CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60658 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5185-2018 Radicación n.° 60658 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HERMINIA ROSA LÓPEZ GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Herminia Rosa López García llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reconocer y pagarle la pensión de vejez a partir del 25 de octubre de 2000, junto con la indexación, los intereses moratorios y, las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 25 de octubre de 1945 y cotizó válidamente al sector público y al ISS un total de 1.010 semanas, además de ser beneficiaria del régimen de transición. Se encuentra agotada la reclamación administrativa.

La entidad demandada, al dar contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento de la demandante, su condición de beneficiaria del régimen de transición y el agotamiento de la reclamación administrativa. Propuso en su defensa la excepción de prescripción y, las que denominó, falta de causa para demandar y cobro de lo no debido (f.° 11-15 cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin al trámite y emitió fallo el 16 de agosto de 2011 (f.° 41-46 cuaderno principal), en el que resolvió, declarar probada la excepción de falta de causa para demandar y, absolvió a la demandada de todas las pretensiones invocadas en su contra por la actora del juicio.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, profirió fallo el 30 de abril de 2012 (f.° 64-69 cuaderno del Tribunal), en el cual, confirmó la decisión del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la actora era beneficiaria del régimen de transición, pero a pesar de ello, no cumplió los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, ya que: Es inadmisible sumar el tiempo servido por el actor (sic) al HOSPITAL PADRE CLEMENTE, correspondiente al sector público, que según sus voces comprendían 5.064 días cotizados para alcanzar las 1.000 semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, habida cuenta, que es inviable jurídicamente sumar tiempos cotizados en el sector público a las semanas cotizadas bajo el espectro de los Acuerdos expedidos por el ISS.

Sustentó su conclusión en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 41703 de esta Corporación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, «en cuanto a la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla Sala Tercera de Decisión Laboral de Descongestión» para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, se le reconozca la pensión de vejez «intereses o indexación».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial «por infracción directa» de los artículos 48 y 53 CN, 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el Acuerdo 019 de 1983 y, por «aplicación indebida» de la Ley 860 de 2003.

Afirma que «Aplica el magistrado la Ley 860/2003, que derogó la Ley 100 1.993 (sic), siendo [que] estas normas son más gravosas (sic) y regresivas como lo ha sostenido esa honorable Corte Suprema de Justicia Sala Decisión Laboral». Agrega que de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 17 sep. 2008, rad. 34410 de esta Corporación, cuando un afiliado al ISS tenga la densidad de semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, «tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto a sus beneficiarios».

Para finalizar su argumentación señala: El cambio de postura de la Corte va acorde con la sentencia de Mayo 8 de 2012, Radicado No.- 35319, en la que la sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

RÉPLICA La entidad demandada afirma que el recurrente yerra en el alcance de la impugnación cuando solicita se case la sentencia de segunda instancia «en cuanto a la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla Sala Tercera de Decisión Laboral de Descongestión», toda vez que la realidad es que la sentencia de segundo grado no profiere una revocatoria, sino que ordena la confirmación de la sentencia proferida por el a quo.

En cuanto al cargo, refiere que también adolece de la técnica propia del recurso extraordinario, en tanto no se indica en la proposición jurídica a que vía se acude, pues tan solo se hace alusión a la violación por infracción directa, la que no se ajusta a la realidad procesal, pues el Tribunal si «examinó» el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, luego de que concluyó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición. Advierte, además, que se equivoca la memorialista cuando relaciona la Ley 860 de 2003, no solo porque no se indica a que artículo de ese precepto se refiere, sino porque tampoco hace desarrollo alguno de la norma en el cargo.

Indica que, de hacerse caso omiso a los defectos de técnica enlistados, la decisión de segunda instancia debe mantenerse incólume, pues la actora del juicio no reúne los requisitos legales para acceder a la pensión que reclama «concretamente porque no reporta aporte de cotizaciones al sistema con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo cual no puede esgrimir el derecho al régimen de transición que señala esta normativa en su artículo 36», además que tan solo cotizó un total de 390 semanas que no corresponden a las exigidas en la ley.

CONSIDERACIONES Le asiste razón a la entidad opositora en cuanto a los defectos de técnica que le enrostra al cargo. Efectivamente, el alcance la impugnación no se encuentra ajustado a los requerimiento del recurso, dado que en él se solicita casar la sentencia acusada «en cuanto a la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla Sala Tercera de Decisión Laboral de Descongestión», lo que resulta un contrasentido ya que una vez casada la sentencia esta es anulada y por ende, resulta imposible su revocatoria, por lo que habrá de entenderse que en últimas lo que pretende la censura con el recurso es, que se case la sentencia de segunda instancia y, que en instancia, se revoque la de primer grado y se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

De otra parte, cierto es que se acusa en la proposición jurídica del cargo la «aplicación indebida de la Ley 860 de 2003» sin indicar los artículos en los que se incurre en tal vulneración, siendo necesaria, de acuerdo a la técnica del recurso, la identificación del precepto concreto que se considera violado, dada su lógica propia del recurso que en atención al carácter restringido que no le permite a la Corte suponer cual es la disposición legal que estima quebrantada la censura; aunado a lo dicho se aprecia que tal normativa no fue objeto de análisis por el juzgador, con lo que olvida la censura que la trasgresión de la ley por dicho concepto tiene lugar cuando, entendida correctamente la norma sustantiva en sus alcances y significado se aplica a un caso no regulado por ella, es decir, que esta exige, necesariamente, que la norma invocada haya sido llamada a operar en la sentencia, situación que, se repite, no aconteció en el sub lite, pues el Tribunal apoyó su decisión en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año y, en los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, sin que ninguna alusión hiciera al referido precepto normativo.

No obstante, tal defecto resulta superable en cuanto ha sido morigerada la exigencia de la proposición jurídica completa, por lo que, basta acusar cualquiera de las normas de derecho sustancial que constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo a juicio del recurrente haya sido violada. Sumado a lo anterior, olvida la recurrente indicar la vía por la que enfila su ataque, esto es, si corresponde a la vía directa o jurídica, o a la indirecta o de los hechos; sin embargo, teniendo en cuenta que las modalidades de vulneración de la ley a las que apela en el cargo corresponden a la infracción directa y a la aplicación indebida, aquella propia de la vía directa y esta tanto de la directa como de la indirecta, se entenderá que a la que acude la recurrente es a la vía directa.

Superadas las falencias de técnica, encuentra la Sala que la inconformidad de la censura se contrae a enrostrar al Tribunal la falta de aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en cuanto considera que contaba con las semanas de cotización «que le daban derecho a obtener la pensión, siendo que el cambio normativo, no puede aniquilar de un plumazo un derecho adquirido», ni la ley nueva « hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente».

Sin embargo, en las condiciones del informativo tal alegación resulta extraña, pues la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el que fundamenta la censura el cargo, es un asunto que no constituyó tema de discusión ni de debate en la decisión impugnada, así como tampoco se aludió a ella en el trámite procesal, con el fin de provocar que en su momento oportuno, los jueces se pronunciaran al respecto, pretendiendo ahora atacar la sentencia del ad quem con asuntos que resultaron ajenos y extraños al juzgador y a la parte demandada.

Ha de recordarse que: […] la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado medios nuevos, que, se reitera, no pueden tener cabida en esta senda extraordinaria, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos.

De ahí que se haya sostenido insistentemente que la casación “no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora”. (CSJ SL, 5 sep. 2006, rad. 27235) En suma, no cabe duda que, en este asunto se está en presencia de un medio nuevo en casación, pues revisadas las actuaciones de instancia, la petición que hace la parte accionante en el escrito de demanda así como en el escrito de apelación, que son las causas que determinan la congruencia de la sentencia, que debe estar de acuerdo con los hechos y los medios de defensa alegados y probados en juicio, no se observa manifestación alguna relacionada con el principio de la condición más beneficiosa, por lo que resulta, sin lugar a dudas, extraña la alegación que sirve de fundamento al cargo como quiera que el Tribunal no hizo ninguna referencia en su decisión al mencionado principio.

Con todo, no está por demás reiterar que, el principio de la condición más beneficiosa, que esta Corporación ha aplicado a asuntos de la seguridad social, se ha restringido únicamente para las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Así lo ha señalado, entre otras en sentencia CSJ SL 8430-2014 en la que rememoró la CSJ SL, 17 sep. 2008, rad. 34904: Conviene precisar que la condición más beneficiosa, en la forma como lo ha entendido la mayoría de esta Sala, no ha encontrado cabida respecto de la pensión de vejez, pues su alcance y aplicación se ha circunscrito, de manera excepcional, a las pensiones de sobrevivientes y de invalidez.

Supone esa regla que no se esté en presencia de un derecho adquirido y a ella se acude cuando un afiliado a la seguridad social alcanzó a cumplir la densidad de cotizaciones que a él o a sus beneficiarios le darían el derecho a las aludidas pensiones al amparo de la normatividad que precedió a la Ley 100 de 1993, y propende por la aplicación de la disposición anterior, en la medida en que la nueva no debe desconocer las condiciones creadas por aquélla, a efecto de dar valor a las cotizaciones ya sufragadas, respetar la fidelidad al sistema de seguridad social y privilegiar la razonabilidad como pauta orientadora de todo sistema de seguridad social.

(Negrillas fuera del texto). Pero ese principio no puede servir de guía para solucionar conflictos como el presente, pues supondría restarle vigencia a la nueva normatividad en materia de pensión de vejez, contrariando con ello el efecto general inmediato de la nueva ley, al amparo del cual podría esta gobernar situaciones surgidas con anterioridad, pero no podría ser utilizada para otorgar derechos que no pudieron ser adquiridos en vigencia de las normas legales modificadas o derogadas.

Importa anotar, igualmente, que los requisitos en materia de pensión de vejez no se gobiernan por la norma que se halle vigente cuando comenzaron ellos a cumplirse, de tal suerte que los nuevos preceptos pueden gobernar la adquisición de un derecho no consolidado en vigencia de la normatividad anterior. Por lo anterior, el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del ad quem de interpretar de manera errónea el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la que señala, deviene de la interpretación del Colegiado de Instancia en cuanto a: […] que no es procedente la sumatoria para efectos de pensión del tiempo del servicio público con el privado, desconociendo que el tiempo del sector público y del privado, es susceptible de sumarse, más si se tiene en cuenta que la demandante al momento de entrar en vigencia el acto legislativo 01 2005 (sic), tenía acreditada más de 750 semanas (sic), por lo tanto ya tenía un derecho adquirido.

La interpretación errónea se evidencia cuando el honorable Magistrado, aduce que no es posible sumar el tiempo del sector público con el privado, contrariando lo previsto en el artículo 33 Ley 100 de 1.993, y el Decreto 2708/94, Decreto 1160 1989 (sic) que prevé la jubilación por aportes. Llama la atención señalando que: Nótese, que el tribunal (sic) de manera errónea interpreta bajo la perspectiva de la ley 860 2003 (sic), cuando debió hacerlo bajo los parámetros del acuerdo 049 1.990 (sic) artículo 12, Decreto 758 del mismo año, conjuntamente con la Ley 100 1.993 artículo 36 (sic), y no como lo realizó amparado en el acto legislativo 01 2005, toda vez que a la entada en vigencia de esta norma, ya la demandante tenía un derecho adquirido.

RÉPLICA Manifiesta la accionada que en el presente cargo se incurre en los mismos defectos de técnica que la acusación anterior pues no se indica la vía de violación de la ley a la que se acude, amén de incluir en el desarrollo preceptos normativos como los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 48 y 53 de la CN y 12 del Acuerdo 049 de 1990, «que de manera técnica no fueron acusadas, ni señalada la clase de violación, ni se sustenta en que consiste la misma, ni cual debió ser la forma adecuada en la que se interpretara o aplicara para los efectos del acto debatido».

CONSIDERACIONES No escapa este cargo a los mismos defectos de técnica en los que se incurrió en el anterior, en cuanto a que no se indica la vía por la que se reprocha la violación de la ley, sino que tan solo se alude a la modalidad de interpretación errónea, lo que, se reitera, permite concluir que corresponde a la directa que es a la que se ajusta aquella, defecto que como ya se vio, resulta superable.

El argumento central del cargo se finca en la validez, para efectos del reconocimiento de la prestación por vejez, de la sumatoria del tiempo de servicio público con las semanas cotizadas al ISS, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 artículo 12, el que le resulta aplicable a la demandante dada su condición de beneficiaria del régimen de transición, aspecto que el Tribunal consideró improcedente.

Sobre tal circunstancia, conviene memorar que es criterio pacífico de la Sala de Casación Laboral que ello no es posible, como recientemente lo reiteró en la sentencia CSJ SL 4271-2017, en la que señaló: El entendimiento del Tribunal se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que ha sostenido que no es posible la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo.

Por lo anterior, no luce equivocada la conclusión a la que arribó el ad quem, lo que conlleva a que el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2012, dentro del proceso ordinario instaurado por HERMINIA ROSA LÓPEZ GARCÍA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00