Radicación n.° 59514 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5188-2018 Radicación n.° 59514 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de febrero de 2012, dentro del proceso ordinario que promovió AMPARO TENORIO ARIAS, contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES La señora Amparo Tenorio Arias llamó a juicio al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., para que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, desde el 11 de julio de 2005, fecha de estructuración de la invalidez; intereses moratorios y costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que le fue determinada una pérdida de capacidad laboral del 52.32% por parte de la Junta Nacional de Calificación; que una vez adelantó los trámites de la pensión de invalidez ante la demandada ésta le fue negada, en síntesis, por no reunir los requisitos de ley; que instauró acción de tutela, mediante la cual el juez constitucional le protegió su derecho a la seguridad social, y por tanto, le fue reconocida la citada prestación de riesgo común por el Juzgado 23 Civil Municipal de Cali, decisión confirmada por el Juzgado 3º Civil del Circuito de esa ciudad.
Al dar contestación a la demanda, el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que la sentencia del Juzgado 23 Civil Municipal de Cali fue confirmada por el Juzgado 3º Civil del Circuito de la referida ciudad. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos legales para acceder al beneficio pensional, compensación pago, y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 29 de abril de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas por la demandante. Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, ahora recurrida en casación, revocó el fallo apelado, y en su lugar, condenó a la demandada a continuar reconociendo y pagando a la demandante la pensión de invalidez, a partir del 11 de julio de 2005, y la absolvió del pago de intereses moratorios.
El tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer la norma aplicable, para definir si a la actora le asistía el derecho a la pensión de invalidez. Descartó de esa discusión la condición de invalidez de la señora Amparo Tenorio Arias, expresada en la pérdida de capacidad laboral del 52.32%, con fecha de estructuración del 11 de julio de 2005.
El juez de segundo grado comenzó por indicar que la disposición que regía para dicha data de estructuración de la invalidez era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que exigía para acceder a la pensión de invalidez cotizaciones equivalentes a 50 semanas, sufragadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, y una fidelidad de cotización al sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación. Destacó, luego de analizar la respuesta emitida por la accionada a la solicitud de pensión de invalidez presentada, junto con la contestación de la demanda, que el requisito de las 50 semanas que echó de menos el a quo, al verificar tan solo 31 dentro del término legalmente establecido, se encontraba satisfecho y fuera de discusión, puesto que su cumplimiento había sido aceptado por ésta.
Sostuvo que aun cuando jurídicamente es el afiliado quien debe acreditar el número de semanas que exige el precepto legal aplicable, debía el juez de primera instancia dar por suplida esa carga probatoria ante la aceptación de la densidad mínima de semanas por parte de la administradora demandada, pues en realidad la oposición de ésta se cimentó en el incumplimiento del requisito de fidelidad de las cotizaciones al sistema.
Precisado lo anterior, reanudó con definir la procedencia del reconocimiento pensional, teniendo en cuenta que con las pruebas arrimadas al proceso no se acreditaba el requisito de fidelidad exigido en la Ley 860 de 2003, transcribiendo para ello apartes de la sentencia C-428 de 2009, que declarara inexequible esa exigencia. Consideró que no debía exigirse el requisito declarado inexequible por cuanto los mandatos contenidos en el sistema general de la seguridad social se encaminan a la progresividad, lo que implica que alcanzado un nivel de protección, este no puede desconocerse ni siquiera por el legislador pues se produce un quebranto a las condiciones de la población en general, que como en el caso de la demandante, no obstante haber presentado cotizaciones al sistema, se le impone completar además una cotización de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre la edad de los 20 años y el momento de su primera calificación de estado de invalidez, situación contraria a los postulados de progresividad.
Pese a no desconocer que por regla general las sentencias de inexequibilidad producen efectos hacia futuro, discurrió en la no aplicación de un requisito que riñe con los principios de la Constitución Política, y en ese sentido, le dio aplicación a la excepción de inconstitucionalidad prevista en su artículo 4.º. Expuso que tal situación era más que evidente cuando aún con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, hubo un considerable número de decisiones de tutela que inaplicaron el requisito de fidelidad descrito con fundamento en la flagrante regresividad que implicaba.
Sustentó ello en la sentencia de la Corte Constitucional T-673 del 9 de septiembre de 2011, de la cual reprodujo un aparte. Concluyó que la demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, razón por la cual revocó la decisión de primera instancia, concedió en su lugar la pensión reclamada, y absolvió de los intereses moratorios, por considerar que la entidad demandada actuó conforme a la normativa vigente.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del ad-quem, para que, en sede de instancia, confirme lo decidido por el juez a quo, y en ese orden, se absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito, formula dos cargos que no fueron replicados, y procede la Sala a estudiarlos de manera conjunta, pues están orientados por la vía directa y denuncian la violación de similar cuerpo normativo. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, numeral 1 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 en la forma como se hallaba antes de su inexequibilidad parcial, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 4º de la Constitución Política.
En desarrollo del cargo, menciona que a pesar de que el tribunal no desconoció que el estado de invalidez de la demandante se produjo antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y de que la regla que contempla el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 implica que las sentencias de constitucionalidad producen efectos hacia futuro, se rebeló contra su contenido, incurriendo en la modalidad de infracción directa de la ley sustancial.
Indica que al concluir de esa forma, el sentenciador de segundo grado dejó de lado el efecto jurídico consagrado en el referido artículo 45 de la Ley 270 de 1996, pues afirma que la sentencia CC C-428/09, produjo, sin excepciones, efectos exclusivamente hacia futuro, pues allí no se dispuso lo contrario, y así debe colegirse conforme se explica en sentencia de esta Sala del 3 de agosto de 2009, radicado 33744, que reproduce, inferencia a la que llega igualmente de lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-973 de 2004, que asimismo trasunta apartes, y del pronunciamiento que sobre el mismo tema hizo la Sala de Casación Civil de esta Corte, el cual transcribe.
Señala que de esos discernimientos se desprende la infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 en la que incurrió el ad quem, explicando reiteradamente que la sentencia C-428/09 no produjo efectos retroactivos, por lo que las consecuencias de esa inexequibilidad surgen desde ese pronunciamiento. Aduce, en atención a lo anterior, que para la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante, la exigencia de fidelidad al sistema contenida en el numeral 1 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003: « […] producía la plenitud de sus efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 1 de julio de 2009, con efectos hacia el futuro […]», por lo que si esa norma no se utilizó, resultó infringida directamente; violación que tuvo incidencia en la decisión adoptada, toda vez que de haberse tenido en cuenta, la actora no tendría derecho a la pensión deprecada por no contar con el porcentaje de fidelidad aludido.
Por otra parte, expresó que el tribunal al inaplicar esa disposición, utilizando la denominada excepción de inconstitucionalidad, incurrió a su vez en infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, porque no era posible que en el lapso que estuvo vigente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, se predicara dicha excepción, transcribiendo como fundamento un segmento de la sentencia de esta Sala del 27 de mayo de 2004, radicado nº 22109.
Destaca que esta Corporación ha explicado con reiteración, que para determinar los requisitos de la pensión de invalidez, debe acudirse a la norma vigente al momento de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, copiando un fragmento de la sentencia del 17 de agosto de 2011, radicado nº 36747. Propone que, al no desconocer que el ad quem se apoya en el actual criterio mayoritario de esta Sala, que se regrese al criterio tradicional, con base en lo siguiente: El cargo no discute el papel del juez para dar cabal sentido a las normas oscuras, acudiendo a los principios generales del ordenamiento jurídico, y principalmente, a los constitucionales que, desde luego, tienen reconocida importancia en materia de derechos sociales y de seguridad social, de modo que, al aplicar las normas, no debe adelantar un proceso lógico jurídico, sino, por el contrario, armonizar la norma con los postulados constitucionales, en particular con el artículo 53 de la Carta Política, para dar plena realización a los principios mínimos fundamentales que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo.
Tampoco se desconoce la naturaleza de derecho fundamental que, en determinadas circunstancias, puede adquirir el derecho a la pensión de invalidez, ni que, en materia pensional, pueden tener cabida principios como el de progresividad. Pero ello en modo aluno puede servir de pretexto para rebelarse, como lo hizo el juez de segundo grado, contra el cabal sentido de un texto legal como el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que, tal como se ha visto, establece reglas generales de obligatorio cumplimiento en un asunto de tanta trascendencia social, como lo es el de la vigencia de las normas legales, y que protege principios de elevada alcurnia, como la seguridad jurídica y la buena fe.
Precepto que, es suficientemente claro al señalar los efectos hacia futuro de las sentencias que, en ejercicio del control de constitucionalidad, profiera la Corte Constitucional. […] Continúa su exposición relatando que es solamente la Corte Constitucional la encargada de establecer los efectos de sus sentencias, y encuentra apoyo doctrinal en un salvamento de voto emitido en la sentencia con radicado nº 35319.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del ad quem por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 48 de la Constitución Política, lo que llevó a aplicar en forma indebida el artículo 4º de ésta, y a infringir directamente el numeral 1 del artículo 1º de la Ley 860 en la forma como se hallaba antes de su inexequibilidad parcial.
La acusación en lo sustancial coincide con el primer cargo, pero su diferencia radica en el concepto de violación; manifiesta que la regla contemplada en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 implica que las sentencias como la C-428/09 tienen efectos a futuro, por lo que el tribunal interpretó con error su contenido; que esa equivocación hermenéutica se dio porque dicha sentencia no es retroactiva, pues la Corte Constitucional no dispuso lo contrario; que el ad quem al aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso que no era procedente, utilizó en forma indebida el artículo 4º superior.
De otro lado, anota que no es dable atribuir al principio de progresividad un carácter absoluto y prohibitivo de las modificaciones en los derechos sociales; de ahí que, aduce, reiteradamente esta Corte ha explicado que no es posible dejar de aplicar la fidelidad en las cotizaciones con fundamento en ese principio, y que las modificaciones de la Ley 797 de 2003 son razonables, y no son consideradas regresivas, al buscar mantener el equilibrio financiero del sistema de seguridad social, considerando que ello debe ser extensivo a la Ley 860 de 2003, para lo que trae a colación la sentencia del 2 de febrero de 2008, radicado nº 32765.
Deduce, también, que el tribunal interpretó equivocadamente el artículo 48 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que el Acto Legislativo 01 de 2005, vigente al momento de los pronunciamientos de instancia, incluyó como principio de la seguridad social el de la sostenibilidad financiera de ese sistema, el cual se ve afectado cuando por la vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, pues no cuentan con respaldo financiero suficiente.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente, no son objeto de discusión, y se encuentran debidamente probados los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante cuenta con una pérdida de capacidad laboral de origen común correspondiente al 52.32%; ii) que la fecha de estructuración de su estado de invalidez ocurrió el 11 de julio de 2005; iii) que cuenta con más de las 50 semanas requeridas dentro de los tres años que precedieron a la estructuración de su invalidez y, iv) que no cumple con el requisito de fidelidad al sistema exigido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Sobre el punto jurídico cuestionado, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades. Recientemente, en sentencia CSJ SL1549-2018, expuso: La recurrente radica su inconformidad, básicamente en que el tribunal no debió haber recurrido a la excepción de inconstitucionalidad establecida la sentencia CC C-428 de 2009, para no aplicar en su integridad el artículo 1. ° de la Ley 860 de 2003, ya que tal declaración de inexequibilidad no consagró efectos retroactivos, y por tanto, no había lugar a otorgar la prestación pensional de invalidez.
Por su parte, el ad quem, confirmó el fallo condenatorio del juez de conocimiento, al considerar que el requisito de fidelidad se debía inaplicar, a pesar de que la sentencia CC C-428 de 2009 no tuvo efectos retroactivos, pues aún antes de ser declarado inexequible era inconstitucional, y porque la citada sentencia sustrajo del ordenamiento jurídico los numerales del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, por lo que no podían ser exigidos o aplicados.
Así las cosas, el tema jurídico sometido a consideración, consiste en determinar si el juez colegiado se equivocó al haber inaplicado el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 y, como consecuencia de ello, incurrió en un yerro jurídico al haber otorgado a la demandante la prestación de invalidez. Respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte ha manifestado en innumerables decisiones que los jueces tienen la facultad de abstenerse de aplicar tal exigencia incorporada en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, incluso frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de dicha norma, puesto que resulta abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, al imponer una condición regresiva, en relación con lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Se precisa que tal decisión, no significa darle efectos retroactivos a la sentencia CC C-428 de 2009, simplemente es, una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Así lo sostuvo en sentencia CSJ SL10642-2014, la cual fue reiterada por esta Sala, entre otras, en la CSJ SL3198-2017, cuando dijo que: “[…]” De otra parte, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.
Además, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.
El precedente transcrito, compartido por la mayoría de los integrantes de esta Sala, resulta suficiente para concluir que el tribunal no se equivocó como lo aduce la censura, lo cual conlleva a declarar infundados los cargos. Asimismo, los argumentos expuestos por la entidad recurrente, no son suficientes para proveer el cambio de criterio que promueve referente al asunto bajo estudio, pues sus previsiones ya han sido decantadas jurisprudencialmente desde que fue asumido el actual criterio por decisión mayoritaria de la Sala.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $7.500.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró AMPARO TENORIO ARIAS, contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14