CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación Rad. Nº 43983 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 519- 2013 Radicación No. 43983 Acta No. 23 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JANETH CERVANTES CEDEÑO contra la sentencia de 31 de agosto de 2009, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada demandante convocó a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa a la casación, de que se declare la existencia de relación laboral con la demandada, en condición de trabajadora oficial, entre el 3 de abril de 1995 y el 25 de junio de 2003, la cual fue terminada unilateralmente y sin justa causa por la entidad empleadora.
Así mismo, que es beneficiaria por extensión de la convención colectiva vigente, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social. En consecuencia, se condene al Instituto al pago de la reliquidación de salarios, cesantías, intereses a las mismas, auxilio de transporte, prima legal de Navidad, vacaciones, primas de servicios, técnica y de vacaciones, dotaciones, indemnización por despido injustificado, indemnización por mora y en subsidio de ésta indexación, pago de cotizaciones a la seguridad social en pensiones y en subsidio, reintegro por aportes a salud y pensiones, reintegro por pago de primas por concepto de pólizas de seguros de cumplimiento, y subsidio familiar.
Como apoyo de su pedimento indicó la demandante que se vinculó al Instituto mediante varios contratos de prestación de servicios entre el 3 de abril de 1995 y el 25 de junio de 2003, los cuales tuvieron por objeto la prestación de servicios personales como Profesional Universitario –Subgerente Administrativo de la Clínica del Norte de propiedad de la convocada a proceso, en Puerto Tejada - Cauca.
La labor encomendada la desempeñó personalmente, de manera subordinada, recibía órdenes y cumplía horario, percibía como retribución el pago mensual acordado en cada uno de los mencionados contratos. En la realidad se trató de una verdadera relación laboral, toda vez que concurren los elementos esenciales que la caracterizan. El vínculo contractual fue terminado unilateralmente y sin justa causa por la entidad empleadora.
Presentó reclamación administrativa el 29 de noviembre de 2005, la cual fue resuelta negativamente mediante Oficio DJN-UAL N° 2344 de 24 de febrero de 2006. 2.- El Instituto en la contestación de la demanda negó la mayoría de los hechos o dijo que no tenían la calidad de tales, admitió que hubo reclamación administrativa y que fue denegada.
Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la actora estuvo vinculada a la entidad mediante varios contratos de prestación de servicios, de conformidad con el estatuto de contratación estatal, como trabajadora independiente; no estuvo sometida a subordinación sino que simplemente se le daban instrucciones de carácter general a fin de cumplir el objeto del contrato, sin que el horario constituya elemento de dependencia. Adicionalmente, los servicios se prestaron de manera interrumpida y discontinua.
Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, ausencia total y absoluta de relación laboral y de prestaciones sociales, cobro de lo no debido, vinculación mediante contrato administrativo de prestación de servicios, principio de dirección, confianza y control estatal de los servicios públicos, prescripción de la acción, compensación, entre otras. 3.- Mediante fallo de 24 de octubre de 2008, el Juzgado de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Popayán, declaró la existencia de contrato de trabajo entre el 3 de abril de 1996 y el 30 de noviembre de 2003.
Condenó al Instituto al pago de varias acreencias laborales entre ellas salarios dejados de percibir, cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios, primas convencionales, vacaciones, todo por valor de $45’986.336,oo. Impuso indemnización moratoria a razón de $72.907,53 diarios, a partir del 1° de marzo de 2004 y hasta cuando se verifique el pago total de la obligación. Ordenó a la entidad demandada reajustar el valor de los aportes a la seguridad social, conforme a lo realmente devengado por la trabajadora.
Absolvió de las demás pretensiones. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por las partes conoció el Tribunal Superior de Popayán, que mediante fallo de 31 de agosto de 2009, modificó el del Juzgado en el sentido de fijar los extremos inicial y final de la relación laboral, respectivamente, en el 3 de abril de 1995 y 26 de junio de 2003.
Revocó los numerales segundo y tercero, y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos laborales exigibles hasta el 28 de noviembre de 2002. Gravó al Instituto con las siguientes sumas de dinero: $4’315.932,10 como reajuste salarial; $3’111.844,70 por cesantías; $2’966.029,50 por concepto de prima de Navidad; y $1’720.605,20 por compensación de vacaciones, “sumas que se pagarán indexadas desde el 26 de junio de 2003, hasta el día de pago efectivo”.
Absolvió de la indemnización moratoria y confirmó la sentencia apelada en todo lo demás. En lo que interesa a la casación, el Juzgador de segundo grado señaló que ninguna de las pruebas que obran en el plenario, permite afirmar que las labores desempeñadas por la demandante a favor del Instituto se desarrollaron sin subordinación ni dependencia, por lo que opera la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, “siendo a la parte demandada a quien le correspondía la carga de la prueba para desvirtuarla”.
Entonces, “sí cabe declarar la existencia del contrato realidad demandado, pero bajo las precisiones antes realizadas”. Esto es, que con la escisión del Instituto cambió la naturaleza de los servidores públicos como lo dispuso el Decreto 1750 de 2003, por eso, en principio, los trabajadores oficiales pasaron a ser empleados públicos. Habida cuenta que “en la relación laboral que se estudia, se dio la incorporación automática de la demandante a la ESE ANTONIO NARIÑO y que no era ya servidora del ISS, sino de la Empresa Social del Estado, quien ocupó la calidad de entidad empleadora hasta la finalización de dicha relación, por lo que mal podría cuestionarse al ISS sobre la forma de terminación del contrato realidad y las consecuencias que de él se derivan, al no ser empleador de JANETH CERVANTES CEDEÑO, y/o aplicarse la cláusula quinta de la convención colectiva …”.
Precisó el sentenciador Ad quem que “para cualquier controversia surgida antes del 26 de junio de 2003, es el juez ordinario laboral el competente para dirimirla; para las reclamaciones que correspondan a extremos posteriores a dicha fecha, deben ser formuladas y falladas por la jurisdicción contencioso administrativa …”. En lo que atañe al tema de la indemnización moratoria manifestó que “no es viable en este caso condenar al ISS al pago de la indemnización moratoria reclamada porque esta indemnización surge por el no pago de las prestaciones sociales al trabajador en forma oportuna, no por la terminación injusta del contrato o porque existe o no BUENA FE en el actuar del ISS”.
Agregó que “Por cuanto la a quo fundamentó su decisión en una sentencia que expidió esta misma Corporación, es preciso aclarar aquí que esta Sala ha fallado conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, quien señala que lo manifestado por la parte actora, no destruye la conclusión del ad quem, en el sentido de considerar que la parte demandada (ISS), actuó de buena fe y, por consiguiente, no es merecedora de la indemnización moratoria”.
Posteriormente citó el Juzgador apartes de las sentencias de esta Corte de 20 de junio de 2001, rad. N° 15.838 y 8 de abril de 2008, rad. N° 29999. En cuanto a la convención colectiva dijo el Juzgador que no era aplicable en este caso, por cuanto no se acreditó “que el sindicato negociador agrupe por lo menos a la tercera parte de los trabajadores del ISS., exigencia que establece el artículo 471 del C. S. T. y S. S., para hacer extensiva dicha normatividad a la demandante”.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente el fallo gravado, en cuanto revocó los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia del A quo, y que en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.
Con tal propósito formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta “a causa de la indebida aplicación de los artículos 1, 3, 10, 16 y 17 de la ley 6 de 1945; 4, 12, 18, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 37, 38, 47, 48, 51 y 52 (modificado por artículo 1° del decreto 797 de 1949) Decreto 3135 de 1968 art. 5° conllevó a la violación de los artículos 53 de la Constitución y 23 del C. S. T.; artículo 1° del Decreto 2127 de 1945;
Decretos 1335 de 1990 como violación e medio, que conllevó a infringir los artículos 13 y 53 de la Constitución”. Denuncia como errores manifiestos de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe cuando contrató sucesivamente a la demandante bajo la forma jurídica de contrato administrativo de prestación de servicios, y por consiguiente no es merecedora de la indemnización moratoria. 2.
No dar por demostrado a pesar de estarlo que la demandada actuó de mala fe al encubrir la relación laboral para eludir el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales y convencionales debidos a la actora”. Los anteriores desatinos fácticos tuvieron origen en la falta de apreciación y/o errónea apreciación del oficio de asignación de funciones y de horario a la actora (fls. 7 a 11); oficio SC19DSF-FJ 0064 suscrito por el asesor jurídico del área financiera Seccional Cauca (fls, 73 a 78); los testimonios de Martha Aurora Giraldo y Angélica Vera (fls. 85 a 94); contratos de prestación de servicios (fls. 99 a 190).
En el desarrollo asevera el censor lo siguiente: “Los errores planteados los hago consistir en que el Tribunal no dar por (sic) existente la MALA FE del empleador, argumentando como motivación para tal conclusión que lo manifestado por la parte actora, no destruye la conclusión del ad-quem, en el sentido de considerar que la parte demandada I. S. S. ACTUÓ DE BUENA FE y, por consiguiente, no es merecedora de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA; tal apreciación es desacertada toda vez que del conjunto documental aportado al plenario se puede concluir claramente que el vínculo era de carácter laboral, que existió permanente subordinación, recibía ordenes en forma permanente, que los contratos fueron sucesiva y continuamente renovados para ejercer las mismas funciones y que siempre durante el vínculo que se mantuvo durante mas de ocho años suscribiéndose múltiples contratos de plazo definido estaban disfrazando la relación labora para no reconocer ni pagar los salarios ni las prestaciones sociales legales y convencionales a que tienen derecho sus similares de la planta global del I. S. S. vinculados por contrato de trabajo a termino indefinido que ejercían e mismo cargo.
Las pruebas están indicando la subordinación y la poca o nula autonomía del actor en la prestación de sus servicios, tal como se puede leer en los oficios de asignación de horarios y de funciones folios 7-11 del cuaderno 1. La misma ley establece cómo desvirtuar la buena fe porque para los trabajadores oficiales el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 determina la presunción del contrato de trabajo que debe destruir el empleador, y de igual modo el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, lo cual en ningún momento hizo la demandada; dado que la misma desplegó unas conductas desde el comienzo de la relación laboral para derruir esa presunción, que no logró, puesto que elaboraba propuestas u ofertas de servicios para la firma de la actora, con desistimiento de cualquier cobro de prestaciones sociales, incluyó cláusulas en los contratos de ausencia total de prestaciones, la hizo comprar pólizas y afiliarse al régimen de seguridad social como trabajadora independiente y liquidó en ceros cada contrato, con lo cual se puede determinar esa mala fe patronal.
Debe analizarse que la conducta del empleador al omitir el pago de los derechos laborales a su trabajador se encuentra acreditada en el juicio, a través de las pruebas aportadas al plenario que guardan relación con el comportamiento del empleador al liquidar sendos contratos con notas de encontrarse, ‘a paz y salvo por todo concepto’ y que ‘no habrá lugar a reclamación posterior alguna’, siendo que dichos contratos por termino o plazo definido se renovaban después de cada subsiguiente liquidación (Fls. 99 a 190) y previa presentación de nueva oferta para continuar prestando los mismos servicios que conllevaba la suscripción contractual en forma continua y sucesiva hasta terminar el último de los contratos de prestación de servicios que intempestivamente dejó de renovar, aspecto no refutado ni encontrándose en el plenario una sola prueba del proceso para concluir en la buena fe de la demandada”.
El opositor esgrime que el cargo no obstante estar orientado por la senda indirecta, buena parte de sus demostraciones están fundadas en argumentaciones jurídicas, y las que sí se ciñen a dicha vía, no son suficientes para demostrar que el Tribunal incurrió en un error de hecho, y menos aún con la connotación de manifiesto, al calificar la conducta de la demandada de buena fe.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 48 y 49 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada como empleadora y no como administradora del régimen de prima media.
Advierte la Sala la impropiedad en que incurre el impugnante al acusar los mismos medios de prueba como apreciados con error o preteridos en el fallo gravado, lo cual resulta un contrasentido, pues un determinado elemento de convicción no puede ser valorado y a su vez pasado por alto en la labor intelectual que efectúa el Juzgador al formar su convencimiento; y por tratarse la casación de un recurso rogado, quien pretende destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia debe caracterizarse por la precisión en sus argumentos y no exponerlos de manera ambigua para que sea el Tribunal de casación quien elija el camino a seguir en el estudio del fallo, toda vez que está descartada en esta sede la actuación oficiosa de la Corte.
De todas maneras, en la sustentación no es acertado tampoco el recurrente, pues no indica respecto de cada uno de los documentos acusados, lo que ellos demuestran contrario a lo concluido por el Tribunal, sino que elabora una serie de argumentos de manera genérica haciendo una interpretación personal de lo que el conjunto probatorio en su sentir evidencia respecto del comportamiento de la entidad demandada en relación con el no pago de acreencias laborales, lo que convierte ese escrito en un alegato de instancia y descarta la demostración de un yerro evidente de valoración probatoria con la virtualidad de destruir la presunción de legalidad y acierto que se itera, reviste a la sentencia de segundo grado.
Referente a la prueba testimonial, que fue la única respecto de la cual se precisó la acusación como no apreciada, en principio no es apta para estructurar yerro fáctico en casación laboral con arreglo al artículo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en prueba calificada lo que aquí no acontece. Así las cosas, el censor desatendió lo normado en el literal b) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que prescribe: “b) En caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió”.
Pero aún si se dejaran de lado las fallas de técnica remarcadas, de todos modos la acusación no tendría vocación de prosperidad, pues como lo ha definido la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el Instituto de conformidad con el Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió –no se discute que la demandante continuó prestando servicios a la E.S.E. Antonio Nariño-, la relación laboral no termina por expresa disposición legal y no es procedente la condena a indemnización moratoria, toda vez que se trata de una acreencia exigible a la finalización del vínculo laboral.
En sentencia de 4 de abril de 2006, rad. N° 26895, dijo la Corporación: “La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.
En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral”.
Por las razones anteriores, se desestima el cargo. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía directa, “por INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 471 del C. S. T., del artículo 43 del Decreto 2127, artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, que conllevó a la violación de los artículos 53 de la Constitución y 23 del C. S. T.”. En la demostración, argumentó el recurrente que la violación de la norma legal se presenta en este caso cuando entendidamente rectamente la norma, en su alcance y significado, el fallador de segunda instancia no le da aplicación. Agrega que: “No puede ser más desafortunada la indebida interpretación de la norma por parte del tribunal en este aspecto para no dar aplicación a la previsión contenida en el artículo 471 del C. S. T. y por ende otorgar los beneficios de la Convención Colectiva de trabajo, por cuanto, obra en el expediente, copia integra de ella (fls. 20-100) y de su nota de depósito (fl.20).
“En el texto de dicha convención, claramente se estableció en su articulo 3° que SERIAN BENEFICIARIOS LOS TRABJADORES (sic) OFICIALES VINCULADOS AL I.S.S. QUE FUERAN AFILIADOS AL SINDICATO NACIONAL DE TRABJADORES (sic) DE LA SEGURIDAD SOCIAL, O LOS QUE SIN SERLO NO RENUNCIEN EXPRESAMENTE A LOS BENEFICIOS CONSAGRADOS EN LA CONVENCIÓN, disposición que tuvo explícitamente como fundamento legal el artículo 471 del C. S. T.; y el reconocimiento expreso de la representación mayoritaria por parte del I. S. S; por tal motivo, al hoy declararse la existencia de una verdadera relación laboral a la demandante con la calidad de trabajadora oficial, tal declaración debe hacerse con plenitud, de los derechos que a sus pares les fueron otorgados en virtud de la existencia del contrato de trabajo, que se asume a termino indefinido y de la convención colectiva de la cual fueron beneficiarios”.
El replicante sostiene que esa acusación se encauza por la vía directa y sin embargo, se acude al texto del artículo 3° de la convención colectiva de trabajo la cual es una prueba del proceso. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Al igual que en la anterior, incurre el censor en esta acusación en graves desatinos de técnica que imposibilitan su estudio de fondo.
El cargo que se dice construido por la vía directa, además de ser contradictorio pues se acusa la misma norma por infracción directa e interpretación errónea, se sustenta con argumentos propios del sendero fáctico, por cuanto se alude a cláusulas convencionales cuando sabido es que la convención colectiva para efectos del recurso extraordinario es una prueba del proceso.
También se refiere el censor impropiamente a la certificación expedida por el Presidente del Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social, para demostrar que la demandante no renunció a los beneficios de la convención colectiva, cuando esta clase de discusiones se excluyen de una acusación de puro derecho donde sólo son de recibo planteamientos de estirpe jurídica.
Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.
Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.
Se desestima la acusación. Costas en casación a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 31 de agosto de 2009, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso promovido por JANETH CERVANTES CEDEÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 16