Radicado No. 68610 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL5181-2019 Radicación nº. 68610 Acta No. 43 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2014, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró MAURICIO CORREA BOTERO contra COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SERVICIOS DE SALUD –SUSALUD- HOY EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA e IPS PUNTO DE SALUD S.A. HOY SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante demandó en proceso ordinario laboral a la Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A., -Susalud- hoy EPS y Medicina Prepagada Suramericana y a la IPS Punto de Salud S.A., Asistencia Médica y Odontológica, hoy Servicios de Salud IPS Suramericana, con el fin de que se declarara que el despido del que fue objeto el 25 de marzo de 2009, fue ilegal porque desconoció lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, como consecuencia, fueran condenadas al reintegro, al mismo cargo que desempeñaba al momento del despido y al pago de los salarios, prestaciones y aportes al sistema de seguridad social, dejados de percibir entre la fecha de terminación del vínculo y la del reintegro, más la indexación de las sumas respectivas.

Fundamentó sus pretensiones, en que ingresó a laborar el 4 de diciembre de 1995, en la IPS Punto de Salud, para desempeñar el cargo de odontólogo con un salario de $3.309.777; que el 1º de agosto de 2005, le fue diagnosticada una enfermedad profesional denominada túnel del carpo bilateral; que pese a ello, el 25 de marzo de 2009, el empleador decidió terminar de manera unilateral y sin justa causa el contrato de trabajo con el pago de la correspondiente indemnización, pero olvidando que para ello necesitaba la autorización del Ministerio del Trabajo, dado el conocimiento que tenía de la enfermedad.

Agregó, que el contrato de trabajo se celebró inicialmente con la Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud S.A.- pero por una situación que desconoce, la IPS Punto Salud S.A., fue quien le pagó el salario y la liquidación de prestaciones sociales. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada en un solo escrito, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, precisó que el actor fue contratado por la Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud- hoy EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., en la fecha, cargo y salario señalado; frente a los demás indicó que no eran ciertos, y añadió que a la fecha de terminación del contrato de trabajo, el demandante no había sido calificado como discapacitado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, razón por la cual, no se cumplía el supuesto de hecho que contempla la norma en materia de estabilidad laboral reforzada.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, compensación, restitución, cumplimiento del derecho y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de octubre de 2011, declaró ineficaz el despido en que incurrió la IPS Punto Susalud S.A., hoy Servicios de Salud IPS Suramericana y, como consecuencia de ello, condenó a dicha demandada y solidariamente a la Compañía de Servicios de Salud S.A., Susalud S.A., hoy EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., a reintegrar al actor al cargo que desempeñaba al momento del despido o a uno de condiciones iguales o semejantes, de acuerdo con sus aptitudes y capacidades, lo mismo que al pago de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales y aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sumas debidamente indexadas.

De igual manera, autorizó a las demandadas para que descontaran el pago realizado al trabajador en el momento de la terminación del contrato, más las costas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por proveído del 30 de mayo de 2014, confirmó la sentencia de primer grado, sin imponer costas en esa instancia. El tribunal, luego de referirse a los supuestos fácticos que tuvo acreditados el juez de primera instancia, y que en la apelación serían la base de decisión, por no haber sido discutidos por las partes, dejó claro que su estudio se centraría en establecer si la terminación unilateral del contrato de trabajo celebrado entre el demandante y la Compañía Suramericana de Servicios de Salud –Susalud- hoy EPS y Medicina Prepagada Suramericana “pero que propició posteriormente SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA” estuvo ajustada a lo normado en la Ley 361 de 1997, por encontrarse el demandante en estado de imposibilidad física, y luego determinar si hubo o no sustitución patronal.

El sentenciador precisó el verdadero alcance de los argumentos del juez de primera instancia, y luego transcribió el artículo 26 de la citada ley, y el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, para decir, que una persona que se encuentra en estado de discapacidad no necesariamente estaría protegida por dichas normas, ya que para que la garantía se extienda al trabajador, se requiere que su limitación ascienda a un 15% de pérdida de capacidad laboral.

Dijo, apoyado en sentencias de esta Corporación, que es posible despedir a un trabajador con justa causa, aún en estado de incapacidad temporal, cuando: i) se tiene certeza de que el trabajador no satisface los presupuestos de la norma, esto es, el porcentaje mínimo de limitación física; ii) que el empleador desconocía el estado de salud, o iii) conociéndolo, se acredite que no fue esa la razón para terminar el contrato de trabajo.

Posteriormente, se refirió al argumento de la demandada, sobre la imposibilidad de sostener que el motivo de la terminación del vínculo hubiera sido la dolencia del trabajador, indicando que «…[c]uando la situación de la enfermedad es conocida por la empresa, como en este caso, lo menos que puede esperarse de su parte es que efectúe los trámites necesarios para constatar el grado de discapacidad que tiene su empleado, para las cuales debe apoyarse a las (sic) herramientas que le brinda el Sistema de Seguridad Social Integral, ello con el fin de tener mayor claridad en lo concerniente a que su empleado sea sujeto de protección de la norma, función que debe ser concomitante con las actividades de readaptación de ese trabajador, en las que por demás debe tenerse un sentido tuitivo en la medida de que no es cosa fácil retornar a la fuerza laboral, máxime cuando en este caso el trabajador debía continuar ejecutando las mismas funciones que le causaron la enfermedad.» Al aplicar tales conceptos al caso concreto, y con fundamento en las pruebas documentales que obraban en el proceso, especialmente las recomendaciones médicas de la ARL dirigidas al empleador, más las declaraciones testimoniales, concluyó que aquél conocía de la enfermedad del trabajador, y pese a ello, decidió terminar de manera unilateral el contrato de trabajo, sin esperar a la calificación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el cual se obtuvo cuatro meses después por la Junta Regional, fijando el porcentaje mínimo para hacerse acreedor a la protección de la Ley 361 de 1997, dado que fue calificado con un porcentaje de 15.28%, lo que obligaba al empleador a solicitar la autorización para prescindir de los servicios del trabajador.

Luego, analizó el tema de la sustitución patronal, indicando que dicha figura no se acreditó en el asunto, por cuanto no obraba prueba del cambio de patrono por otro ante la realización de algún negocio jurídico, como tampoco se había demostrado la extinción de la persona, o una nueva administración, entre otros eventos posibles del artículo 67 del CST, por el contrario, señaló que los certificados de existencia y representación legal daban cuenta de la vigencia de las dos personas jurídicas demandadas, las cuales eran controladas por el grupo empresarial Suramericana S.A., en calidad de matriz.

Pese a ello, para dar respuesta al interrogante sobre cuál de ellas debía responder por las obligaciones laborales en favor del actor, indicó que debía confirmarse la condena solidaria «…pues esta Sala no puede desconocer la vinculación primigenia al servicio de COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SERVICIOS DE SALUD, hoy EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURA S.A. y su continuidad al servicio de SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A., quien terminó el contrato de trabajo, de donde salta de bulto que ambas están relacionadas laboralmente con el demandante, máxime que aquí no probaron estas demandadas una sustitución patronal, que es la tesis de su defensa, por ende, deben responder solidariamente.» Por último, tocó el recurso de apelación del demandante en lo relacionado con las costas, a lo cual el sentenciador manifestó que la objeción a su liquidación tenía una etapa procesal oportuna, que no era la sentencia, por lo que, en el estadio indicado por la norma procedimental, el actor podía referirse al monto señalado en las agencias en derecho que impuso el juez de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de las personas jurídicas que conforman la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar la sentencia impugnada, para que constituida en sede de instancia, « REVOQUE la decisión de primer grado, absuelva a mis representadas y provea sobre costas en las instancias y en el recurso extraordinario de casación ».

Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, por cuanto, si bien se encaminan por distinta vía, denuncian idéntico elenco normativo, se valen de los mismos argumentos en la demostración y persiguen igual fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 1 y 7 del Decreto 2463 de 2001.

En su demostración adujo, que no comparte el punto de vista del Tribunal, que lo llevó a ordenar el reintegro deprecado con base en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con la sola existencia de recomendaciones médicas, pues era evidente, que a la luz de dicha disposición normativa, junto con las del Decreto referenciado en la proposición jurídica, la estabilidad laboral reforzada del trabajador en estado de discapacidad, opera a partir del momento de la calificación, y como tal, previo a la terminación del contrato de trabajo.

Indicó que «…la interpretación que debe y debió darse a la norma es que la protección para el trabajador opera por la discapacidad, previamente calificada y no por las recomendaciones que permiten continuar laborando en condiciones que aseguren al trabajador un digno desarrollo de su trabajo y sin alteración de su salud.//En efecto, el diagnostico de una patología, conocida por el empleador, no es prueba suficiente para acreditar la condición de invalidez, especialmente porque en el caso del actor, con las instrucciones dadas por salud ocupacional, continuó ejerciendo sus funciones, sin complicación.» Con fundamento en ello, explicó que si el sentenciador hubiera interpretado como debía ser la norma aplicable al caso, y ante la inexistencia de la calificación de pérdida de capacidad laboral para el momento de la terminación del vínculo, la decisión no hubiera sido otra que la falta de acreditación por el demandante de los requisitos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

VII. SEGUNDO CARGO En la proposición jurídica se denuncia el mismo elenco normativo del cargo anterior, pero bajo la vía indirecta. Así, señaló que el quebrantamiento de la ley sustantiva se produjo a consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que a la fecha de terminación del contrato de trabajo el demandante tenía la condición de discapacitado.

No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de terminación del contrato de trabajo el demandante no tenía la condición de discapacitado. Dar por demostrado, sin estarlo, que el pretensor por el hecho de tener una enfermedad profesional y recomendaciones médicas, tenía la condición de discapacitado. No dar por demostrado, estándolo, que el pretensor a pesar de tener una enfermedad profesional podía laboral (sic) sin afectar su salud atendiendo las recomendaciones médicas, lo que no le otorgaba la condición de discapacitado.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las sociedades SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. Y EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A. estaban obligadas a solicitar autorización ante el Inspector del Trabajo, para despedir al demandante. No dar por demostrado, estándolo que las sociedades SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. Y EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A no estaban obligadas a solicitar autorización ante el Inspector del Trabajo, para despedir al demandante.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no había sido calificado como inválido o discapacitado a la terminación del contrato de trabajo. Dichos errores se dieron como consecuencia de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia número 29598 del 28 de julio de 2009.

Folios 12 a 14. Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez número 98514 del 23 de diciembre de 2009. Folios 49 a 51. Comunicación dirigida al Jefe de Salud Ocupacional de IPS PUNTO DE SALUD S.A., del 28 de enero de 2009 denominada “restricciones médicas”. Folios 181 y 182. Demostrados los yerros en que incurrió el Tribunal a través de la prueba calificada se entra a analizar el testimonio de la señora LAURA VICTORIA ACOSTA, folios 192 a 193.

En la demostración del cargo, indicó que el Tribunal había concluido que el demandante se encontraba amparado por el fuero de estabilidad reforzada, porque padecía de una enfermedad, sin tener en cuenta que las calificaciones de pérdida de capacidad laboral fueron posteriores a la terminación del contrato, dándole un alcance que no tienen las recomendaciones médicas que fueron reseñadas, apreciando equivocadamente los documentos que contienen los dictámenes de las Juntas de calificación, los cuales fueron determinantes para el juzgador, a efectos de hallar la discapacidad del actor, pero olvidando que el trabajador podía seguir prestando el servicio sin alteración de su salud.

Así las cosas, precisó que «…las recomendaciones médicas, las cuales erróneamente considera [el Tribunal] que contenían una discapacidad que fue ratificada o confirmada por la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, [es una] inferencia que no corresponde a un razonamiento lógico, ni al contenido de ambas pruebas, porque las recomendaciones o restricciones no implicaron calificación de pérdida de capacidad laboral, ni la calificación emitida por la Junta Regional de Invalidez de Antioquia, ratificó algo que existiera previamente.» A continuación indicó, que como se demostraron los errores evidentes de hecho con la prueba calificada, el testimonio de Laura Victoria Acosta fue apreciado equivocadamente, pues de la declaración, el sentenciador no podía concluir que el empleador conocía la discapacidad del trabajador, dado que lo que realmente señaló la declarante, fue que se tenía conocimiento de una enfermedad catalogada como profesional, que había dado lugar a unas recomendaciones médicas, las cuales le permitieron al actor seguir laborando bajo condiciones dignas y sin alteración a su estado de salud, pero jamás, repitió, que eso se pudiera asimilar a discapacidad, requisito indispensable para aplicar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En las condiciones anotadas, explicó que «…es ostensible el error de hecho en que incurrió el ad-quem al apreciar las pruebas y concluir que las empresas accionadas tenían conocimiento de la discapacidad del actor, lo cual lo llevó a aplicar erróneamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y a dejar sin efecto el despido, con la consecuente orden de reintegro, pagos de salarios y prestaciones sociales.//Si el fallador de segundan (sic) instancia hubiera apreciado en su verdadero sentido y alcance los documentos de folios 181 y 182, 12 a 14 y 49 a 51, hubiese llegado a la conclusión que de ellos no se colige que las empresas tuvieran conocimiento de la condición de discapacitado del actor, ni esta situación había sido declarada, ni fue ratificada para la fecha de terminación de la relación laboral, lo cual destruye el aserto del Tribunal de que la sociedad demandada obró "ilegalmente" al finalizar el contrato de trabajo sin autorización del Ministerio de Trabajo.» VIII.

CONSIDERACIONES No fueron objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos reseñados por el fallador de segundo grado, los cuales hizo suyos, al indicar que partía de ellos, dado que no fueron puestos en duda por las partes en la apelación: i) que el actor prestó sus servicios personales para la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., antes Compañía de Servicios de Salud S.A. –Susalud S.A.- mediante un contrato a término indefinido, entre el 4 de diciembre de 1995 y el 25 de marzo de 2009, fecha esta última en que se dio por terminado el vínculo laboral de manera unilateral y sin justa causa, con un último salario devengado equivalente a $3.309.777; ii) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, por medio de dictamen emitido el 28 de julio de 2009, calificó la pérdida de capacidad laboral del demandante, en un 15.28% con fecha de estructuración el 22 de septiembre de 2008, el cual fue ratificado por el dictamen del 23 de diciembre de 2009, emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y; iii) que el actor fue indemnizado por la ARP Sura, el 15 de enero de 2010, en la suma de $23.517.054.

En ese sentido, el reproche de la recurrente estriba en la hermenéutica que el sentenciador de alzada dio al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al entender, que para la protección de la norma, no se requiere que el empleador conozca un dictamen formal que otorgue un porcentaje de discapacidad moderada al trabajador, sino con las solas recomendaciones médicas de readaptación a sus labores por cuenta de la enfermedad.

Ciertamente, encuentra la Sala, que la objeción que la censura le hace al sentenciador de segunda instancia es equivocada, pues como se señaló al historiar el proceso, en ningún momento el Tribunal consideró que con las solas recomendaciones médicas operaba de manera instantánea la estabilidad laboral reforzada para el trabajador en estado de discapacidad, lo que el fallador explicó en realidad, fue que cuando la situación de la enfermedad es conocida por la empresa, por ejemplo, por cuenta de dichas recomendaciones, lo mínimo que debía hacer, previo a terminar el vínculo laboral, era efectuar los trámites necesarios con fundamento en las herramientas previstas en el sistema de seguridad social integral, para verificar el grado de discapacidad del trabajador, y con ello tener mayor claridad sobre las exigencias de la norma, es decir, si al efectuarse la calificación de la pérdida de capacidad laboral, requiere o no de la solicitud de permiso ante el Ministerio del Trabajo, todo bajo el marco de un sentido tuitivo de la disposición legal, pues «…no es cosa fácil retornar a la fuerza laboral, máxime cuando en este caso el trabajador debía continuar ejecutando las mismas funciones que le causaron la enfermedad.» Y en cierta medida, el operador judicial no se equivocó al darle ese alcance a la disposición normativa, por lo siguiente: La Sala ha explicado, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, protege a las personas en condición de discapacidad, para que no puedan ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización del Ministerio de la Protección Social.

En otros términos, que el empleador puede acudir al despido unilateral y sin justa causa, como mecanismo de libertad contractual y empresarial en el manejo de su negocio, pero en tratándose de trabajadores en situación de discapacidad, debe contar con la autorización de la autoridad del trabajo, de lo contrario, su decisión se torna ineficaz, precisando, que esa revisión por un tercero en su calidad de autoridad administrativa, se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades sea incompatible e insuperable con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, pues lo que se busca con esta protección, no es que dichos trabajadores tengan un derecho a perpetuidad a permanecer en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro; pero si la terminación del vínculo es por cuenta de una justa causa, y por tanto, ella se acredita, queda enervada la presunción discriminatoria contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque se soporta en una razón objetiva.

(CSJ SL2548-2019, CSJ SL260– 2019 y CSJ SL1360-2018). Se ha explicado, a partir de su finalidad, que la citada normativa contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, por cuanto su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre; por ende, su propósito no es otro que la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de « severas y profundas » la asistencia y protección necesarias, así lo contempla su artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya quedó dicho, a quienes padecen una invalidez significativa.

En desarrollo de esta normativa y especialmente en lo que tiene que ver con las personas a que está dirigida la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, se dispone en el artículo 5, que los individuos con limitaciones deberán aparecer como tales en el carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, y corresponde a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley en comento.

Dicha identificación, sólo con el propósito de hacerse visibles ante la sociedad y lograr su integración en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Indubitablemente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.

En su articulado se toman como parámetros, los diferentes grados de invalidez a que se hizo alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Ejemplo de ello es que el artículo 24 garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas en situación de discapacidad, que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, siempre que sus nóminas tengan como mínimo el 10% de empleados en situación de discapacidad; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% « comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores en situación de discapacidad, mientras estas subsistan », y el 37 establece, que el Gobierno, a través del ICBF, y en cooperación con las organizaciones de personas con discapacidad, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.

Sobre este tema se pueden consultar las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606. Así, queda en evidencia que la Ley 361 de 1997, se encarga fundamentalmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su invalidez está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la aludida ley no determina los extremos en que se encuentra los distintos grados de severidad de la discapacidad, debe acudirse al artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, que sí señala los citados parámetros, en los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, de la siguiente manera: discapacidad « moderada » es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; « severa », la que es mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y « profunda » cuando el grado de invalidez supera el 50%.

En consecuencia, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral; cuya acreditación no depende de una prueba especial o forma instrumental determinada, ya que lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación, que era evidente desde entonces.

Sobre este último aspecto, la Sala en providencia SL11411-2017, haciendo alusión a las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, señaló: «En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.

(…) Así las cosas, no le asiste razón a la censura al sostener que para que el demandante pudiera ser objeto de especial protección a la estabilidad laboral, debía contar con un carné o certificación que lo identificara como minusválido o disminuido, pues tales documentos no tenían un carácter constitutivo de esa condición. Igual situación se predica del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, pues, de acuerdo con lo adoctrinado por esta sala, ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

(…) Dicha evidencia, sumada al hecho de que la empresa reubicó efectivamente al trabajador, por las recomendaciones relacionadas con su estado de salud, además de que éste tenía secuelas definitivas que condujeron a una pérdida significativa de su capacidad laboral, le permiten a la Corte descartar la plausibilidad del argumento de la censura, relacionada con que el empleador no conocía las especiales condiciones de salud del trabajador en el momento del despido.

En este tópico también luce acertada la inferencia del Tribunal con arreglo a la cual, si bien el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, que como ya se dijo no es una prueba solemne de la condición de discapacidad, fue posterior al despido, lo cierto es que se fundamentó en las patologías y en la deficiencia, discapacidad y minusvalía adquiridas por el actor durante el desarrollo del contrato de trabajo, tanto así que la fecha de estructuración se definió en el 29 de febrero de 2008, varios meses antes de que se hubiera efectuado la desvinculación.» Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, no se equivocó el Tribunal, cuando en un primer momento adujo, que la estabilidad laboral reforzada aplica a las personas calificadas con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 15%, esto es, cuando el grado de discapacidad es moderado, ni mucho menos, en un segundo instante, al indicar, que para la materialización de esa protección especial, no se requiere de una prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, ya que por el carácter finalista de la norma, lo importante es conocer la situación de enfermedad del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella.

Y tiene toda la razón el sentenciador, pues como lo expuso en sus argumentos, hacer depender la protección reforzada de un dictamen o la expedición de un carné en el que conste formalmente el grado de discapacidad ante la notoriedad de la enfermedad o limitación física, psíquica o sensorial, en el preciso instante en que se quiere finalizar el contrato de trabajo, es imponer obstáculos a los objetivos de la norma, que se repiten, son la integración en los diferentes campos de la vida social, entre ellos, el laboral, y hacer con ello nugatoria la protección, ante la realidad.

Esa interpretación que clama porque el empleador, ante el conocimiento evidente de las dificultades en materia de salud del trabajador, antes de tomar la decisión de culminar con el vínculo, cuando no hay una razón justificada para ello, se apoye en las herramientas del sistema de seguridad social integral, para clarificar el tema de la discapacidad que su trabajador sufre, está acorde con los objetivos de la Ley 361 de 1997, que propende por una actuación armónica entre entes públicos y privados, a efectos de que las personas en situación de discapacidad puedan hacer efectivos sus derechos, tal como lo dispone el artículo 4º, al indicar que es obligación del Estado garantizar «…la prevención, los cuidados médicos y sicológicos, la habilitación y la rehabilitación adecuadas, la educación apropiada, la orientación, la integración laboral, la garantía de los derechos fundamentales económicos, culturales y sociales.» Tal exigencia tiene sentido como forma de apaciguar las cargas que asume el trabajador, que además de lidiar con un estado de salud menguado o que le impide un apropiado desenvolvimiento social en comparación con quien se encuentra en óptimas condiciones físicas y psicológicas, tendría que estar presto a disponer de tiempo y recursos, para lograr que en el menor tiempo posible, se le califique por los organismos especializados en determinar el grado de pérdida de capacidad laboral, antes de que pueda ocurrir cualquier incidencia en el empleo; es decir, que además de soportar las dificultades que acarrea una discapacidad evidente, tendría que llevar a cuestas los trámites administrativos para poner en aviso oficial, tanto al empleador como a los organismos del sistema de seguridad social, y demás autoridades públicas, y así beneficiarse de la protección laboral reforzada y demás políticas de integración social, económica, cultural, educativa y de recreación, que dispuso la norma, lo cual no se ajusta a la intención del legislador.

Recuérdese, que el tema del carné de afiliación en el que debe aparecer el grado de discapacidad es sólo un instrumento más para facilitar la aplicación de las medidas de protección, que incluso es una obligación que deben cumplir las EPS, para lo cual, son ellas quienes solicitan la información necesaria, a efectos de identificar a las personas en dichos grados, y cuando no sea posible ante su poca notoriedad, se deben valer, ahí sí, del diagnóstico médico especializado, pero sin imponer esa carga al afiliado (art. 5).

Si se exigiera ello, solo le bastaría al empleador con informarse de determinada discapacidad de su trabajador, y a sabiendas del tiempo que puede tardar una calificación, se anticipa con la decisión de terminar de inmediato el contrato, reconociendo la respectiva indemnización, con lo cual estaría esquivando la restricción legal, haciendo inoperante la protección reforzada, y de paso, con esa interpretación, se estaría poniendo a trabajador y a empleador en una carrera sobre la actuación más rápida para beneficiarse o desconocer en cada caso, la acción afirmativa, algo que resultaría reprochable.

Lo anterior no significa, se itera, que la protección especial al trabajador en situación de discapacidad sea el parámetro general, esto es, que cualquier afectación al estado de salud, es el que amerita la restricción legal, sino como lo ha venido sosteniendo la Sala, la acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial, para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sean excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, son las discapacidades significativas las que se convierten en objeto de discriminación, y por ello, el legislador consideró que, a partir de la moderada se justifica la restricción, la cual se puede acreditar con los diversos medios de prueba posibles.

Ahora, desde el punto de vista fáctico, el Tribunal no cometió los errores evidentes de hecho que la censura le atribuye, porque contrario a lo que se le endilga, a la fecha de terminación del contrato de trabajo, el demandante tenía la condición de discapacidad en el grado exigido por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y el 7º del D. 2463 de 2001, la cual acorde con las anteriores consideraciones, no requería que esa calidad estuviera inmediatamente determinada en el carné de afiliación al sistema de seguridad social en salud, o alguna certificación que lo acreditara como persona en esas condiciones, ni mucho menos, la exigencia del dictamen de las Juntas de Calificación de pérdida de capacidad laboral respectivas.

Bastaba con que el empleador, a partir de las recomendaciones médicas de la ARP, en las que valga precisar, el organismo asegurador le indicó que podía seguir desempeñándose en su labor pero con ciertas limitaciones en cuanto a rutinas, tiempo de prolongación, pausas activas y un seguimiento al proceso de readaptación, lo cual, de paso descarta que el trabajador estuviera en perfectas condiciones como lo sugirió la recurrente, para que, como lo mencionó el sentenciador, se activara la restricción legal, lo cual vino a confirmarse con el posterior dictamen de los organismos calificadores, tanto en primera como en segunda instancia, pues dichos estudios fueron determinantes en concluir, que se trató de una enfermedad profesional estructurada en fecha anterior a la terminación del contrato de trabajo, específicamente, el 22 de septiembre de 2008.

Entonces, no es que las recomendaciones médicas fueran las determinantes para la calificación de pérdida de capacidad laboral, sino que aquellas tuvieron la virtud de informar al empleador, que el trabajador se encontraba en un estado de salud menguado que lo habilitaba para continuar desempeñando su labor de odontólogo, pero con restricciones, y que por esa condición, la empresa debía tener mayor cuidado, lo que a la postre se corroboró, se itera, con un examen especializado plasmado en el dictamen de calificación, ya que determinó efectivamente, que en plena vigencia del vínculo contractual, el trabajador estaba en condición de discapacidad moderada, debido a que tenía una pérdida de capacidad laboral, equivalente al 15.28%.

Por otro lado, tal como lo resaltó el Tribunal, la protección que brinda la Ley 361 de 1997, a los trabajadores en estado de discapacidad, no es para relegarlos a un ambiente de postración laboral, sino para su debida integración, como seres humanos, que a pesar de sus limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales, tienen unas capacidades que les permiten ser útiles en diferentes roles, y con ello, procurar sus propios ingresos, y en suma, la garantía de sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales, para su completa realización personal y su total integración social, como lo dispone el art. 1º de la pluricitada Ley 361.

De suerte que, cuando unas recomendaciones médicas provenientes de un organismo especializado como lo es una ARP, le indican al empleador que su trabajador puede seguir desempeñándose pero con medidas de protección, seguimiento y restricción a lo que habitualmente ejercía, no es para que se descarte de antemano su situación de discapacidad con el fin de mantener las condiciones materiales de exigencia, sino, para que se procure su recuperación y adaptación al medio laboral, como algo propio del principio de solidaridad e integración que busca la Ley 361, con mayor razón en este caso, en donde dichas recomendaciones, según el comunicado de la ARP, que datan del 28 de enero de 2009, apenas unos meses después de que se estructuró la enfermedad profesional «…son de carácter permanente debido a las secuelas instauradas y deben tenerse en cuenta a partir de la fecha.» De ahí, que como se indicó en la sentencia CSJ SL 11411-2017, antes referenciada, «…del hecho de trabajar no se puede inferir automáticamente la carencia de discapacidad o diversidad funcional, menos aun cuando, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, integrado por normas como los artículos 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo y los artículos 22 y siguientes de la Ley 361 de 1997, entre otras, existe el deber explícito de facilitar la integración social y laboral de personas en condiciones de discapacidad y de fomentar el empleo en este sector de la población.» Por último, no es viable hacer un análisis de la prueba testimonial, por cuanto como lo ha sostenido la Corte, dicho medio de convicción no es prueba hábil en la casación del trabajo, con mayor razón si no se demostró un error de hecho respecto de la prueba calificada.

De lo trazado, se puede concluir, que el Tribunal no incurrió en algún error fáctico o jurídico al determinar que el demandante se encontraba en condición de discapacidad en el momento del despido, conocida por el empleador, que lo hace merecedor de la especial protección a la estabilidad laboral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ante el despido unilateral y sin justa causa, sin autorización del Ministerio de Trabajo.

En cuanto al tema de la responsabilidad solidaria que estudió y confirmó el Tribunal, por no haber sido objeto de discusión en el recurso, se mantiene intangible, dada la presunción de acierto y legalidad de que se encuentra revestida la sentencia de segunda instancia. Por consiguiente, los cargos son infundados. No hay lugar a costas en casación. IX-DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia del 30 de mayo de 2014, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que promovió MAURICIO CORREA BOTERO contra COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SERVICIOS DE SALUD –SUSALUD- HOY EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA e IPS PUNTO DE SALUD S.A. HOY SERVICIOS DE SALUD IPS SURAMERICANA S.A. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 25