siendo el llamado a asumir las consecuencias de la culpa comprobada frente a un accidente de trabajo que se produzca, no le es dable como responsable directo del perjuicio descontar suma alguna de las prestaciones dinerarias pagadas por la entidades del sistema de seguridad social, a menos que el empleador responsable por culpa haya sufragado gastos que le correspondían a estas entidades, por virtud del riesgo asegurado, evento en el cual sí puede hacer el descuento de lo que tenga que pagar por indemnización conforme lo consagra la norma, por razón de que tales entidades de previsión social, como se dijo, lo que cubren es el riesgo laboral propio de la denominada “responsabilidad objetiva del patrono” en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, pero en ningún momento la responsabilidad derivada de la culpa del empleador, que es de Radicación n.° 74538 44 naturaleza subjetiva. […] Adicionalmente, es de anotar, que la Sala en decisión del 7 de marzo de 2003 radicación 18515, que reiteró la sentencia que data del 25 de julio de 2002 radicado 18520, al referirse a esta temática había adoctrinado que aún con la expedición del artículo 12 del Decreto 1771 de 1994, al colocarlo en relación con el artículo 216 del C. S. del T., mantiene invariable la tesis según la cual las entidades de seguridad social no asumen las indemnizaciones originadas en enfermedades profesionales o accidentes de trabajo que ocurran por culpa suficientemente comprobada del empleador, y por tanto no es posible que le aminoren esa carga patrimonial al patrono encontrado culpable, quien tiene toda la responsabilidad ordinaria por mandato del citado precepto sustantivo laboral. […] Las anteriores directrices jurisprudenciales permiten inferir, que los beneficiarios o causahabientes del trabajador fallecido que reciban una reparación integral de los perjuicios sufridos derivados de un accidente de trabajo por culpa patronal, y simultáneamente un beneficio prestacional del ISS o de la ARP, no están accediendo a un doble beneficio por un mismo perjuicio, en la medida que como se explicó su origen es disímil y obedecen a causas diferentes, sin olvidar que para estos casos la culpa y el dolo no son asegurables”.

De tal suerte que el Tribunal no incurrió en el error endilgado, pues, aunque en efecto los menores de edad perciben la pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre, ello no exime al empleador de resarcir a las víctimas por su falta de diligencia y cuidado en el accidente de trabajo en el que perdió la vida el Henry Blandón Mosquera el 3 de octubre de 2008.

De la responsabilidad solidaria entre el empleador Rodrigo Lenis Sucerquia y la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. Empieza la Sala por dejar claro los siguientes aspectos fácticos los cuales no son objeto de reparo, que: i) Aguas de Radicación n.° 74538 45 Urabá S.A. ESP contrató con la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. para la ejecución del proyecto «optimización del sistema de acueducto del Municipio de Apartadó […]»; ii) la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. contrató con el ingeniero Rodrigo Lenis Sucerquia la ejecución de unos trabajos en la obra «optimización del sistema de acueducto del Municipio de Apartadó […]»; y iii) el ingeniero Rodrigo Lenis Sucerquia celebró contrato individual de trabajo por la duración de una obra o labor determinada con el fallecido Henry Blandón Mosquera.

Ahora, es preciso indicar que la figura de la responsabilidad solidaria entre contratista independiente (empleador) y beneficiario de la obra, en lo pertinente, tiene su fundamento en el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo, conforme a la cual existe solidaridad entre el aquellos respecto de las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista, siempre y cuando las actividades contratadas por el beneficiario de la obra tengan una relación directa con el giro ordinario de sus negocios.

Sobre la figura jurídica referida esta Corporación en sentencia CSJ SL12234-2014 adoctrinó: (…) conviene memorar que el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo refiere que son contratistas independientes y, en tal sentido, verdaderos empleadores, quienes ejecuten una o varias obras o cualquier servicio en favor de un tercero, por un precio determinado, con la asunción de todos los riesgos y la utilización de sus propios medios, con libertad y autonomía técnica y directiva en la realización del objeto contratado (…).

En dicho precepto se impone la solidaridad al beneficiario o Radicación n.° 74538 46 dueño de la obra, respecto del valor de los salarios, indemnizaciones y prestaciones sociales, cuando lo contratado obedezca a actividades normales de su empresa o negocio, sin perjuicio de que “estipule con el contratista las garantías del caso o para que se repita contra él lo pagado.

El beneficiario del trabajo o dueño de la obra también será solidariamente responsable en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aun en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de los subcontratistas”. Tal disposición se inspira en el respeto por los derechos de los trabajadores, independientemente de la modalidad que adopten los contratantes, de manera que corresponde al juzgador, como primera medida, establecer si, en efecto, la labor contratada hace parte del giro de los negocios ordinarios de la empresa, con el objetivo de resolver si existe o no solidaridad.

Y en la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2010, rad. 35864, se precisó: Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la solidaridad laboral del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con un contratista independiente para que realice una obra o preste servicios, no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales.

Por manera que si una actividad directamente vinculada con el objeto económico principal de la empresa se contrata para que la preste un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales de esos trabajadores. Quiere ello decir que si el empresario ha podido adelantar la actividad directamente y utilizando sus propios trabajadores, pero decide hacerlo contratando un tercero para que éste adelante la actividad, empleando trabajadores dependientes por él contratados, el beneficiario o dueño de la obra debe hacerse responsable de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tienen derecho estos trabajadores, por la vía de la solidaridad laboral, pues, en últimas, resulta beneficiándose del trabajo desarrollado por personas que prestaron sus servicios en una labor que no es extraña a lo que constituye lo primordial de sus actividades empresariales.”.

Pues bien, el recurrente indica que el Tribunal se equivocó al no declarar la responsabilidad solidaria con la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A., pese a que ambas tienen el mismo objeto social, y que como Aguas Radicación n.° 74538 47 de Urabá S.A. ESP contrató con esa sociedad la ejecución de la obra y ésta a su vez subcontrató con el ingeniero Rodrigo Lenis Sucerquia, Andina de Construcciones y Asociados S.A., resulta evidente que se trataba del beneficiario del servicio realizado por el ingeniero referido.

Ahora, en el certificado de existencia y representación de la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. (f.º 186-199) encuentra que el objeto social de la misma es: EN LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE TODAS LAS RAMAS Y ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA INGENIERÍA, MEDIANTE LA ELABORACIÓN DE ESTUDIOS, PLANOS, PROSPECTACIÓN, PRESUPUESTOS Y DEMÁS TRABAJOS RELACIONADOS CON LA INGENIERÍA, LO MISMO QUE LA INTERVENTORÍA Y LA EJECUCIÓN DE TODA CLASE DE OBRAS DE INGENIERÍA, AL IGUAL QUE LA COMPRA, VENTA, IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN, DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE MAQUINARIA, HERRAMIENTA, REPUESTOS Y DEMÁS ELEMENTOS EMPLEADOS EN LA INDUSTRIA DE LA INGENIERÍA. Y en el contrato SPO-EAU-001-2007 suscrito entre Aguas de Urabá S.A. ESP y la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. (f.º 190-193), el 15 de agosto de 2007, que también fue denunciado, se advierte que el objeto del mismo fue el siguiente: El objeto del contrato es la ejecución del proyecto "OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE APARTADÓ MEDIANTE LA CONSTRUCCIÓN DE UNA CONDUCCIÓN DE AGUA CRUDA, OPTIMIZACIÓN ESTRUCTURAL DEL TANQUE ELEVADO EXISTENTE, CONSTRUCCIÓN DE UN TANQUE ALMACENAMIENTO DE 2700m², EXTENSIÓN DE REDES MATRICES Y LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS ACCESORIAS NECESARIAS EN EL MUNICIPIO DE APARTADO" que se va a realizar en el municipio de Apartadó. Igualmente señala el censor, que hubo subcontratación Radicación n.° 74538 48 por parte de la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. al Ingeniero Rodrigo Lenis Sucerquia mediante un contrato de obra celebrado el 11 de febrero de 2008, en el que se consagró que su propósito se contraía a: Optimización del sistema de acueducto del Municipio de Apartadó mediante la construcción de una conducción de agua cruda, optimización estructural del tanque elevado existente, construcción de un tanque de almacenamiento de 2700m3, extensión de redes matrices y la construcción de obras accesorias necesarias en el Municipio de Apartadó. Y que el objeto era: El contratista se compromete a ejecutar los siguientes trabajos: 1.

Actividades preliminares 1.1 […] 2. Corte, retiro y botada de pavimento 2.1[…] 3. Demolición, cargue, retiro y botada de: 3.1 […] 4. Excavación en material común: 4.1 […] 5. Entibado o trincho en madera desde una profundidad de 1.50 m o según requerimiento constructivo: 5.1 […] 6. Cargue, retiro y botada de material sobrante: 6.1 […] 7.

Llenos compactos en zanjas y apiques: 7.1 […] 8. Suministro, transporte y colocación de entresuelo para cimentación de tuberías: 8.1 […] 9. Construcción y reconstrucción de: 9.1 […] 10. Construcción y reconstrucción de engramado con: 10.1 […] Y así sucesivamente hasta llegar a 46 actividades, con sus respectivas descripciones. Del cotejo de los referidos documentos resulta evidente que tanto la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados Radicación n.° 74538 49 S.A. como el Ingeniero Rodrigo Lenis Sucerquia, ejecutaban obras de ingeniería civil, es decir, que las labores para las que fue contratada la persona natural pertenecen a las actividades normales de la constructora.

Aunado a lo anterior, la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. aparece como la beneficiaria de los trabajos ejecutados por el ingeniero Lenis Sucerquia, en la medida que era a esta a quien le interesaba cumplir con el objeto del contrato SPO-EAU-001-2007 suscrito entre ella y Aguas de Urabá S.A. ESP (f.º 190-193), motivo más que suficiente para concluir que es responsable solidariamente con el empleador del fallecido, por cuanto contrató con el ingeniero Lenis Sucerquia los servicios que este prestaba en la ejecución de obras de ingeniería civil.

Se aclara que en este caso el beneficiario de la obra está llamado a responder solidariamente por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores, por ser garante de las obligaciones que le incumben al empleador. Así se expresó en la sentencia CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 35938 en donde se indicó: Ha enseñado la doctrina de Justicia que la culpa es diferente del principio de solidaridad, habida cuenta que mientras aquélla se origina en un error de conducta del empleador, que forma parte de la causa de la obligación, que puede llegar a comprometer la responsabilidad de otros; la solidaridad que emana de la ley, viene a ser parte del efecto de la responsabilidad, trayendo al responsable solidario como un garante de las obligaciones que emanan del empleador.

Entonces, dentro de la figura jurídica del contratista independiente, para efectos de condenar al reconocimiento y pago de la indemnización estatuida en el artículo 216 del Código Radicación n.° 74538 50 Sustantivo del Trabajo se requiere la acreditación de la culpa de quien es el verdadero empleador, es decir, el contratista independiente, toda vez que la obligación de reparar los perjuicios es exclusiva del dador del laborío. Sin embargo, de conformidad a la ley laboral (artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo) el dueño o beneficiario de la obra conexa con su actividad principal, funge como garante en el pago de dicha indemnización, no porque se le haga extensiva la culpa sino precisamente por virtud de la solidaridad, lo que, a su vez, como lo ha asentado esta Sala, le permite, después de cancelar la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil, lo que reafirma aún más su simple condición de garante.

Pero sin ir tan lejos, nótese que el mismo artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece la posibilidad de que el beneficiario “repita contra él [empleador] lo pagado a esos trabajadores. Así las cosas, el Tribunal erró al concluir que eventualmente solo sería responsablemente solidaria Aguas de Uraba S.A. ESP quien era la dueña de obra a quien no le podía extender condena por no haber sido demanda, dejando de lado que la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. quien se insiste, era beneficiaria de las actividades que ejecutaba como persona natural el ingeniero Lenis Sucerquia quien a su vez era el empleador del fallecido Blandón Mosquera, y no simplemente «la contratista, no ejecutor de la obra» como equivocadamente lo entendió el colegiado.

En consecuencia, el cargo prospera y la sentencia se casará solo en cuanto no se declaró la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. en relación con el empleador Rodrigo Lenis Sucerquia, y sobre las condenas impuestas a éste último, por lo que se adicionará la sentencia de primer grado en su numeral 1.1., para extender las condenas allí impuesta a la persona jurídica antes referida.

Radicación n.° 74538 51 Sin costas dada la prosperidad parcial del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se reseñó a la hora de historiar el proceso, el juez de primer grado absolvió a los demandados de todas las pretensiones, decisión que apelaron los actores insistiendo en la posición esgrimida en la demanda. Así las cosas y dada la prosperidad parcial de la casación, en sede de instancia resulta suficiente lo decidido en relación con la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra, Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. respecto del empleador Rodrigo Lenis Sucerquia, en el pago de las condenas impuestas.

Por último, en cuanto al llamamiento en garantía que efectuó el demandado Rodrigo Lenis a la Aseguradora de Fianzas S.A. -Confianza-, en virtud de la póliza de cumplimiento 05 CU030278, la cual garantizaba el riesgo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en favor de la Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A., entre el periodo 4 de febrero de 2008 y el 4 de diciembre de 2011, advierte la Sala que la misma deberá responder conforme a los amparos y topes definidos en aquella, por lo que se adicionará la sentencia de primer grado en este especifico sentido.

Sin costas en la alzada, las de primera instancia a cargo de la pasiva. Radicación n.° 74538 52 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de febrero de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JASLEIDA CARINA TAPIA MARTÍNEZ en nombre propio y en representación de sus hijos menores JHON DANI, JERSON ANDRES BLANDÓN TAPIA y JHOAN STEVE TAPIA MARTÍNEZ; y ROSA DEL CARMEN BLANDÓN MOSQUERA contra RODRIGO LENIS SUCERQUIA y la SOCIEDAD ANDINA DE CONSTRUCCIONES Y ASOCIADOS S.A., y como llamado en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA-, únicamente en cuanto no declaró la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra Sociedad Andina de Construcciones y Asociados S.A. en relación con el empleador Rodrigo Lenis Sucerquia, en el pago de las condenas impuestas.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

PRIMERO. ADICIONAR el numeral 1.1. de la sentencia proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó el 8 de mayo de 2015, en el sentido de DECLARAR a la SOCIEDAD ANDINA DE CONSTRUCCIONES Y ASOCIADOS S.A., solidariamente responsable de las condenas impuestas a RODRIGO LENIS SUCERQUIA en favor de los demandantes ROSA DEL Radicación n.° 74538 53 CARMEN BLANDÓN MOSQUERA, JERSON ANDRÉS BLANDÓN TAPIA, JHON DANI BLANDÓN TAPIA.

SEGUNDO: DECLARAR que la llamada en garantía Aseguradora de Fianzas S.A. -Confianza-, debe responder por la condena en contra de la SOCIEDAD ANDINA DE CONSTRUCCIONES Y ASOCIADOS S.A., de acuerdo con los términos de la póliza de cumplimiento 05 CU030278.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.