Radicación n.° 59386 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL5180-2018 Radicación n.° 59386 Acta 42 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DÁMASO PÉREZ CANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Dámaso Pérez Cano llamó a juicio a Electricaribe S.A. E.S.P. para que se declarara que la pensión de jubilación voluntaria y convencional que le otorgó Electrificadora del Atlántico S.A. es compatible con la de vejez reconocida por el ISS; que la demandada debe asumir el 100% de la pensión de jubilación convencional, y que se le adeudan las sumas causadas y no pagadas, por haber compartido la prestación jubilatoria convencional con la de vejez, así como los intereses moratorios e indexación. En consecuencia, se le condenara al reajuste de la pensión de jubilación, hasta la diferencia resultante entre el IPC aplicado a su mesada, y el 15% anual que consagra el parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 4 de 1976, durante los años 2000 a 2005 y los que transcurran en el trámite del proceso.

Relató que laboró como trabajador oficial para Electrificadora del Atlántico S.A. por más de 20 años y cotizó 1043 semanas al ISS; que el 27 de noviembre de 1988 la empresa le otorgó la jubilación plan 70, de acuerdo a la convención colectiva de trabajo vigente, y que el texto extralegal no consagró la compartibilidad, como sí se hizo con la pensión de jubilación legal; que el ISS le concedió pensión de vejez en los términos del Acuerdo 224 de 1966, y que ninguno de los actos de reconocimiento pensional estipularon compartibilidad.

Explicó que entre Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. y Electricaribe, se perfeccionó un contrato de transferencia de activos, y se celebró un convenio de sustitución patronal que contempló la asunción por parte de la última, de la totalidad de obligaciones laborales y pensionales de la primera, figura que operó a partir del 16 de agosto de 1998.

Aseguró que las dos pensiones de que goza son autónomas y así se deben mantener, con mayor razón cuando tienen la vocación de ser compatibles, «pues el ISS tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 del ISS (…) es decir del 17 de octubre de 1985, en adelante». Indicó que el monto de la prestación extralegal es inferior a 5 salarios mínimos legales mensuales; que entre enero de 2000 y 2005 solo se le ha aumentado el IPC; que el incremento para cada uno de esos años, no debe ser inferior al 15% conforme al parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 4 de 1976.

Expresó que si bien, por regla general, tal disposición solo aplica a quienes se pensionen bajo su égida, en su caso los efectos van más allá de su vigencia, pues las convenciones colectivas suscritas entre Electranta y Sintraelecol desde 1983 «registran una conquista de sus trabajadores y pensionados, y así lo reitera el artículo 106 de la convención colectiva compilada 1996-1997, 1998-1999 (…)», por lo cual la demandada le adeuda las diferencias de cada año entre el IPC y el 15% que debió incrementar a la pensión convencional.

Electrificadora del Caribe S.A. no se pronunció expresamente sobre las pretensiones, pero formuló como excepciones buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal y oportuno y compensación. Aceptó el tiempo servido a la Electrificadora del Atlántico S.A., la sustitución a Electrificadora del Caribe S.A. ESP, la celebración del contrato de transferencia de activos, el convenio de sustitución patronal, la fecha a partir de la cual empezó a operar, y que solo se ha aumentado la pensión del actor anualmente el IPC.

Negó los restantes hechos o dijo no tener tal calidad (fls. 24-35). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 24 de noviembre de 2008, complementado el 18 de octubre de 2011, absolvió a la demanda, e impuso costas a la parte vencida (fls. 269-275). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal, a través de la sentencia gravada, confirmó la de primera instancia e impuso costas al demandante.

El ad quem concretó el problema jurídico a resolver si había lugar o no a incrementar la pensión convencional al demandante en un 15%, de acuerdo con la Ley 4 de 1976 y la convención colectiva de trabajo aportada a los autos. Precisó no haber discusión en cuanto a que i) el demandante fue pensionado el 27 de noviembre de 1988, ii) que la prestación convencional y la de vejez otorgada por el ISS son «compatibles» y, iii) que hubo sustitución patronal entre Electranta y Electricaribe, en virtud de la cual la primera asumió los pasivos pensionales de la segunda.

Encontró que como se pretende la aplicación de una norma convencional y el juzgado consideró que no se aportó debidamente, era necesario pronunciarse sobre ese tópico, para lo cual reprodujo el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y se refirió al 469 de la misma codificación. Destacó que reposaba en el plenario la compilación de convenios colectivos vigentes (fls. 192-268); que si bien no aparecen las convenciones anteriores, el instrumento en cuya vigencia fue reconocida la pensión de jubilación convencional, reproduce en el parágrafo 3 del artículo 106, el texto de la convención colectiva 1983-1985, que se refiere a los trabajadores pensionados y a los que en el futuro se pensionen así: «Todos los trabajadores que se encuentren pensionados por la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. o que se pensionen en el futuro se les seguirá reconociendo todos los derechos contemplados en la Ley 4 de 1976 sin consideración a su vigencia».

A continuación, reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 37151, y concluyó que el demandante tiene derecho al incremento deprecado. Luego de copiar el artículo 1 de la Ley 4 de 1976, razonó: Esta norma se refiere a las “pensiones” y no a una de parte de ellas, por tanto y en este caso específico en el que la pensión convencional de jubilación otorgada por la empresa es compartida con la de vejez reconocida con el ISS, es necesario sumar la cuantía que cada entidad paga para establecer si la “pensión” supera o no los cinco salarios mínimos.

El demandante no cumplió con la carga probatoria de acreditar el valor de la pensión que le cancela el instituto de seguridad social mencionado, por lo cual no puede establecer si en realidad el demandante cumple con el requisito del parágrafo 3 de la ley analizada, es decir, si su pensión no supera los 5 salarios mínimos, motivo por el cual ante por razones diferentes, deberá confirmarse la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En acápite titulado «SENTENCIA RECURRIDA EN CASACIÓN», manifiesta: La dictada en fecha 30 de mayo de 2012 (…) para que convertida esa Corporación en sede de instancia, se profiera sentencia revocando la proferida por la segunda instancia y, en su lugar, declare próspera la pretensión CUARTA de la demanda, que pide, que se condene a la Electrificadora del Caribe S.A. ESP, al reajuste la pensión de jubilación (sic) reconocida por la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP (…) hasta la diferencia resultante entre el Indice de Precios al Consumidor (IPC) aplicada a su mesada pensional y el (15%) anual que establece el parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 4 de 1976, durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y los que transcurran durante el juicio laboral a que se contrae el presente poder.

Formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa por interpretación errónea del inciso primero y parágrafo tercero del artículo 1 de la Ley 4 de 1976 y artículos 35 de la Ley 712 de 2001 y 27 del Código Civil. En apartado que denomina «ERRORES DE INTERPRETACIÓN ERRÓNEA MANIFIESTA», enumera los siguientes: 1.

Afirmar que como quiera que la norma aplicable al caso que nos ocupa (ley 4/76) se refiere a las “pensiones” y no a una de parte (sic) de ellas, cuando la pensión convencional se encuentra compartida no permite excluir de la pensión convencional de jubilación otorgada por la empresa, la cuantía recibida como pensión de vejez reconocida por el ISS, siendo necesario sumar la cuantía que cada entidad paga para establecer si la “pensión” supera o no los cinco salarios mínimos. 2.

Desconocer que el PARÁGRAFO 3 del artículo 1 de la Ley 4/76 es preciso en establecer que el reajuste de que trata el artículo primero toma como referencia y objeto de aplicación “ la respectiva mesada pensional” 3. Desconocer que cuando el legislador citó en esta norma el término “pensiones”, se refiere a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, y no a las cuantías correspondientes a la comparación de una pensión de jubilación convencional como la que nos ocupa (negrilla y subrayado del texto).

Expresa que afirmar, como lo hizo el ad quem, que no cumplió con la carga probatoria de acreditar el valor de la pensión que le paga el ISS, es imponer «una tarifa legal que no se encuentra establecida» en la Ley 4 de 1976 y agregarle a la norma «un mandato o condición» no contemplada por el legislador, por manera que el fallador de segundo grado transgredió los artículos 84 y 230 de la Constitución Política.

Por último, aclara que la demanda va dirigida contra Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y no contra esta y el ISS como «solidario o contradictorio necesario», pues está excluido del llamamiento a juicio y del debate, «por lo que sería un contrasentido, que la empresa demandada tuviere que responder por el reajuste que le correspondería (…) a quien paga la pensión de vejez que es en últimas las consecuencias (sic) de la exótica interpretación que se objeta por vía de casación».

VII. RÉPLICA Sostiene que al escrito con el cual se sustenta el recurso está afectado por deficiencias técnicas, pues el recurrente pretende que convertida la Corte en sede de instancia, revoque el fallo del Tribunal, lo que resulta un imposible jurídico, dado que no es posible revocar lo que ha desaparecido en virtud de la casación, aunado a que guardó silencio en torno a lo que debe hacerse con la sentencia de primer grado.

Agrega que no se incluyó el artículo 467 como respaldo normativo del derecho convencional pretendido. Asegura que no se atacó el argumento del Tribunal, relativo a la ausencia de prueba de lo que el actor recibía del ISS por pensión de vejez; que no hubo interpretación errónea de la norma, pues el colegiado concluyó que el demandante tenía el derecho deprecado, solo que no encontró en el expediente prueba que acreditara el valor de la pensión que le pagaba el ISS, para verificar si la mesada no superaba los cinco salarios mínimos.

Sostiene que la acusación es imprecisa y contradictoria, porque involucra el contexto de la sentencia y considera que su cimiento es jurídico cuando en realidad no lo es, y denuncia una serie de supuestos errores interpretativos que no tienen nexo con lo que el Tribunal dejó sentado en la sentencia. VIII. CONSIDERACIONES Las deficiencias que afectan la demanda, particularmente en lo atinente al alcance de la impugnación y a la proposición jurídica, resultan superables, pues una detenida lectura del acápite titulado «SENTENCIA RECURRIDA EN CASACIÓN» lleva a entender que lo perseguido por el impugnante es que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se revoque la del a quo en cuanto negó el reajuste de la pensión de jubilación reconocida por la Electrificadora del Atlántico S.A. para, en su lugar, acceder al mismo.

En aras de privilegiar la resolución del derecho sustancial, que es lo que ha motivado a la Corte a flexibilizar la técnica del recurso extraordinario, la ausencia del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo puede excusarse, en atención a que lo debatido en esta sede es el reajuste que consagra el artículo 1 de la Ley 4 de 1976, norma que sí hace parte de la proposición jurídica del único cargo formulado.

Se encuentra al margen de la discusión, que el demandante obtuvo pensión de jubilación a partir del 27 de noviembre de 1988 y que dicha prestación es compartida con la de vejez otorgada por el ISS. El reproche del demandante a la decisión colegiada, gira en torno a la intelección del artículo 1 de la Ley 4 de 1976, pues allí se consideró necesario sumar la cuantía que cada entidad paga al actor, para establecer si la pensión supera o no los cinco salarios mínimos de que trata el parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 4 de 1976, pues, en su sentir, el razonamiento del Tribunal implica la imposición de una tarifa legal que no contempla dicha norma y la adición de un mandato o condición que no previó el legislador.

El aludido parágrafo 3 de la disposición en cita es del siguiente tenor: Parágrafo 3. En ningún caso el reajuste de que trata este artículo será inferior al 15% de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto. Importa recordar, que luego de acudir a jurisprudencia alusiva al reajuste que aquí se reclama, sin consideraciones adicionales, el juez de apelaciones concluyó que el demandante tiene derecho al incremento perseguido; no obstante, al detenerse en las condiciones particulares del caso, como que la prestación que paga la demandada es compartida con la de vejez otorgada por el ISS, encontró indispensable conocer lo que cada entidad asume, para definir si supera o no los cinco salarios mínimos, en lo que halló dificultad ante la ausencia de prueba del valor pagado por el ISS.

A juicio de la Sala, no medió equivocación en la inteligencia que el Tribunal imprimió a la norma acusada, pues al tener por demostrado que la pensión de jubilación es compartida con la de vejez, circunstancia que no controvierte Pérez Cano, resulta acertada la necesidad de conocer la suma que recibe por la prestación, en aras de verificar si se dan los supuestos de hecho que consagra el artículo 1 de la Ley 4 de 1976.

Así las cosas, no es atinado señalar que el colegiado asignó al incremento analizado una tarifa legal, pues interpretada correctamente la prescripción, buscó definir si la exigencia de tratarse de una pensión equivalente hasta el valor de cinco veces el salario mínimo mensual más alto, estaba satisfecha por el demandante para acceder al incremento, y ante la ausencia de prueba para el efecto, arribó a la inviabilidad de la pretensión. Como se ve, no se trata de una problemática de interpretación normativa, sino de la verificación, en el caso puntual, de sus supuestos de hecho que, dicho sea de paso, no ofrecen duda.

De esa suerte, para derruir la conclusión del juez plural, le correspondía al recurrente demostrar, a través de un cargo por la senda de lo fáctico, que sí obra medio persuasivo que dé cuenta del monto de su pensión no superior a cinco salarios mínimos legales mensuales, para ser destinatario del reajuste pensional, empero, su actividad se contrajo a atribuir al juzgador un error de juicio jurídico que no logró demostrar.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Se impondrán al recurrente las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que promovió DÁMASO PÉREZ CANO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 12