CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62235 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5182-2018 Radicación n.° 62235 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario que promovió ANA ROSA GRANJA LUANGO en nombre propio y en representación de sus menores hijos EFRÉN DARÍO, BRAYNER y CLAUDIA ISABEL DÍAZ GRANJA.

I.

ANTECEDENTES Ana Rosa Granja Luango, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Efrén Darío, Brayner y Claudia Isabel Díaz Granja, reclamó de la demandada en aplicación de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde la fecha de fallecimiento de su compañero permanente José Dante Díaz Salazar, las mesadas dejadas de percibir, los incrementos legales, los intereses moratorios y las costas.

Como sustento de las pretensiones, afirmó que: el 10 de enero de 2009, falleció su compañero permanente con quien hizo vida marital, por lo que se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes en nombre propio y en representación de sus hijos menores, sin embargo, mediante acto administrativo EPTR-09-0549 de 20 de agosto de 2009, se le negó la prestación con el argumento de que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y en su defecto le hacen la devolución de los aportes.

Consideró que como el causante cotizó más de 699 semanas, se le debe aplicar la Ley 100 de 1993 al igual que la Ley 797 de 2003, pues cumple a cabalidad los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera y en representación de sus hijos, además, se le deben pagar los intereses moratorios (f.° 1 a 7 cuaderno del juzgado).

Al responder la demanda, la convocada a juicio, se opuso a las pretensiones. De los hechos: aceptó que devolvió a la reclamante los saldos de la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado y la reclamación de la pensión que hizo la señora Granja Luango. Propuso la excepción de prescripción, pago y las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivencia, compensación, buena fe de la demandada y la que resulte probada en el proceso.

Adujo en su defensa que una vez presentada la solicitud pensional, la empresa procedió a verificar los requisitos dispuestos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado, encontrando que el causante durante el período comprendido entre el 10 de enero de 2006 y el 10 de enero de 2009, no cotizó semana alguna, pues el último aporte corresponde al período diciembre de 2004, razón por la que fue negada la prestación reclamada y en su defecto, a través de transferencia electrónica, se dispuso la devolución de saldos de la cuenta individual del afiliado, en cuantía total de $12.772.549 (f.° 44 a 59 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali, puso fin al trámite y profirió fallo el 31 de octubre de 2011, en el que absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones e impuso costas a cargo de la demandante (f.° 92 a 99 cuaderno del juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de 30 de noviembre de 2012 (f.° 10 a 27 cuaderno del tribunal), resolvió:

PRIMERO. REVOCAR la Sentencia consultada y en su lugar:

SEGUNDO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

TERCERO. DECLARAR que la señora ANA ROSA GRANJA LUANGO, en calidad de compañera permanente supérstite, y los menores EFRÉN DARÍO, BRAYNER y CLAUDIA ISABEL DÍAZ GRANJA en calidad de hijos del señor JOSÉ DANIEL DÍAZ SALAZAR, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, a partir del 10 de enero de 2009.

CUARTO. CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar a favor de la señora ANA ROSA GRANJA LUANGO desde el 10 de enero de 2009 y de manera vitalicia, el 50% de la mesada pensional de sobrevivientes, la cual no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual y deberá ser ajustada anualmente conforme los incrementos decretados por el Gobierno Nacional.

QUINTO. CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar a favor de los menores EFRÉN DARÍO, BRAYNER y CLAUDIA ISABEL DÍAZ GRANJA, representados por la señora ANA ROSA GRANJA LUANGO, desde el 10 de enero de 2009 y hasta que cumplan la mayoría de edad o hasta los 25 años si acreditan estudios, el 50% de la mesada pensional de sobrevivientes, la cual no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual y deberá ser ajustada anualmente conforme los incrementos decretados por el Gobierno Nacional.

SEXTO. AUTORIZAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a descontar del retroactivo pensional, el valor que haya reconocido a la demandante por concepto de la devolución de saldos.

SÉPTIMO. CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar a favor de la señora ANA ROSA GRANJA LUANGO, los intereses moratorios a partir del 11 de agosto de 2009, conforme las previsiones del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

OCTAVO. SIN COSTAS en esta instancia. El ad quem centró el problema jurídico, en definir si se cumplían los requisitos dispuestos en la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado para así proceder al reconocimiento de la pensión o si la misma es viable en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Precisó que no estaba en discusión que el causante estuvo afiliado a la demandada, que falleció el 10 de enero de 2009, que le sobrevive la compañera permanente y sus tres hijos, además, que conforme la jurisprudencia de esta Sala, el derecho a la pensión reclamada se dirime a la luz de la normatividad vigente al momento de fallecimiento del afiliado; reprodujo los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, 47 de la Ley 100 de 1993 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de dicha anualidad, de los cuales dice, el legislador ha impuesto condiciones más exigentes para el acceso a la pensión frente a cotizaciones y permanencia en la condición de cotizante, situación que ha llevado a que esta Corporación aplique el principio de la condición más beneficiosa ante el cambio normativo, cuando el derecho del afiliado ya se encontraba consolidado.

Una vez revisó el caso concreto, encontró que el causante cotizó un total de 615,57 semanas entre el 18 de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 2004, pero no cotizó semana alguna dentro de los tres años anteriores a su muerte (10 de enero de 2006 a 10 de enero de 2009), razón por la que en caso objeto de estudio «no se cumple el presupuesto de densidad de semanas de la Ley 797 de 2003, así como tampoco el de la Ley 100 de 1993; y no se puede aplicar el Acuerdo 049 de 1990 pues hacerlo implica un salto normativo inadmisible frente al concepto de la condición más beneficiosa».

A pesar de lo anterior, el colegiado precisó que «acudirá a otros argumentos para otorgar la pensión solicitada, en especial al atinente a la finalidad de la reforma de la Ley 797 de 2003, la sostenibilidad del Sistema, la interpretación finalista, la proporcionalidad, los derechos en juego, y el análisis económico». En lo que hace a la finalidad de la reforma de la Ley 797 de 2003 y la sostenibilidad del sistema, dijo que lo que se buscó fue garantizar el interés general y asegurar las pensiones de un gran número de afiliados a futuro, sin embargo, de los antecedentes no se observa un criterio técnico, económico y financiero que permita indicar que la sostenibilidad del sistema pensional quedaba garantizado con aumentar a 50 semanas e imponer la fidelidad al sistema; copió la exposición de motivos de la referida ley y se pregunta si con 615,57 semanas de cotización en toda la vida laboral no se garantiza en concreto la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del afiliado, y si se afecta el sistema al concederla en tales condiciones; para resolver el interrogante, se remitió al resumen hecho por la Corte Constitucional de la intervención de Asofondos en la sentencia CC C-556-2009, mediante la que se declararon inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para considerar que en este caso la sostenibilidad está garantizada por la cantidad de semanas cotizadas.

En cuanto a la interpretación finalista y a la proporcionalidad del número de semanas, dijo que para el asunto objeto de estudio, conforme a la finalidad de la norma -la estabilidad financiera del sistema de pensiones-, el número de semanas que cotizó el afiliado resulta coherente con ese fin y en el mismo sentido conceder la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios, que entre todas las interpretaciones posibles de una norma jurídica, debe elegirse la que tenga mejores consecuencias.

De los derechos en juego, aseguró que se debe mirar qué disposiciones constitucionales sustentan los derechos en conflicto y así establecer la solución al respecto, así que después de enunciar los artículos 13 y 48 de la Constitución Nacional dijo que «La Doctrina y la Jurisprudencia constitucional, han considerado que la prevalencia del interés general implica que los derechos fundamentales deben ser protegidos en todo momento y que la comunidad en general está interesada de manera preponderante en la protección de los mismos», aludió a decisiones de la Corte Constitucional y precisó que con las semanas cotizadas, IBL obtenido con dicha semanas y las requeridas para financiar la pensión «los derechos en conflicto en vez de excluirse, quedan armonizados y coexisten, lo que conlleva al otorgamiento de la pensión».

Para concluir, el Tribunal presentó algunos argumentos referidos a que las semanas cotizadas resultan suficientes para otorgar la pensión, «acudiendo a otros métodos de interpretación y de aplicación operativa del derecho», así que pese a no haberse cotizado por el afiliado semana alguna dentro de los 3 años precedentes al fallecimiento, el número total de las cotizadas, sí le garantizan la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios supérstites, sin afectar la sostenibilidad el sistema y asegurando a la vez, la protección eficaz de sus derechos fundamentales; precisó cómo se debe proceder para efectos de la liquidación de la prestación y que resulta viable el reconocimiento de los intereses moratorios.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente lo plantea en los siguientes términos: Aspira mi mandante con el primer cargo de éste recurso que la sentencia impugnada sea CASADA TOTALMENTE. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá confirmar el fallo de primer grado, proferido por el Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali.

Con el segundo cargo se persigue que la sentencia gravada sea CASADA PARCIALMENTE, solamente en cuanto condenó a mi representada al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que, convertida la Corte en juez de instancia, confirme la absolución que de los intereses moratorios se hiciera por el juez de conocimiento en el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, sin réplica, que continuación se estudian. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 1, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 48 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 7 de la Ley 1149 de 2007, y el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo que llevó a infringir directamente el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 77 de esa ley».

En el desarrollo de la acusación, no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, en cuanto a que el causante cotizó 615,57 semanas al sistema de pensiones, ninguna de ellas dentro de los tres años anteriores a la muerte, como tampoco en el año anterior al deceso; discute desde el plano netamente jurídico, que se otorgara la pensión de sobrevivientes a los demandantes.

Se remite a los argumentos que esgrimió el Tribunal a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, que como fueron varias las normas utilizadas, algunas equivocadamente entendidas y otras directamente infringidas, para respaldar el cargo, se refiere puntualmente a cada una de ellas, expresamente así: INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 48 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: (….) De lo dispuesto en esa norma superior fuerza concluir que no es posible acudir a principios como los utilizados por el Tribunal, proporcionalidad e interpretación finalista, los derechos en juego y el análisis económico del derecho, para otorgar pensiones de sobrevivientes, pues los requisitos para ello son los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones, en particular, cabe agregar, la Ley 100 de 1993; además de que es necesario cumplir con las semanas de cotización expresamente señaladas en la ley para acceder a una prestación. En este caso, el Tribunal otorgó una pensión respecto de la cual no se habían cumplido las semanas de cotización exigidas en la ley, de modo que se equivocó en la intelección del antes señalado artículo constitucional.

El artículo 48 de la Constitución Política, luego de su reforma por el Acto Legislativo 1 de 2005, incluye como principio de la Seguridad Social el de la sostenibilidad financiera de ese sistema. Y, sin duda, esa regla de sostenibilidad, que el Tribunal entendió mal, se ve seriamente afectada cuando por la vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, prestaciones que no cuentan con el respaldo financiero suficiente por no tener los beneficiarios los requisitos en materia de aportes.

En un sistema de seguridad social de clara naturaleza contributiva es indispensable que la financiación de las prestaciones se haga con base en las normas que establecen los requisitos en materia de cotizaciones, pues es de suponer que son esas cotizaciones las que se han considerado por el legislador como necesarias y suficientes para financiar las prestaciones de todos los afiliados al sistema y no solamente de una parte de ellos.

En este caso, el Tribunal optó por el equivocado camino de suplantar al legislador y considerar, sin ninguna razón técnica o financiera y basado en sus propias conjeturas, que la pensión de sobrevivientes que irregularmente otorgó estaba financiada, olvidando que sí, para acceder a una prestación el legislador exige determinado número de aportes, pagados en momentos específicos, es porque esos aportes son los necesarios para que la prestación pueda reconocerse por estar debidamente soportada financieramente.

INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LOS ARTÍCULOS 1 Y 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: El Tribunal acudió a estos artículos para señalar que el primero dispone el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés general; y el segundo el derecho a la igualdad. Pero si bien es cierto que tales preceptos aluden a esos valores y derechos, no pueden ellos servir de sustento para la conclusión del Tribunal pues, por el contrario, afecta el interés general que, so pretexto de garantizar derechos individuales, como el de los aquí demandantes, se desconozcan las reglas de financiación del sistema de pensiones, afectando a los demás beneficiarios.

Dejó de lado el fallador que, al afectarse la viabilidad económica del sistema por favorecer intereses individuales de supuestos beneficiarios de prestaciones, se incumple el mandato del artículo 1 de la Constitución Política que, sin lugar a dudas, hace prevalecer el interés general, representado por la sostenibilidad de la seguridad social, sobre el particular de algunos beneficiarios de afiliados.

Y es violatorio del derecho a la igualdad que un grupo de personas pueda obtener un derecho a una prestación sin cumplir los requisitos legales para ello, cuando al común de los ciudadanos se les exige el estricto cumplimiento de la ley. Por lo tanto, esas disposiciones constitucionales fueron equivocadamente interpretadas porque, de habérseles reconocido su genuino sentido, no hubieran servido de soporte a la equivocada conclusión jurídica del fallador de segundo grado.

INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 797 DE 2003: El Tribunal acudió a esta norma para decir que en su texto, si bien se consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, no se previó el caso de múltiples semanas, lo que, al lado del argumento de la interpretación finalista y la armonización de derechos lo llevaron a otorgar la pensión de sobrevivientes.

Pero al discurrir de esa manera equivocó el entendimiento de esa disposición, porque, de haberla interpretado correctamente, habría llevado a la conclusión contraria. Efectivamente, aún de admitirse que tiene cabida respecto de pensiones del Régimen de Ahorro Individual, la norma consagra una regla: si el afiliado fallecido causó el derecho a la pensión por cumplir con las semanas cotizadas, genera derecho a la pensión de sobrevivientes.

Mas, obviamente, esa regla significa que si el afiliado no cumplió con las semanas de cotización para obtener la pensión de vejez no genera una pensión de sobrevivientes. Y eso fue lo que no tomó en consideración el Tribunal, de suerte que equivocó el entendimiento de la norma, al ver uno solo de sus aspectos, el positivo, pero pasar por alto el negativo o de exclusión. INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 48 DEL CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO, MODIFICADO POR EL 70 DE LA LEY 1149 DE 2007.

El Tribunal, apoyado en esta norma, consideró como su deber “… entrar a garantizar los derechos fundamentales en juego y en eventos como el presente, proteger de manera especial los derechos a la igualdad y a la seguridad social del reclamante de la pensión". Al llegar a esa conclusión, hizo una equivocada interpretación extensiva de esa disposición legal, pues si bien es cierto establece que el juez debe tomar todas las medidas necesarias para garantizar los derechos fundamentales, se refiere a medidas de orden procesal en el trámite de los procesos, pero no a los argumentos sustanciales al momento de proferir el fallo.

Por lo tanto, la norma no establece una obligación general de protección de todos los derechos fundamentales, sino solamente de aquellos que deban ser garantizados en el desarrollo del proceso y que deban ser protegidos con medidas solamente de naturaleza procesal, de tal suerte que no puede servir de argumento para otorgar una pensión sin que existan los requisitos legales para ello, como aquí equivocadamente lo entendió el Tribunal.

Es claro, por lo tanto, que se interpretó con error esa disposición legal INFRACCIÓN DIRECTA DEL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 797 DE 2003: Para la fecha en que falleció el causante, la norma vigente lo era el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que producía la plenitud de sus efectos jurídicos. De tal suerte que si esa norma no se utilizó, forzoso resulta concluir que fue infringida directamente.

En lo que es pertinente al caso, la norma que ha debido aplicar el Ad quem establece lo siguiente: ( ) Así las cosas, si el artículo citado exigía 50 semanas de cotización en los tres últimos años anteriores al fallecimiento, el Tribunal no podía obviar ese requisito legal, y, al hacerlo, violó el precepto legal. (…) Es claro entonces que no le fue ajeno el texto de la norma que en la Ley 797 de 2003 consagra las semanas de cotización requeridas para acceder a la pensión de sobrevivientes, que es el artículo 12, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, pues lo tomó en consideración, Pero como no le hizo producir efectos jurídicos, es claro que se rebeló contra su contenido, lo que constituye una de las modalidades de la infracción directa.

Y para que esa infracción se presentara en este caso no importa que el Tribunal acudiera a la supuesta intención de la Ley 797 de 2003 plasmada en su exposición de motivos, pues lo que extrajo de ese documento el cargo no lo discute: "No queda duda que la principal finalidad de la reforma introducida con la Ley 797 de 2003, fue mantener la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en materia de pensiones, buscando garantizar el interés general al tratar de asegurar las pensiones de un gran número de colombianos a futuro" Empero, lo que el Tribunal pasó por alto es que esa sostenibilidad financiera se garantiza con normas como el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que fijan los requisitos en materia de aportes para poder tener derecho a una prestación, como la pensión de sobrevivientes, lo que hace más evidente la infracción directa de esa disposición legal.

El fallador acudió al fácil expediente de considerar que si 50 semanas de cotización son suficientes para financiar una pensión, 615, 57 lo son con mayor razón. Pero ese aserto no pasa de ser un artilugio argumental carente de sustento jurídico, pues es claro que quien constitucionalmente tiene a cargo la función de señalar cómo se financia una pensión y cuando se entiende que está financiada es el legislador y si, en este caso, exigió 50 semanas de cotización en los últimos tres años, ese es el requisito que debe cumplirse y no otro, pues de lo contrario quedaría al libre criterio del intérprete determinar cuándo una prestación está financiada, lo que es un despropósito que afecta gravemente la estabilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en su integridad.

Con mayor razón, cabe agregar, si la exigencia de las 50 semanas de cotización en los últimos tres años, establecida en el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003. INFRACCIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO 77 DE LA LEY 100 DE 1993: La decisión del Tribunal desconoce la regla de financiación del Sistema General de Pensiones y, en especial, la de la pensión de sobrevivientes del Régimen de Ahorro Individual, que según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, ignorado en este caso, se financia en parte con la suma adicional a cargo de la Aseguradora Previsional; fórmula de financiación que se rompe cuando se acude a una prestación que debe ser cubierta con fondos que no provienen de ese régimen.

Quiere decir lo antes expuesto que, así en gracia de discusión se admitiese la procedencia de los principios a los que acudió el Tribunal, es claro que no pueden tener aplicación respecto de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como que la forma de financiamiento de las prestaciones que otorga no permite el reconocimiento de pensiones respecto de afiliados que no tengan en su cuenta individual el capital suficiente para generar una pensión. Y, desde luego, la suma necesaria para fondear la pensión no puede provenir del patrimonio de la entidad administradora, pues es esa una obligación que no cuenta con respaldo en la ley, como tampoco de la cobertura que se otorgue por razón del seguro previsional a cargo de una compañía de seguros, que no debe responder por las deficiencias en las cotizaciones de los afiliados.

En consecuencia, no puede el operador judicial otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en disposiciones modificadas que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia, como se ha señalado con certero criterio en sentencias de esa misma Sala de la Corte, no pueden desconocer ni modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos de equidad, que traigan consigo la inaplicación de la norma vigente que regula la prestación pensional, so pretexto de acudir a principios que no tienen cabida en este caso, pretendiendo darle un cariz de lo justo en detrimento de lo legal sobre el cual está montado un sistema y un régimen pensional como el de ahorro individual.

CONSIDERACIONES En atención a la vía escogida por la entidad recurrente no existe discusión en cuanto a los hechos que el Tribunal encontró demostrados y que se relacionan a continuación: (i) el causante falleció el 10 de enero de 2009, (ii) no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, (iii) tampoco 26 semanas como lo exigía el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, (iv) que el afiliado cotizó un total de 615,57 entre el 18 de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 2004, y, (v) que no hay discusión en cuanto a que la señora Granja Luango y sus hijos menores Efrén Darío, Brayner y Claudia Isabel Díaz Granja, son los beneficiarios del causante Díaz Salazar.

En efecto, el asunto puesto a consideración de la Sala tiene que ver con los argumentos que esgrimió el Tribunal en su decisión, que denominó como «la finalidad de la reforma de la Ley 797 de 2003, la sostenibilidad del Sistema, la interpretación finalista, la proporcionalidad, los derechos en juego, y el análisis económico», a los que apeló para imponer condena a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada, como garantía de principios constitucionales como la igualdad, equidad, la prevalencia del interés general y la sostenibilidad financiera, a pesar de no alcanzar los requisitos previstos en la norma, que concluyó regula el caso, es decir el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para lo cual asentó que «para el caso concreto y específico, con las connotaciones propias de: semanas cotizadas, IBL obtenido con dichas semanas y semanas requeridas para financiar la pensión, los derechos en conflicto en vez de excluirse, quedan armonizados y coexisten, lo que conlleva al otorgamiento de la pensión».

De antaño, esta Sala de la Corte ha precisado que es la fecha de fallecimiento del causante la que determina la normatividad aplicable para efectos del reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, siendo en el sub lite, el 10 de enero de 2009, de acuerdo al registro civil de defunción (f. 9 cuaderno del juzgado), por lo que el precepto legal a tener en cuenta, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagra como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes: (i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, (ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.

En punto a este último requisito, se debe precisar que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia CC C-556-2009 (20 de agosto), esto es, con posterioridad al fallecimiento de José Dante Díaz Salazar. No obstante, esta Corporación para casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, ha considerado viable inaplicar tal exigencia, por resultar contraria al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución (CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, entre muchas otras).

Así las cosas, para que procediera el reconocimiento de la pensión, debía haber dejado el causante pagadas un mínimo de 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a su deceso (10 de enero de 2006 a 10 de enero de 2009), requisito que no alcanzó, pues durante dicho período no aportó semana alguna, circunstancia que, como lo indicó expresamente el ad quem en principio hacía inviable el reconocimiento de la prestación reclamada.

Ahora bien, en lo atinente a los argumentos y principios a los que apeló el Tribunal para ordenar el reconocimiento de la pensión reclamada, ha considerado esta Sala de la Corte, que no son de recibo aun cuando el fallecido hubiere cotizado en toda su vida laboral una densidad de semanas superior al exigido por la norma aplicable en los 3 últimos años, pues no le está permitido al juzgador modificar los requisitos previstos por el legislador para acceder a un derecho o para desconocerlo.

En un asunto de similares connotaciones al que hoy es objeto de estudio por la Sala, se indicó: Si bien los jueces deben propender por el respeto a los derechos fundamentales tales como la igualdad y la seguridad social, a los que aludió el fallador de segunda instancia en su decisión, para que sean considerados como exigibles, ello presupone el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Sistema General de Seguridad Social, pues de otro modo, se llegaría a la equivocada conclusión de otorgar prestaciones, sin la observancia de las exigencias sobre las cuales se planeó el funcionamiento equilibrado del mismo y sin un criterio objetivo que determine el nacimiento del derecho pensional a la vida jurídica, lo que de contera genera que el reconocimiento de los mismos esté sometido al criterio subjetivo del juez y, de paso, a las eventuales arbitrariedades.

En ese orden, el reconocimiento de las prestaciones previstas en el sistema deben contar con respaldo legal, donde se precisen los requisitos para su reconocimiento, los beneficiarios, la forma de cuantificar la prestación, o dicho de otra manera, la declaratoria de existencia de un derecho debe estar soportada en el cumplimiento de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico que da lugar a su nacimiento (CSJ SL 6617-2017).

Conforme lo indicado, resulta evidente el error jurídico cometido por el juez de la apelación, al conceder la prestación pensional sin el lleno de los requisitos legales y en contra de lo establecido en la normatividad que regula el asunto, por lo que el recurso está llamado a prosperar y se casará la sentencia. Dada la prosperidad del cargo estudiado, queda relevada la Sala de hacer pronunciamiento de la segunda acusación que presentó la demandada.

Sin costas en el trámite extraordinario dada la prosperidad del recurso y que no hubo réplica. SENTENCIA DE INSTANCIA Constituida esta Corporación en Tribunal de Instancia, se adelanta a continuación el estudio del asunto en grado jurisdiccional de consulta, dado que el fallo de primer grado fue totalmente adverso a la demandante, sin que contra dicha decisión se presentara inconformidad alguna.

Con la demanda inicial, la actora reclamó la pensión de sobrevivientes en aplicación de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, por considerar que el causante cotizó más de 699 semanas y además porque estima se le debe aplicar la Ley 100 de 1993 al igual que la Ley 797 de 2003, pues cumple a cabalidad los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera y en representación de sus hijos.

Como lo ha precisado la jurisprudencia, para el reconocimiento de la prestación en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se debe acudir a la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento de la muerte del causante, en razón a que no le es permitido al fallador hacer un ejercicio histórico a fin de encontrar, en algunas de las legislaciones precedentes la que se ajuste a las condiciones del de cujus.

Como quedó dicho en el recurso extraordinario y se recuerda en sede de instancia, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el a quo, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no dejó cumplidos el causante dado que durante los tres años anteriores al deceso no cotizó el número de semanas mínimas requeridas por la citada disposición, aspecto este que está aceptado en forma expresa por la parte accionante desde la presentación de la demanda.

Para la resolución del conflicto objeto de estudio, se concreta que no es viable dar aplicación de la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en múltiples providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. En tal situación, no era procedente que el Juzgado considerara los requisitos dispuestos en la Ley 100 de 1993 antes de su modificación o del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la citada anualidad, como a parecer lo pretende la demandante, pues esa no era la norma aplicable al caso objeto de estudio, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Tampoco se cumplen las exigencias del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ello debido a que el señor José Dante Díaz Salazar, no era beneficiario del régimen de transición pensional y, por otro lado, tampoco alcanzó a cumplir los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues como se recalca tan sólo dejó cotizadas a la fecha del fallecimiento, 615,57 semanas.

Las consideraciones indicadas en precedencia, sirven de sustento para confirmar la decisión proferida por el Juzgado 24 Laboral Adjunto del Circuito de Cali, de fecha 31 de octubre de 2011, en cuanto absolvió a la demandada de la pensión de sobrevivientes reclamada. Sin costas en casación por haber prosperado el recurso. En primera instancia, correrán a cargo de la demandante.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, de fecha 30 de noviembre de 2012, dentro del proceso que promovió ANA ROSA GRANJA LUANGO quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos EFRÉN DARÍO, BRAYNER y CLAUDIA ISABEL DÍAZ GRANJA contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En sede de instancia CONFIRMA el fallo proferido por el Juzgado 24 Laboral Adjunto del Circuito de Cali, de fecha 31 de octubre de 2011, en cuanto absolvió a la demandada de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00