CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67903 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5189-2019 Radicación n.° 67903 Acta 42 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, como sucesora procesal del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró LUIS JIMÉNEZ ANAYA a la recurrente, a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a la NACIÓN MINISTERIO DE INDUSTRIA Y TURISMO.

I.

ANTECEDENTES LUIS JIMÉNEZ ANAYA demandó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a la NACIÓN MINISTERIO DE INDUSTRIA Y TURISMO, para que se condenara a reliquidar el valor de la primera mesada pensional, indexada de acuerdo al IPC, entre la fecha de terminación del vínculo laboral y aquella en la que le fue reconocida la prestación; el pago de las diferencias causadas entre lo que le fue pagado y lo que debió percibir, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios, lo que resultare probado en el proceso y las costas.

Narró, que laboró para Álcalis de Colombia - ALCO Ltda., del 18 de octubre de 1971 al 28 de febrero de 1993, fecha en que se dio por terminado el vínculo laboral, por liquidación definitiva de la empresa; que mediante Resolución n.° 000729, le fue reconocida pensión de jubilación convencional, a partir del 7 de noviembre de 1999; que en la liquidación de su prestación no se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, que fue de $487.746 mensuales, pues se le liquidó « una mesada pensional de $381.110 »; que no se indexó la primera de estas, teniendo en cuenta la fecha de finalización del vínculo laboral y la del reconocimiento pensional (f.° 1 a 3 y 43, cuaderno del Juzgado).

La NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban por no haber sido empleador del demandante, no haber expedido la resolución con la que se otorgó su pensión y no ser la entidad del reconocimiento, ni de la liquidación pensional. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de, « no se agotó la vía gubernativa frente a este Ministerio », inexistencia de la relación laboral, « inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda », improcedencia de la pretensión de los intereses moratorios y la aplicación de la fórmula de la indexación vertida en la sentencia CC T-098-2005, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la genérica (f.° 58 a 69, ibídem ).

El FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA se opuso a las pretensiones, aceptó el vínculo laboral, los extremos temporales y el reconocimiento de la pensión convencional, precisando que esta era compartible con la del ISS. Negó, que para la liquidación de mesada no se hubiera tenido en cuenta el promedio de lo devengado en el último año y, en relación con la indexación de la primera mesada, dijo que era una apreciación de personal del demandante.

Propuso como excepciones de fondo, las de falta de derecho para pedir o inexistencia de las obligaciones pretendidas, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y pago (f.° 72 a 78, ib ). La NACIÓN - MINISTERIO DE INDUSTRIA Y TURISMO, se opuso a las pretensiones, aceptó la existencia de la relación laboral entre el demandante y Álcalis de Colombia Ltda., sus extremos, el reconocimiento de la prestación, en cuantía de $381.110, a partir del 7 de noviembre de 1999 y hasta el mismo mes y día del 2006, cuando cumplió 60 años de edad y que el salario sobre el cual se liquidó la prestación fue de $487.746.

Manifestó que no le consta si la primera mesada pensional se liquidó de acuerdo al IPC. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y buena fe (f.° 112 a 133, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el 25 de mayo de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de no agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de relación laboral, improcedencia de pretensión de intereses moratorios, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago, cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de la obligación, buena fe, y DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la de prescripción, impetrada por las entidades demandadas, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a las entidades demandadas NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO, NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer y pagarle al demandante LUIS JIMÉNEZ ANAYA su pensión real de $1.165.533,71, debidamente indexada, debiendo en consecuencia pagarle las diferencias causadas solo desde el 24 de agosto de 2008, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ABSOLVER a las entidades demandadas de todas las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Por ser la parte demandada la NACIÓN, no hay lugar a condena en costas. […] (CD de f.° 172, en relación con el acta de f.° 170 a 171, ib ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de diciembre de 2013, al resolver la apelación del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y, surtir la consulta a favor de la NACIÓN MINISTERIO DE INDUSTRIA Y TURISMO, decidió: 1° MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena el 25 de mayo de 2012, para en su lugar ABSOLVER al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las condenas impuestas, según las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente proveído. 2° CONFIRMAR en el resto de sus partes la sentencia apelada y consultada, según las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente proveído. […] Indicó, que debía determinar: i) si al demandante le asistía derecho a la indexación de la primera mesada pensional y, de ser así, si fue liquidada conforme la Ley; ii) si el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO debía ser exonerado del pago de la prestación; que, en ese contexto, el marco jurídico de su decisión estaría integrado por las sentencias CSJ SL, 20 may. 2009, rad. 35625;

CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, más los artículos 14 de la Ley 100 de 1993; 1° y 2° del Decreto 805 del 2000; 4° del Decreto 2601 de 2009, que adicionó un numeral al anterior. Precisó, que la apelación de FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, giró en torno a la improcedencia de la indexación de la base salarial de la pensión del demandante y, la del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en la ausencia de su responsabilidad en el reconocimiento de la prestación. Señaló, que según el documento de f.° 134 a 138 del cuaderno principal, Álcalis de Colombia Ltda., le reconoció al señor Jiménez Anaya una pensión de jubilación convencional del 7 de noviembre de 1999, al mismo día del año 2006; que la primera mesada fue liquidada sobre el 75 % del salario con el que se liquidaron las prestaciones sociales, lo que arrojó una suma de $381.110; que el contrato laboral finalizó el 28 de febrero de 1993 y la prestación fue reconocida el « 7 de noviembre de 2006» (f.° 137 ib ); que, en consecuencia, entre la fecha del último salario devengado y la de liquidación de la pensión, este tuvo detrimento por la devaluación de la moneda, que da lugar a la indexación de su base salarial.

Sostuvo que, conforme a la jurisprudencia laboral, la indexación de la primera mesada pensional es aplicable a prestaciones legales y extralegales, para lo cual debe tenerse en cuenta la siguiente fórmula: […] VA = VH x IPC Final /IPC Inicial Donde: VA= IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Que aplicada al caso, así: $381.110 (f.° 135, cuaderno principal), por el IPC del año 2006 (cuando se reconoció la pensión), dividido por el IPC inicial, es decir, el vigente a la fecha de terminación del contrato de trabajo, el IBL correspondería a $1.801.805, el cual, al ser multiplicado por la tasa de reemplazo del 75 %, daría como primera mesada pensional la suma de $1.351.164, que era superior a la establecida en primera instancia; que, para no hacer más gravosa la situación de la « NACIÓN », quien fue única apelante, se mantendría dicha decisión. Expuso, que: i) conforme al artículo 1° del Decreto 805 de mayo 8 del 2000, la « NACIÓN » asumió las obligaciones pensionales a cargo de Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación, respecto de las personas que figuraban en el cálculo actuarial aprobado por la Superintendencia de Sociedades, correspondiente a la vigencia de 1998; ii) que según el artículo 2° del citado decreto, modificado parcialmente por el n.° 2601 del 2009, el pago de las mesadas pensionales, que correspondían al pasivo pensional correspondiente a los ex trabajadores incluidos en el cálculo inicial asumido por la Nación, en virtud de los Decretos 805 del 2000 y 1578 del 2001 y, en el cálculo complementario asumido por el IFI en liquidación, en virtud del Decreto 637 del 2007, sería asumido por la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, siempre y cuando se cumplieran los siguientes requisitos: a) que se apruebe el cálculo actuarial complementario por parte del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el cual debe contener las obligaciones determinadas por Álcalis de Colombia en Liquidación, que no fueron incluidas en el cálculo inicial a cargo de la Nación y, b) que se entregue por parte de esa empresa, al administrador FONPEP, el archivo o plano de la nómina de pensionados con todos los datos correspondientes; iii) que al tenor del artículo 4° del Decreto 2661 del 2009, vigente a la fecha de presentación de la demanda, que adicionó el artículo 6° del Decreto 805 del 2000, Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación, cedería al MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO su posición litigiosa en los procesos que aún se encontraran en curso, después del cierre definitivo de la entidad, lo cual se formalizaría mediante un acta que los relacionara, previa auditoria y entrega de los soportes documentales; iv) que los últimos, se incluirán en el contrato de fiducia mercantil, « su seguimiento y la constitución de una cuenta exclusiva para el manejo de los recursos de que trata el numeral 3° del artículo 10° del Decreto 637 de 5 de marzo del 2007 ».

De ahí, que concluyó: […] el MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO debe responder junto con el demandado FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES, por las deudas pensionales a cargo de Álcalis, pero la intervención del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO se limitará a transferir los recursos pertinentes a Álcalis para que efectué el pago de dichas obligaciones.

Que, « el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DESARROLLO ECONÓMICO no está llamado a responder por las deudas pensionales a cargo de Álcalis », por lo que debía modificar la primera decisión, para absolverlo de las condenas impuestas (CD de f.° 28, en relación con el acta de f.° 25, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, hoy UGPP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia y, en sede de instancia, revoque la de primer grado. Subsidiariamente solicita que se « case parcialmente» la sentencia impugnada, en cuanto « ordenó indexar la mesada inicial, con un salario promedio mensual de $487.746», para que, en sede de instancia « revoque la decisión condenatoria y en su lugar se imponga la condena sobre un salario legal de $302.316» (f.° 10 a 11, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados.

1. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 48, 53, 55, 150 de la CN, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 8° de la Ley 171 de 1961; 14, 36, 133, 151 de la Ley 100 de 1993; 1°, 4°, 18, 19, 20, 260, 467, 468 del CST; 145 del CPTSS y 1502, 1603, 1627 del CC.

Señala, que en las sentencias CSJ SL, 18 ag. 1999 y la CSJ SL, 13 nov. 1991 rad. 4486, se reconoció la existencia de un vacío legislativo sobre la indexación y, a partir de las sentencias CC C-862-2016, CC SU-120-2003 y CC C-185-2002, se advierte un cambio jurisprudencia, en el que se acepta su procedencia; que, sin embargo, « no existe ausencia de norma aplicable ni omisión legislativa », que permita acudir a la equidad para indexar la pensión, en razón a que esta tiene origen convencional, es decir, las partes pactaron las condiciones para su pago, sin que se haya incluido esa figura, por lo que no podía el Tribunal desconocer la voluntad negocial en las relaciones obrero – patronales, garantizadas en el artículo 55 de la CN, conforme se expuso en el salvamento de voto a la sentencia CSJ SL, 1° ag. 2006, rad. 28504.

Dice, que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, dieron aplicación a los artículos 48 y 53 de la CN y al principio de equidad para llenar el vacío legislativo sobre la indexación, bajo el argumento de que los recursos para adquirir la pensión deben mantener su poder adquisitivo; que no está de acuerdo con esa línea jurisprudencial, por lo que pide « se reexamine […] y se acoja el criterio anterior», pues con ella se está vulnerando « el principio de voluntad en las convenciones colectivas », en tanto no puede ser modificados los requisitos y porcentajes establecidos, sin el concurso de las partes.

Añade, que se interpretó erróneamente el artículo 1603 del CC, en razón a que las pensiones convencionales, producto de ejercicio de la voluntad de aquellas, amplían el marco de los requisitos consagrados en la ley y establecen nuevas condiciones en las relaciones laborales, que atienden a las capacidades económicas del empleador, que no pueden ser desconocidas posteriormente, obligándolo a reconocer prestaciones en términos distintos a los inicialmente pactados, según lo expuesto en el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022.

Afirma, que se vulneraron los artículos 48 y 53 de la CN, pues el primero indica que la ley es la que define los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo y, el segundo, dice que es deber del congreso expedir el estatuto del trabajo, obligación que no se cumplió respecto de los trabajadores contemplados en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, que al entrar a regir la Ley 100 de 1993 no tenían relación laboral vigente y, a quienes se les debía cancelar la pensión de acuerdo a dicha normativa.

Manifiesta, que el principio de solidaridad de la seguridad social alude a las responsabilidades compartidas entre patrono, empleado y Estado, por lo que fue vulnerado en la sentencia, en razón a que recargó en el empleador toda la responsabilidad; que aunque la Constitución indica que los recursos para pensiones deben mantener su poder adquisitivo, no se definen los medios ni mecanismos para ello, especialmente a los cobijados por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, ni a los de las convenciones colectivas, según se indicó en la sentencia CC C-043-2003; que conforme los artículos 48, 53 y 150 de la CN, es deber del Congreso reglamentar la indexación para ese grupo de trabajadores; que la teleología del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y la del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son diferentes, por lo que no es admisible acudir a la analogía o a la favorabilidad; que la finalidad del CST es lograr la justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores (f.° 9 a 15, ibídem ). 1.

CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que, dada la senda elegida, son hechos incontrovertidos, los siguientes: i) que Álcalis de Colombia Ltda. reconoció al demandante una pensión de jubilación convencional; ii) que tuvo como salario base de liquidación el último devengado en 1993, anualidad en que fue despedido; iii) que, en consecuencia, la mesada pensional liquidada por la entidad, correspondió al 75 % de dicho salario, equivalente a la suma de «$381.110 »; iv) que el disfrute del derecho, ocurrió a partir del 7 de noviembre de 1999 hasta igual fecha de 2006.

De donde, corresponde a la Corte determinar si el Colegiado incurrió en interpretación errónea de la normativa de la proposición jurídica, al otorgar la indexación de la primera mesada pensional a una prestación extralegal. Al respecto, resalta la Sala que el tema ya ha sido decantado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9445-2015; CSJ SL4982-2017 y CSJ SL359-2018, en el sentido que procede la indexación, actualización o corrección monetaria de la base económica de la pensión de jubilación, sin distinción de la « […] época de causación, naturaleza jurídica, estatuto de creación, riesgo amparado o cualquiera otra diferencia que antaño produjera tan sutiles pero discutidas divergencias ».

En efecto, en la sentencia CSJ SL4982-2017, se señaló: Para resolver la acusación, basta señalar que esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual;

(ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

Y en la sentencia CSJ SL359-2018, precisó que: En principio debe señalarse que luego de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, los principios en que se cimienta el ordenamiento jurídico han variado sustancialmente, puesto que toma suma importancia el principio de igualdad, debido a que así lo consagran los artículos 2° y 13 de la Constitución Política, así como el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Es claro, para lo que atañe al recurso extraordinario, que la pensión que ocupa la atención de la Sala fue reconocida en vigencia de la actual Constitución Política, sin perderse de vista que la Corte a partir de la decisión del 20 de abril de 2007, radicación 29470, reiteradamente ha admitido la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación sin hacer distinción entre el origen de la prestación, es decir si tiene naturaleza legal o extralegal.

Viene a ser punto cardinal del citado criterio jurisprudencial la necesidad de actualizar el salario base utilizado para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación, es decir, que con ocasión del tiempo el ingreso base se envilece y deprecia generando un perjuicio en caso de ser mantenido constante como parámetro económico para cuantificar una prestación periódica a futuro.

Empero, se itera este criterio sin perjuicio de la naturaleza u origen de la prestación. Así mismo, frente a la improcedencia de la corrección monetaria de las pensiones convencionales a que alude el recurrente, bajo el argumento de la prevalencia de la voluntad de las partes contratantes en el acto fuente del derecho, en la misma decisión se recordó, que esta Corporación, en sentencia CSJ SL3264-2014, precisó que no existe ninguna razón válida para diferenciar entre quienes se pensionan con base en la ley y quienes lo hacen con fundamento en normas extralegales, pues lo cierto es que la devaluación constante del valor de la moneda, como fenómeno macroeconómico, afecta por igual a todo tipo de pensionados, sin excepción alguna o discriminación en cuanto a la fuente formal de origen de la prestación o momento de causación, en los siguientes términos: Para la Corte es claro, que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual, esto es, tanto las legales como las voluntarias o convencionales, sino también a las causadas con anterioridad o posterioridad a la Constitución de 1991, pues si bien es cierto la Corporación venía limitando de tiempo atrás la viabilidad de aplicar la corrección monetaria solo a las pensiones que se causen con anterioridad a la Constitución de 1991, a partir de la sentencia CSJ SL736 -2013, se amplió dicho criterio a todas las prestaciones económicas de cualquier naturaleza jurídica sin importar la fecha de causación, en cuanto allí se precisó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. […] En el sub judice y con fundamento en el criterio que actualmente viene adoptando la Sala, la indexación de la primigenia mesada pensional que reclamó la actora se torna procedente, toda vez que su desvinculación al servicio de la entidad demandada se produjo el 10 de junio de 1999 y el cumplimiento de la edad el 25 de diciembre de 2005 y, por ende, era menester actualizar el salario que devengaba el trabajador en la primera de las fechas citadas para traerlo al momento en que llegó a los 50 años de edad, tal como con acierto lo dedujo el sentenciador de alzada.

Argumentos que, a su vez, fueron reiterados en la sentencia CSJ SL12855-2016, los cuales resultan aplicables al presente caso y son suficientes para concluir que no se equivocó el Tribunal al confirmar la actualización de los salarios base de liquidación de la pensión convencional ordenada por el Juez de primer grado, en tanto el señor Jiménez Anaya se desvinculó del Álcalis de Colombia Ltda. el 28 de febrero de 1993 y su pensión fue reconocida, a partir del 7 de noviembre de 1999, por lo que el tiempo comprendido entre estas dos fechas le trajo necesariamente consecuencias nocivas al valor económico de su prestación, que deben corregirse a través de la actualización de su base salarial.

En consecuencia, el cargo no prospera, pues el Colegiado no incurrió en interpretación errónea de la normativa acusada, sino que, por el contrario, su intelección se ajusta a la jurisprudencia de la Corte, que no hay motivos para variar, como lo reclama la acusación.

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 48, 53 y 128 de la CN; Ley 90 de 1946; artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 12, 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 de 1994; 45 del Decreto 1748 de 1995; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. En no dar por demostrado estándolo que al demandante se le otorgo pensión convencional del 07 de noviembre de 1999, al 07 de noviembre del 2006, mediante Resolución n.° 00729 del 16 de febrero del 2001. 2. En no dar por demostrado estándolo que al demandante se le había reconocido pensión de vejez a cargo del I.S.S. según Resolución n.° 018525 del 31 de octubre del 2009. 3.

En no dar por demostrado estándolo que la pensión de vejez a cargo del I.S.S. ahora Colpensiones, de la Resolución n.° 018525 del 31 de octubre del 2009 era de naturaleza de compartida, y como tal la demanda FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, solo está obligada al pago del mayor valor si lo hubiera. 4. En no dar por demostrado estándolo, que para 7 de noviembre del 2006, cuando el demandante, adquirió el derecho a la pensión de vejez, no quedó un mayor valor a cargo de la demandada FONDO DE PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. 5.

En no dar por demostrado que las diferencias causadas a partir del 24 de agosto de 2008 a cargo del I.S.S. ahora Colpensiones en virtud de la subrogación y no a cuenta del FONDO DE PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. Los cuales fueron consecuencia, dice, de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1. De la Resolución n.° 18525 del 31 de agosto del 2009, del Seguro Social que resolvió reconocer pensión de vejez al demandante Luis Jiménez Anaya (folios 20 a 24 del cuaderno principal). 2.- De la Resolución n.° 00729 del 16 de febrero del 2001 de Álcalis que le otorgó pensión convencional del 07 de noviembre de 1999 al 07 de noviembre (folio 6 al 9 del cuaderno principal). 3.-De la certificación de la Coordinadora del Grupo de Recursos Humanos del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, en que se señala que para el 7 noviembre del 2006, fecha en la que el I.S.S. reconoció la pensión de vejez, no quedó un mayor valor a cargo de la entidad pagadora (folios 197 y 198 cuaderno principal). 4.- De la contestación de la demanda que obra a folio 72 a 77 del principal.

Afirma, que el Tribunal se limitó a estudiar la procedencia de la indexación de la pensión reconocida al actor, por medio de la Resolución n.° 000729 de 2001, ignorando que el ISS, mediante la n.° 18525 de 2009, le otorgó, a partir del 7 de noviembre de 2006, la pensión de vejez, por cumplir los requisitos exigidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 (f.° 99, ibídem ); que, en consecuencia, su obligación pensional quedó subrogada.

Precisa que, si el Juzgador de segundo grado « hubiese observado» la Certificación del 7 de noviembre de 2006, obrante a f.° 197 y 198 del cuaderno principal, habría llegado a la conclusión, que quedó exonerada del pago de mayor valor de la mesada pensional, porque el ISS, itera, subrogó la totalidad de la obligación; que tampoco consideró que el reclamante reunió los requisitos de la pensión de vejez antes de la sentencia de primer grado, confirmada en su proveído, por lo que correspondía la declaración de compartiblidad planteada desde la réplica a la demanda y, por tanto, la prosperidad de las excepciones propuestas, porque, conforme a los artículos 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 de 1994, las pensiones reconocidas por Álcalis de Colombia Ltda., son compartibles, por lo que habría lugar solo al pago del mayor valor, si lo hubiere, como también lo informó COLPENSIONES en la Resolución n.° 18525 del 31 de agosto de 2009, de f.° 21 ibídem.

Concluye, que debió imponerse condena también respecto de la citada entidad de seguridad social, pues la pensión a su cargo lo fue entre el 7 de noviembre de 1999 a igual fecha de 2006, en razón a que, según la certificación de la Coordinadora del Grupo de Recursos Humanos del Ministerio de comercio Industria y Turismo, no quedó mayor valor a pagar respecto de la pensión extralegal (f.° 197 a 198, ibídem ), ya que la mesada del sistema fue superior a la convencional, lo que hubiese conllevado a que se declaran probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones, falta de derecho para pedir, cobro de lo no debido o pago (f.° 16 a 18, ib ). 1.

CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque de entrada advierte que el cargo es inestimable, en razón a que se acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en la aplicación indebida de las normas de la proposición jurídica, tras cometer los errores de hecho relacionados con la omisión en la declaratoria de compatibilidad de la pensión indexada, sin que dicho tema haya sido objeto de pronunciamiento por Juez Colegiado, en razón a que su competencia decisoria, ni tan siquiera fue convocada para ese efecto.

Tal afirmación, porque corroborados los argumentos de la apelación, se advierte que textualmente la censura impugnó lo siguiente del primer fallo: Con suma evidencia se concluye de la providencia objeto de este recurso, que el operador judicial de primera instancia no tuvo en cuenta que la indexación de la primera mesada pensional, solo opera en los casos en que expresamente lo determine la ley y en los eventos en que las normas no prevean un mecanismo específico de actualización dineraria, lo que no ocurre en el caso, porque la pensión reconocida al actor está sujeta a unos mecanismos anuales.

Observe señora Juez, que se condena a la entidad que represento a actualizar la base salarial, con el fin de indexar la primera mesada pensional, lo cual no es posible legalmente, por ser la pensión reconocida, por la extinta Álcalis de Colombia, de origen convencional, de conformidad con los artículos 130 y 134 y demás normas concordantes y complementarias de la CCT vigente para la fecha de terminación de la relación de trabajo, la cual es ley para las partes.

Por esa razón se expidió la Resolución n.° 000729 del 16 feb 2001, mediante la cual se reconoció la prenombrada pensión de jubilación convencional, la cual es además de naturaleza compartida con la pensión de vejez reconocida al actor por el ISS, mediante Resolución n.° 018125 del 31 de agosto de 2009, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor de conformidad con la ley.

Así mismo, es conveniente resaltar que el salario devengado por el demandante durante el último año de servicio, se determinó tomando los factores salariales legales conforme lo establece el decreto 1158 de 1994 y demás normas concordantes. De otra parte y por mandato convencional la empresa Álcalis Ltda. solo tenía en materia de factores salariales para la liquidación de pensiones como factor extralegal, la prima de antigüedad, consagrada en el art. 134 de la citada convención colectiva.

A su turno la honorable Corte se ocupó a fondo respecto de la indexación en la sentencia n.° 11818 del 18 agosto de 1999, concluyendo que la indexación de la primera mesada pensional solo opera en los casos en los que expresamente lo determine la ley y en los eventos en que las normas no prevean un mecanismo específico de actualización dineraria, que no ocurre en el caso de autos, porque la pensión reconocida al actor, como repito, se reajustaba anualmente Por lo dicho, señora Juez, solicitó a través de este recurso, ante el ad quem, que se revoque la providencia objeto de este recurso y, en consecuencia, se absuelva al FONDO DE PASIVOS DE FERROCARRILES DE COLOMBIA, de todas las pretensiones de la demanda. […] (minutos 44´10 a 47´35 del CD de f.° 172 del cuaderno del Juzgado).

De ahí, que los argumentos esbozados por el recurrente para cimentar la violación legal sobre la que se discierne, no pueden fundar la impugnación, por tratarse de tópicos que permanecieron inalterados. Al respecto, la Corte, en la sentencia CSJ SL2374-2015, precisó: «En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

De igual modo, en la sentencia CSJ SL14777-2017, expuso: […] Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega y desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS.

Y en la CSJ SL4303-2018, puntualizó: «[ ] no es posible estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación (ver entre otras, las sentencia CSJ SL2888-2018 y CSJ SL2723-2018)». Con todo, si se pasara por alto lo anterior, se advierte que el Tribunal confirmó la decisión de primer grado en lo que concierte con la condena impuesta a la recurrente, pues solo modificó dicha decisión en lo referente a la responsabilidad del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y, en dicha providencia, la primera Juez, en sus consideraciones, hizo expresa mención al carácter compartido de la pensión del demandante, precisando que, ante la imposibilidad de liquidar, en ese estadio procesal, las diferencias pensionales a cargo de la demandada, debido a la ausencia de prueba del valor de las mesadas reconocidas por el ISS, debía imponer la condena respecto de la diferencia entre « lo pagado y lo que corresponde » a la ex empleadora, teniendo en cuenta, como primera mesada pensional, la suma de $1.165.533, a partir del 24 de agosto de 2008, atendiendo la prosperidad parcial de la excepción de prescripción (min 33 a 40´54, ibídem ).

Además, se recuerda, que la Corte tiene adoctrinado que la compartibilidad pensional es un asunto de orden legal, tratándose de pensiones convencionales, salvo cuando las partes expresamente acuerdan la compatibilidad, por lo que, aun sin que, en la resolutiva de las sentencias de instancia, haya quedado señalada tal compartiblidad, la recurrente deberá reconocer el mayor valor que hubiere entre las mesadas debidamente reajustadas y la que haya pagado el ISS.

En efecto, en la sentencia CSJ SL2437-2018, al reiterar las sentencias CSJ SL17085-2017 y CSJ SL8768-2015, la Sala señaló que: «[…] la compartibilidad pensional, en el caso de pensiones de carácter convencional, opera por ministerio de la ley, en aquellos eventos en que el derecho pensional se estructure [ ] con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985».

En síntesis, especialmente por lo primero, el cargo es inestimable. X. CARGO TERCERO Atribuye a la sentencia la violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 48 y 53 de la CN; 8° de la Ley 171 de 1961; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1°, 15, 16, 259 y 260 del CST; el numeral 4° del artículo 1° de la Ley 640 de 2001; 66 de la Ley 446 de 1998; 35 de la Ley 23 de 1991; 1494, 1501, 1502, 1602 y 1618 del CC; 20 y 78 del CPTSS.

Infracción a la que arribó, alude, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que el salario promedio mensual legal del actor era de $302.316 como obra a folio 197 del cuaderno principal. 2. No dar por demostrado estándolo, que el H. Tribunal tomó salario promedio mensual el valor de $487.746, cuando lo correcto era el de $302.316 como obra a folio 197 del cuaderno principal. 4.No dar por demostrado estándolo que solo las horas extras por valor anual de $733.743 y su doceava parte por valor de $ 61.145, y los festivos por valor de $507.926 y su doceava parte por valor de $42.327 hacen parte del salario legal. 5.

No dar por demostrado estándolo que el H. Tribunal, tomó en el salario de base factores con los cuales se liquida la cesantía y no la pensión. Cometidos por la errónea apreciación de, 1. La Resolución 000729 del 16 de febrero de 2001, que obra folios 6 a 9 del cuaderno principal. 2. La liquidación de prestaciones sociales, que obra a folios del 13 a 17 del cuaderno principal. 3.

La certificación de la Coordinadora del Grupo de Recursos Humanos del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, en que se señala que el total del Salario legal del actor es de $302.316, que obra a folio 197 del cuaderno principal. 4. La contestación de la Demanda que obra a folio 72 a 77 del cuaderno principal. 5. Del IPC suministrado por el DANE que obra folio 173 del cuaderno principal.

Dice, que el cargo tiene como objetivo la prosperidad del alcance de impugnación subsidiario, pues no controvierte el reconocimiento del derecho pensional, ni la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, sino la formula aplicada para obtener el valor de la primera mesada pensional, en razón a que el Tribunal no tuvo en cuenta que el salario base de liquidación correspondía a $302.316, conforme la certificación de folio 179 del cuaderno principal, que da cuenta del salario legal del ex trabajador, no a $487.746, que corresponde al « tomado para liquidar las prestaciones sociales » Expone, que a folios 11 a 17 ib, obra documento que da cuenta del valor usado para la liquidación de cesantías, que incluye todos los conceptos salariales, como auxilio de escolaridad, « tareas encargos », trabajo ajeno a vigilancias, incentivos, vacaciones 1 – 2, primas de vacaciones 1 – 2, primas legales y extralegales proporcionales periodos 1, 2 y final; que de haberse apreciado adecuadamente el documento de folio 167 ibídem, se habría tenido como salario, el legal, equivalente a $302.316.

Asevera que, lo anterior, teniendo en cuenta que, según el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, los factores para calcular las cotizaciones a pensiones son únicamente la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, cuando sea factor de salario; que, en consecuencia, el Colegiado incluyó conceptos no contemplados en esa normativa, como fueron el « auxilio de escolaridad, vacaciones 1, prima legal y extra legal periodo 1 y 2, prima legal y extralegal proporcional 1 y 2, prima legal y extralegal final 1 y 2 primas de vacaciones 1 – 2, primas legales y extralegales proporcionales periodos 1, 2 y final », reportadas en la documental de folio 11 a 17, ib; que, en relación con ello, la Corte se pronunció en sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885 (f.° 18 a 21, ibídem ). 1.

CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que, como en el anterior, en el cargo, la impugnación controvierte de la sentencia de segunda instancia, temáticas que habían quedado incólumes del primer fallo, por cuanto no fueron objeto de recurso de apelación y, por consiguiente, no hacían parte de la competencia decisoria del Colegiado.

En efecto, la segunda providencia enfatizó que el motivo de inconformidad del FONDO DE PASIVO DE FERROCARRILES DE COLOMBIA, consistía en la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional, respecto de la cual el Juez de alzada confirmó la decisión, en el sentido que la actualización de la base salarial procedía para pensiones extralegales, refiriéndose a la fórmula descrita por la jurisprudencia laboral, aplicándola en el caso, teniendo en cuenta como último salario devengado por el demandante, el de $381.110, que correspondía al considerado por el primer Juez, que, se itera, no fue objeto de inconformidad.

De ahí que ningún error de hecho pudiera endilgársele al no haber variado los supuestos fácticos que quedaron incólumes del primer proveído. Adicionalmente, el cargo presenta otros defectos que lo hace inestimable, en razón a que la inconformidad del recurrente, respecto del salario base de liquidación de la pensión extralegal, no fue objeto de controversia en la demanda o en su contestación (f.° 1 a 3 y 72 a 77, cuaderno principal), por lo que es un hecho nuevo en casación, respecto del cual la Corte ha señalado en la sentencia CSJ SL2140-2019, al reiterar las sentencias CSJ SL9584-2017;

CSJ SL15802-2017 y CSJ SL653-2018, que: [ ] no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda.

Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario. Así las cosas, como de manera pacífica se ha sostenido jurisprudencialmente por la Sala, el recurrente, no puede modificar el petitum contenido en su demanda inicial que fue de conocimiento de los Jueces en las instancias, incluyendo nuevas pretensiones, que evidentemente no fueron debatidas en juicio, puesto que ello constituiría una violación al debido proceso y al derecho de contradicción y defensa de la parte llamada a juicio, a quien se sorprendería con pedimentos frente a los que no tuvo oportunidad de pronunciarse en el trámite de las instancias. [ ] Acorde con el criterio doctrinal que antecede, el cual mutatis mutandi, resulta perfectamente aplicable al asunto bajo examen, el argumento que ahora se trae a colación por el censor, no tiene cabida en esta sede, siendo ello suficiente para desestimar el ataque.

Aunado a ello, lo que en esencia quiere refutar la impugnación, son los factores que, según el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, deben integrar el salario base de liquidación de la pensión de los servidores públicos, de los cuales, dice, corresponden a los del salario base de cotización pensional, cuestionamiento que, por ser de tipo jurídico, es ajeno a la senda seleccionada.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL737-2018, la Corte dijo que la acusación así formulada, « incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal ».

Con todo, si se omitiera lo anterior y se analizara el cargo por la vía indirecta, no se advierte que el Tribunal haya incurrido en error de hecho, porque, en la Resolución n.° 000729 del 16 de febrero de 2001, mediante la cual « se [reconoció] una pensión de jubilación de origen convencional » al impugnante, Álcalis de Colombia Ltda. tomó como salario base de liquidación mensual el de $487.746.00, más 1/12 de prima de antigüedad de $20.400, suma de la cual la citada entidad extrajo el 75 %, lo que dio como resultado un valor equivalente a $381.100 (f.° 134 a 138, ibídem ), que corresponde al tenido en cuenta por el Colegiado para verificar la aplicación de la fórmula de indexación de la primera mesada pensional.

De ahí que no haya incurrido en error de valoración del documento en comento y, por ende, del valor base de liquidación de la prestación que, se itera, tomó incontrovertidamente de la liquidación de la ex empleadora, pues lo apreció en su literalidad, sin que en el caso existiera discusión frente a su legalidad. Ahora bien, resulta oportuno precisar, que la circunstancia de que el Tribunal haya optado por derivar su convencimiento de uno de los medios de convicción arrimados al proceso (que, con relevancia para el caso, correspondería al de reconocimiento y liquidación de la pensión convencional, cuyos factores salariales no fueron controvertidos en la instancias), no apareja yerro de valoración probatoria, que desencadene equivocación fáctica manifiesta o evidente, capaz de precipitar la trasgresión normativa denunciada, pues aquél ejercicio del juzgador colectivo, se inscribe en su libertad de formación del convencimiento y en la sana crítica probatoria, garantizada, mediada su razonabilidad, por el artículo 61 del CPTSS.

Así lo ha orientado inveteradamente la Corporación, como se constata en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, que, dice: «en lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible».

Así mismo, en la sentencia CSJ SL13529-2016, la Sala precisó lo siguiente, que tiene por aplicable al caso: […] cabe recordar que conforme al art. 61 del C.P.T. y S.S., los Jueces de instancia gozan de la facultad de apreciar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en las pruebas que más los induzcan a hallar la verdad.

Y salvo que sus apreciaciones se alejen de la lógica de lo razonable o atenten marcadamente contra la evidencia, la Corte no puede invadir y contraponer su propio criterio valorativo al de los juzgadores, ya que, de hacerlo, incurriría en una violación al ámbito de libertad de apreciación probatoria que el orden jurídico les otorga. Por las anteriores razones el cargo se desestima.

Sin costas procesales porque no hubo replica. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró LUIS JIMÉNEZ ANAYA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, como sucesora procesal del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a la NACIÓN MINISTERIO DE INDUSTRIA Y TURISMO.

Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO (AUSENCIA POR INCAPACIDAD) CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00