CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5179-2021 Radicación n.° 82388 Acta 40 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró JORGE LUIS BALLESTEROS VARGAS.
I.
ANTECEDENTES Jorge Luis Ballesteros Vargas demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy PAR ISS, para que se Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo, en los extremos señalados en la demanda o los que se probaran. En consecuencia, pidió que se condenara por los siguientes créditos laborales: vacaciones y primas de navidad legales, las de servicio, de dicho descanso y técnicas conforme a la CCT, cesantías y sus intereses, aportes a seguridad social en la proporción que le correspondía al empleador, nivelación salarial frente a los profesionales universitarios o, en subsidio, incremento extralegal; sanción moratoria o, en su defecto, indexación, más costas.
Narró que laboró para el ISS, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios del 11 de febrero de 2008 al 21 de enero de 2011; que cumplió funciones propias del cargo de profesional universitario – ingeniero de sistemas, inicialmente en el departamento nacional de contabilidad y posteriormente en la dirección nacional de auditoria interna en Bogotá; que recibió órdenes de los jefes de cada una de esas dependencias.
Indicó que desempeñó su cargo cumpliendo un horario, en las instalaciones o lugares asignados por la contratante, acatando su reglamento y con elementos asignados por ésta; que prestó sus servicios en iguales condiciones a los del personal de planta, de los cuales sólo se diferenciaba en la modalidad contractual y los derechos salariales y prestacionales que les eran reconocidos.
Contó que los trabajadores oficiales del ISS son Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 3 beneficiarios de la CCT suscrita con Sintraseguridadsocial, organización sindical mayoritaria; que percibió una remuneración inferior a la que tenía derecho; que no le fueron reconocidos los créditos laborales que demanda; que el 21 de enero de 2011 finalizó el vínculo contractual por mutuo acuerdo entre las partes; que el 10 de octubre de 2013 presentó reclamación administrativa (f.° 4 a 16, cuaderno n.° 1).
Por medio de auto del 4 de marzo de 2015, se ordenó notificar del trámite a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien guardó silencio (f.° 203, ibidem). A través de providencia del 26 de noviembre de 2015, se dio por no contestada la demanda por parte del ISS en Liquidación y se dispuso librar comunicación a Fiduagraria S. A. como administradora del PAR ISS (f.° 206 a 207, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de agosto de 2017, resolvió: CONDENAR al Instituto de Seguro Social en Liquidación a reconocer y pagar al demandante señor Jorge Luis Ballesteros Vargas los siguientes créditos laborales: a) La suma de $6.444.709.oo por concepto de cesantías. b) La suma de $919.702.oo por concepto de intereses sobre las cesantías. c) La suma de $8.639.353 por concepto de vacaciones. d) La suma de $5.971.952 por concepto de prima de servicios. e) La suma de $8.639.353 por concepto de prima de navidad. f) La suma diaria de $69.964.oo, una vez cumplido el término legal de 90 días previsto para el pago, como lo establece el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a partir del día 21 de enero Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 4 del 2011 y hasta la fecha en que se produzca el pago de lo debido por concepto de indemnización moratoria.
Se absuelve de las restantes pretensiones. Costas en sede de esta instancia a cargo de la parte demandada vencida en el proceso […] (acta de f.° 248, en relación con el CD f.º 247, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de las partes y en consulta a favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de febrero de 2018, resolvió: Primero: REVOCAR el literal E del fallo apelado y consultado, para en su lugar ABSOLVER a la enjuiciada del pago de la prima de navidad.
SEGUNDO: MODIFICAR la decisión de primera instancia, con el fin de indicar que la encartada debe cancelar al señor JORGE LUIS BALLESTEROS VARGAS los siguientes conceptos y valores: a. $6.393.397,05 por cesantías. b. $729.778 por intereses a las cesantías. c. $3.209.944 por vacaciones. d. $5.091.689 por prima extralegal de servicios. e. la indemnización moratoria causada desde el 2 de junio de 2011 y hasta que se efectué el pago de las prestaciones sociales aquí reconocidas a razón de un día de salario por cada día de retardo, es decir, $69.964 diarios.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.
QUINTO: COSTAS en la apelación a cargo de FIDUAGRARIA S.A. en calidad de vocera del PAR ISS. Sin COSTAS en el grado de jurisdicción. Expresó que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, examinaría si el vínculo contractual del demandante, en los extremos certificados en la documental de folio 19 ibidem y en los contratos de folios Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 5 20 a 31 ib, esto es, del 11 de febrero de 2008 al 21 de enero de 2011, fue subordinado.
Indicó que, al tenor de aquellas documentales, entre las partes se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, sencillamente regidos por el inciso 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que, sin embargo, de acuerdo con las declaraciones de Katherin del Rosario Paba Cepeda y Rafael Arturo Méndez Bautista, el servidor desarrolló funciones de ingeniero de sistemas, como apoyo de las áreas de contabilidad y auditoría, en forma dependiente.
Explicó, que el reclamante recibió órdenes de los directores de ambas dependencias, contaba con un escritorio, computador, papelería y demás insumos suministrados por la entidad, cumplió un horario de trabajo, que era impuesto y era supervisado a través de unas planillas de asistencia y estaba en la obligación de reponer el tiempo de navidad y semana santa; que debía pedir permisos y prestar sus servicios en forma personal en las instalaciones de la contratante.
Adujo que las declaraciones al respecto eran creíbles, pues sus autores conocieron los hechos directamente, por haber laborado en el ISS; que, por ende, el vínculo contractual del actor no contó con la autonomía propia de una relación no laboral. Afirmó que atendida la naturaleza jurídica de la demandada, esto es, una empresa industrial y comercial del Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 6 Estado, sus servidores, por regla general, eran trabajadores oficiales, calidad que tenía el trabajador, puesto que «si bien en el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997, se consignó en su numeral 13 que “los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director»», eran empleados públicos, éste «no prestó sus servicios en alguno de los despachos descritos en la norma».
Arguyó, frente a los extremos laborales, que, aunque formalmente los contratos tuvieron interrupciones, fueron cortas y los testigos aseguraron que las actividades se desarrollaron en forma continua, por lo que debía declararse un único vínculo en los extremos atrás referidos. Expuso que la CCT suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial fue aportada con la constancia de depósito; que su vigencia se pactó del 1° de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, pero se prorrogó automáticamente; que el convocante era beneficiario de ese acuerdo por haberse probado su calidad de trabajador oficial y haber sido suscrita por un sindicato mayoritario.
Manifestó que era improcedente el otorgamiento de la nivelación salarial, porque los documentos de folios 19, 20 a 31 del expediente informaban de su contrato como ingeniero de sistemas, pero no probaba «el grado [y] el cargo ejercido» dentro de la planta de personal, como tampoco la diferencia remuneratoria con su semejante. Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 7 Discernió que las vacaciones debían ser reconocidas, pues no se demostró su disfrute ni su compensación, siendo exigibles a la finalización del vínculo, según las sentencias CSJ SL, 2 ag. 2017, rad. 11271 y CSJ SL9715-2015; que debían ser liquidadas según el artículo 43 del Decreto 1848 de 1978, puesto que el Decreto 1045 del mismo año las regulaba frente a los servidores públicos del sector nacional, excluyendo los de las entidades descentralizadas, como se indicó en el fallo CSJ SL, 16 mar. 2006, rad. 23488 y CSJ SL, 12 dic, 1993, rad. 5830, respectivamente; que, por ende, ascendían a $3.208.944, valor que era inferior a la condena impuesta en primera instancia, por lo que la modificaría. Aseguró que las primas de servicio serían concedidas en los términos del artículo 50 convencional, por lo que ascendían a $5.091.689, suma menor a la ordenada por el primer Juez; que debido a esa acreencia, era improcedente la prima de navidad, al tenor del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969; que las cesantías debían ser liquidadas al tenor del artículo 62 del acuerdo colectivo y los intereses a las cesantías sobre el 12 % de éstas, conforme al artículo 62, ibidem, por lo que equivalían a $6.393.397.05 y $729.778, respectivamente, las cuales al estar por debajo de las declaradas en primer grado, también serían modificadas; que no procedía la devolución de los aportes a seguridad social, puesto que no fueron probados.
Refirió que aunque la indemnización moratoria no se imponía en forma automática, se presumía la mala fe del Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 8 empleador moroso, por lo que correspondía a éste la carga de probar razones atendibles para no pagar o hacerlo de manera extemporánea; que en armonía con la sentencia «36506 reiterada en la proferida dentro de la Radicación No. 38822», la conducta del ISS no podía considerarse de buena fe, pues abusó de la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicio, con apariencia legal, para negar verdaderas relaciones de trabajo subordinado a fin de burlar los derechos de los trabajadores; que, en consecuencia, la aquiescencia del trabajador en la suscripción de tales actos no exoneraba del resarcimiento pedido.
Planteó que no había lugar a limitar dicho pago, porque, […] la declaración de existencia del contrato de trabajo así como la responsabilidad y orden de pago de las acreencias laborales derivadas del contrato de trabajo que existió entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales, únicamente se profieren a través de ésta sentencia, por lo que no podría exigírsele haber acudido al proceso de liquidación para obtener dicho reconocimiento, lo cual en manera alguna desvirtúa la obligación del Instituto de pagar los derechos laborales del demandante y menos aún desvirtúa la mala fe con la que actuó en el desarrollo del contrato, por lo que no podrá accederse a tal pedimento.
Razonó que conforme a las sentencias CSJ SL, 11 dic. 2014, rad. 38742, dicha sanción se liquidaba trascurridos 90 días de la terminación del contrato, en el caso, a partir del 2 de junio de 2011, a razón de un día de salario, equivalente en el último contrato a $69.964 y hasta la fecha de pago (acta de f.° 255 a 274, en relación con el CD de f.° 254, ib).
Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala […] CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.
Se revoque la decisión de aceptar la pretensión que una relación definida por las normas como de empleado público se convierta en una relación de trabajo. Se revoque aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esta relación por parte del señor Ballesteros durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad.
Se revoque la decisión de condena al pago de prestaciones sociales de la demandante como las de un trabajador oficial. Que se revoque la condena al pago de indemnización moratoria impuesta a la mi representada por no haber pagado liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía. Se revoque el pago de las cotizaciones a la seguridad social durante su vinculación al liquidado ISS.
Se revoque la condena en costas en contra de mi representada (f.° 36 a 37, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar, así: de manera independiente el primero y conjunta los demás, teniendo en cuenta que tienen similitud en su Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 10 objeto y argumentos de demostración. VI.
CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación de la ley sustancial, por la vía indirecta, «por falta de aplicación» del artículo 1° ordinal a), «numeral 12» del Decreto 416 de 1997, «que adoptó lo establecido en el Acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad», lo que condujo a la violación del artículo 29 de la CP.
Afirma, que el Colegiado incurrió en la violación de las normas señaladas, debido a los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Sociales en liquidación con el señor Ballesteros fue de empleado público y no de trabajador oficial. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo.
Dice que tales yerros fueron consecuencia de la no apreciación de los contratos de prestación de servicios de folios 20 a 31 del cuaderno principal y la reclamación administrativa de folios 17 a 18, ibidem, así como la indebida valoración de la demanda (f.° 4 a 16, ib) y la certificación de folio 19, ibidem. Aduce que el Decreto 416 de 1997, que adoptó el Acuerdo 145 del mismo año, fue expedido de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, y reguló la clasificación de los empleos públicos del ISS; que Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 11 en su artículo 1º ordinal a) numeral 13, estableció que los servidores profesionales de los despachos de, entre otros, el vicepresidente, gerente y director, se catalogaban como empleados públicos; que en similar sentido se pronunció la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia CE, 28 oct. 1999, rad. 15954.
Razona que de aceptarse la existencia de una relación laboral con el demandante, sería legal y reglamentaria, como quiera que éste se desempeñaba como «ingeniero de sistemas del extinto ISS, en la Gerencia Comercial Nacional y la Dirección Nacional de Auditoría Interna Gerencia», según consta en la demanda, la reclamación administrativa y en las certificaciones que fueron indebidamente apreciadas; que los contratos de prestación de servicio también dejan claro que sus funciones estaban bajo la tutela de dicha dirección. Indica que el Juez de segundo grado desconoció las normas de clasificación del empleo de los servidores del ISS, pese a que era su deber considerarlas, en virtud de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta (f.° 37 a 41, ibidem).
VII. RÉPLICA Manifiesta que el cargo es inestimable, puesto que se limita a censurar la falta de aplicación del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, el cual fue tenido en consideración por el colegiado; que introduce un cuestionamiento jurídico ajeno a la senda seleccionada y no cumple con la carga Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 12 demostrativa de esa vía, por lo que tampoco desvirtúa los soportes del fallo.
Expresa que, con todo, el ataque no debe prosperar porque el Juez de segunda instancia, con acierto, consideró que no cumplía las condiciones de los cargos de excepción para ser considerado empleado público, pues no desempeñó funciones en los despachos descritos en la norma de la proposición jurídica y el numeral 12 del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, fue declarado nulo por el Consejo de Estado; que la sentencia se ajusta a la jurisprudencia laboral, en punto de los requisitos para determinar la naturaleza del vínculo laboral y la clasificación del empleo público (f.° 85 a 88, ib).
VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir que, atendiendo la finalidad constitucional y legal del recurso extraordinario, que, conforme al artículo 35 de la CP, 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 87 del CPTSS, no es otra que proteger el ordenamiento jurídico y la aplicación del derecho objetivo, le corresponde a la Corte enjuiciar la sentencia de segunda instancia con la ley que la gobierna y no resolver el conflicto jurídico entre las partes.
Así, la competencia decisoria del Juez límite laboral en este medio no ordinario de impugnación, dista de la de los jueces de instancia y, en ese sentido, su proposición debe Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 13 ajustarse a unas exigencias mínimas, que racionalizan su función y garantizan el debido proceso de los contendientes, las cuales están contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS.
De esa manera se ha explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020, como en los fallos de constitucionalidad CC C586-1992, CC C1065-2000, CC C261-2001, CC C668-2001 y C252-2002, en los cuales se ha enfatizado que la casación no puede ser usada como una tercera instancia. Denota la Corporación lo previo, porque de entrada constata que la censura pasó por alto la naturaleza del recurso interpuesto y las reglas que lo rigen, toda vez que no se sujetó a las exigencias de la normativa procesal previamente citada.
Así se dice, por las siguientes razones: En la proposición jurídica se censura al Tribunal por haber incurrido en «falta de aplicación» de los artículos 1° ordinal a), numeral «12» (sic) del Decreto 416 de 1997; 5° del Decreto 3135 de 1968; 29 y 123 de la CP, a pesar de que, al tenor del numeral 1º del artículo 87 y del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, este no es uno de los conceptos de violación de la ley sustantiva, autorizados en la casación laboral, para ser aducidos por la causal primera.
Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 14 Sin embargo, aunque dicho yerro es superable, entendiendo que la acusación de tales normas se dirigió a través de la «infracción directa», como se ha explicado en las sentencias CSJ SL994-2017; CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019, esta tampoco podría estimarse, porque tales preceptos fueron el cimiento de la decisión impugnada.
Así se dice, porque, aunque en ese elemento de la demanda extraordinaria, se aluda al numeral «12» del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, el desarrollo argumentativo del cargo permite colegir que se trató de un lapsus, pues la censura describió el numeral 13, ibidem, el cual fue tenido en cuenta por el Tribunal al señalar que, conforme a la naturaleza jurídica del ISS, esto es, empresa industrial y comercial del Estado, sus servidores, por regla general, eran trabajadores oficiales y, solo por excepción, empleados públicos, puntualizando que, al tenor de esa norma, la última categoría la tenían «los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director», sin embargo el convocante «no prestó sus servicios en alguno de los despachos descritos […]».
Lo expuesto descarta la estructuración de aquel error de omisión respecto de la normativa en comento, como se explicó en las sentencias CSJ SL5559-2018 y CSJ SL1381- 2019. De otra parte, si la Corporación realizara el control de Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 15 legalidad, en relación con la senda seleccionada y su soporte argumental, el cargo también sería inestimable, porque la censura omitió el deber ineludible de atacar todas las valoraciones probatorias que cimentaban el fallo, de la manera que lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, cuya regla se reitera en la CSJ SL5158-2018, al señalar con perentoriedad, que «[…] si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, compete al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos», debido a que «[…] con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso».
En efecto, la decisión del sentenciador está cimentada en i) los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes de folio 20 a 31 del cuaderno principal; ii) la certificación de folio 19, ibidem y, iii) las declaraciones de Katherin del Rosario Paba Cepeda y Rafael Arturo Méndez Bautista. No obstante, sobre las testimoniales nada refirió la atacante, con lo cual dejó incólume el aserto fáctico que el colegiado derivó de ellas, al referir que, además de la acreditación de la prestación personal del servicio, el demandante debía cumplir un horario de trabajo que era supervisado a través de planillas, pedir permisos para ausentarse de su cargo, así como que recibió órdenes de su jefe inmediato.
Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 16 Al hilo de lo anterior, adjudicó unos errores de valoración en el que el sentenciador no pudo haber incurrido, al asegurar que no valoró los contratos de prestación de servicios, porque contrario a lo señalado, el Juez de la apelación hizo expresa alusión a los vínculos contractuales suscritos. En consecuencia, olvidó la acusación que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que en aquel caso se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el último, se omite darle mérito probatorio, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL643-2020, con referencia en la CSJ SL4537-2018.
Con todo, si en gracia de discusión se omitiera lo anterior, la acusación no prosperaría. Así se dice, por cuanto, por una parte, como lo dice la réplica, si se analizara en perspectiva del numeral 12 del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de la misma anualidad, no podría tener la categoría de empleado público, toda vez que mediante sentencia CE 28 oct. 1999, rad. 15954, se declaró la nulidad de ese precepto, bajo el argumento de que […] [los] funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud pertenecen a los cuadros del nivel profesional, cuyas funciones demandan la aplicación de los conocimientos propios de carreras profesionales reconocidas por la ley.
Por tanto, sus funciones las ejercen dentro del específico ámbito de la dependencia que se les haya confiado y no ameritan que se les dé el carácter de empleados públicos, por no corresponder su actividad a la definición de políticas institucionales Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 17 Y por otra, si se decidiera con base en el numeral 13, ibidem, en armonía con inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, tampoco haría parte de esa categoría de servidores públicos, pues la Sala tiene establecido que debe verificarse: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en la primera norma; ii) que presten sus servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) «[…] que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968», presupuesto este último que, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5545-2019;
CSJ SL3629-2019; CSJ SL5010-2019 y CSJ SL285-2020, entre otras, se ha analizado desde diferentes medios de prueba, como testimonios y documentos, regla que se observa iterada en los fallos CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019. En ese contexto, en el caso no se cumplen los últimos dos presupuestos para clasificar al laborante como empleado público, en razón a que: i) A pesar de que su cargo como profesional, en principio, podría entenderse inmerso en los descritos en el Decreto 416 de 1997, no se demostró que tuviese relación de subordinación directa con los «Despachos de presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», por cuanto prestó sus servicios al «Departamento Nacional de Contabilidad» (f.° 20 a 23, ib) y, desde el 13 de noviembre de 2008, en la dirección nacional de auditoría interna (f.° 24 a 31, ibidem), siendo su superior jerárquico, Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 18 es decir, a quien rendía cuentas, los jefes de dichas dependencias, quienes hacen parte de una dependencia ejecutiva y de asesoría, respectivamente y, no directiva, según el artículo 3° del Acuerdo n.° 76 de 27 de diciembre de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995, a través del cual se adoptó la estructura del ISS a nivel nacional. ii) Las funciones desempeñadas por aquél no tuvieron relación o sujeción directa con un empleo directivo, lo que jurisprudencial y doctrinariamente se ha denominado de dirección y confianza, pues era encargado, según la incontrovertida conclusión del Tribunal, de subir información al sistema y servir de apoyo a las dependencias de las cuales hizo parte, lo que también se corrobora con las documentales de folios 20 a 31 ibidem y, en forma más precisa, con las de folios 32 a 83, ib, según las cuales, dentro de sus funciones estaban: 1.
Optimizar y dar mantenimiento a los procesos informáticos actuales del Departamento Nacional de Contabilidad, bajo los esquemas de las Superintendencias Financiera, de Salud, la Contaduría General de la Nación y cualquier requerimiento interno o externo que requiera desarrollo informático y que le sean solicitados por la jefatura del Departamento, 2.
Diseñar formatos para dar apoyo técnico del software contable a las secciónales y Nivel Nacional. 3. Consolidación de la información exógena de has todas las seccionales para presentación a la DIAN. 4. Realización de archivo informativo de los auxiliares de materiales, suministros y mantenimiento de los diferentes negocios de la seccional Nivel Nacional, y el Mayor y Balance mensual para cada uno de los negocios presentado al Departamento de Análisis Financiero.
Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 19 5. Actualizar y/o elaborar los manuales técnicos y de usuario de los programas, 6. Realizar las transmisiones de archivos vía transfer, lotus o Internet a las secciónales, o entes externos, que se requieran en el Departamento Nacional de Contabilidad, 7. Asesor en los temas informáticos y soluciones a problemas que se puedan presentar con el software contable, a las demás personas del Departamento Nacional de Contabilidad y a las áreas contables de seccionales. 8.
Firmar la información que produzca, con su nombre. 9. Mantenerse actualizado en cuantas normas internas o externas que le apliquen a Contabilidad y que requieran de procesos informáticos. 10. Proponer ajustes a los procedimientos que agreguen valor, dentro de una política sana de mejoramiento continuo. 11. Garantizar el adecuado manejo, archivo y custodia de: los documentos físicos, magnéticos y del software, que el Departamento Nacional de Contabilidad ponga a su disposición y velar porque sean administrados conforme a las directrices fijadas por el ISS. 12.
Firmar el inventario de elementos devolutivos que el Instituto ponga a su servicio, velar por su adecuado manejo, custodia y velar porque sean administrados conforme a las directrices fijadas por el ISS. 13. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 14. Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Instituto.
Y, en el de dirección de auditoria interna, las relacionadas con el procesamiento de datos para informes del proceso de pensiones; evaluación y seguimiento del plan de gestión en la gerencia nacional de informática y comercial; brindar apoyo a usuarios del sistema de configuraciones de red y locales; brindar asesoría en aplicación y manejo de sistemas informáticos; realizar actividades enmarcadas en la Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 20 oficina de control interno; hacer seguimiento al plan de mejoramiento en gestión institucional; propender por el cuidado de las propiedades de la contratante, incluyendo la intelectual; hacer informes para el interventor, entre otras.
La anterior circunstancia, además, resulta acorde con los hechos de la demanda, en la que se enfatizó que sus superiores inmediatos eran los jefes del «Departamento Nacional de Contabilidad y […] de la Dirección Nacional de Auditoria Interna» (f.° 4, ib), quienes ejercieron en nombre del ISS la subordinación laboral que dio lugar a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Así las cosas, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Cuestiona la sentencia de violar, por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 1° de la Ley 6° de 1945; 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 470 del CST, «lo que llevó a la inaplicación» de los artículos 23 y 32 numeral 2° de la Ley 80 de 1993; 66 del CC; 66 del Decreto 01 de 1984; «177 del código de procedimiento civil»; 3° y 4° del CST; 83, 121, 122 y 123 de la CP; 3°, 8° y 21 del Decreto 2013 de 2012, que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012 y «el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015 que ordenó el cierre definitivo del ISS».
Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Sociales liquidado con el señor Ballesteros fue un contrato de prestación de servicios. 2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación, y no otra. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales, al contratar al señor Ballesteros siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación administrativa, cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamo sobre ello máxime por su calidad de profesional universitario en ingeniería de sistemas. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber […] liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 8.
Dar por demostrado sin estarlo, que la convención colectiva era aplicable al demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida. Señala que los anteriores yerros fueron consecuencia de la falta de valoración de los contratos de prestación de servicios con sus anexos, obrantes a folios 20 a 31 del cuaderno principal y la reclamación administrativa de folio 17 a 18, ibidem; así como la indebida valoración de la demanda (f.° 4 a 16, ib) y la certificación de los contratos de Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 22 prestación de servicios de folio 19, ibidem.
Afirma que la cláusula 16 de los contratos de prestación de servicios, establecía una precisa exclusión de la relación laboral, que, como acto propio, no podía ser desconocida por las partes; que el comportamiento del contratista fue acorde con esa modalidad contractual, sin que haya reclamado una diferente en vigencia del vínculo; que cumplió con todos los trámites legales, pues presentó pólizas de cumplimiento y pagó su seguridad social; que siendo profesional en ingeniería de sistemas conocía las implicaciones de ese negocio jurídico.
Refiere que «las pruebas indebidamente o no apreciadas que se relacionan», dan cuenta que el accionante reconoce su vinculación con el ISS y sólo tras 2 años y 9 meses de su retiro, presentó reclamación administrativa y luego demanda, en contra de su propio acto. Indica que el Juez de segunda instancia «apreció indebidamente las pruebas arriba señaladas», pues hizo referencia al «cumplimiento de horario y la prestación del servicio en las instalaciones de la liquidada demandada en donde cumplía lo contratado por prestación de servicios» como constitutivo de subordinación, confundiendo ese concepto con la función de supervisión propia de la interventoría. Aduce que el colegiado desconoció los argumentos de su defensa, soportada en los contratos de prestación de servicio, los estudios previos realizados por la entidad y la confesión Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 23 incorporada en la reclamación administrativa, en tanto admitió «la naturaleza no laboral del vínculo».
Manifiesta que se aplicaron indebidamente los artículos 1°, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945, «al considerar que los contratos de prestación de servicios suscritos libre y voluntariamente suscritos por el demandante, se conviertan de manera automática en un contrato de trabajo con derecho a las prerrogativas de los mismos»; que se ignoró la facultad para contratar mediante prestación de servicios de la Ley 80 de 1993 y los principios del artículo 23, ibidem; que se le condenó «partiendo casi de una presunción legal, que no admite prueba en contrario, pues se presume un actuar indebido de mi representada en la medida que todo contrato de prestación de servicios suscrito se convierte en contrato de trabajo».
Argumenta que el artículo 83 de la CP presume la buena fe en las relaciones públicas y privadas; que no se aportó prueba de una actuación indebida; que la contratación del convocante se dio con sujeción al artículo 123 de la CP y que esos actos administrativos, según el artículo 66 del Decreto 1° de 1984, se presumen legales, sin que se probaran acciones en su contra, pues, por el contrario, se demostró que los acuerdos se desarrollaron según sus condiciones.
Asegura que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, admite la contratación de servicios cuando no pueda realizarse con personal de planta o requiera conocimientos especializados; que en tales eventos no se genera relación laboral ni Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 24 prestaciones sociales; que esa norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C154-1997, admitiendo la constitucionalidad de ese tipo de vinculación. Expone que era lógico que los suscritos se ejecutaran dentro de un horario y en sus instalaciones, pues la función del contratista consistía en realizar labores de ingeniero de sistemas; que la interventoría y coordinación del contrato tampoco podría considerarse como ejercicio de subordinación. Razona que la decisión del colegiado contraría la prohibición del artículo 122 superior, puesto que estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras, cuando ello es exclusivo de la ley y la administración pública, no la jurisdicción; que, por otro lado, el demandante actuó contra el principio de respeto al acto propio, que exige: (i) la existencia de una conducta anterior que sea jurídicamente relevante;
(ii) el ejercicio de un derecho subjetivo que dé lugar a una determinada pretensión; (iii) la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior; y (iv) la existencia de una identidad de sujetos en la relación dentro de la cual se dieron la conducta anterior y la pretensión posterior. Lo último, porque a pesar de suscribir negocios jurídicos no laborales, demandó la existencia de un contrato realidad, en una evidente contradicción entre su actuar inicial y el posterior; que, por ende, «no puede invocar en su favor y defensa normas y principios que él mismo ha desconocido», lo que desvirtúa una conducta de mala fe por Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 25 parte suya y hace improcedente la sanción moratoria; que la sentencia desconoce las razones de su defensa, pues siempre tuvo certeza de la relación que le unía al petente.
Plantea que la segunda instancia no aplicó el artículo 1502 del CC, puesto que el vínculo entre las partes cumplió con las exigencias para su validez, en razón a que el demandante es una persona capaz, expresó su consentimiento al presentar propuesta para la prestación del servicio y las ataduras tuvieron objeto y causa lícitos; que, en consecuencia, con base en el artículo 1602 del CC, el contrato era ley para las partes, marco en el cual quien actuó de mala fe fue el convocante.
Dice que se desconocieron las reglas y principios que regulan la buena y mala fe, pues era el reclamante quien debía demostrar lo último, máxime si por sus cualidades era consciente de su vinculación y no reclamó en vigencia del contrato, sino trascurridos varios años de su finalización; que, con todo, se desconoció que el 28 de septiembre de 2012 entró en proceso de liquidación, perdió toda la capacidad para el manejo de sus recursos y el 31 de marzo de 2015, con la expedición del Decreto 533 del mismo año, el ISS se extinguió, lo que impedía tuviese una conducta torticera (f.° 42 a 57, ib).
X. RÉPLICA Manifiesta que la censura critica la falta de apreciación de medios de prueba que fueron soporte de la sentencia y Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 26 omite las testimoniales que también cimentaron esa decisión; que entremezcla cuestionamientos fácticos y jurídicos, lo que no es admisible en el recurso extraordinario. Asegura que los errores de hecho no pueden ser demostrados con la prueba documental, atendido el principio de primacía de la realidad sobre las formas; que no se cumplió con la carga demostrativa para calificar la conducta patronal como de buena fe; que conforme a la sentencia CSJ SL5523-2016, los contratos de prestación de servicio no tienen ese mérito; que tampoco se desconoció el proceso de liquidación de la empleadora, sino que se ponderó que éste no era una justificación para limitar la condena por sanción moratoria (f.° 88 a 91, ibidem).
XI. CARGO TERCERO Denuncia la violación directa, por aplicación indebida de las mismas normas de la proposición jurídica del cargo anterior. Soporta la acusación en similares términos al ataque que precede (f.° 57 a 71, ib). XII. RÉPLICA Razona que el cargo es inestimable, porque atendida la vía seleccionada no es admisible discutir la conclusión fáctica del Tribunal y, en ese contexto, eran aplicables los Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 27 artículos 1°, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945, que regulan el contrato de trabajo en el sector público.
Con todo, la facultad del ISS de contratar mediante prestación de servicios, implica el respeto de sus presupuestos y no su desnaturalización a través de la subordinación, que es propia del vínculo laboral, según se indicó en la sentencia CC C154-1997 y se demostró en el caso. Expresa que las normas civiles no son aplicables a los contratos de trabajo; que la sanción moratoria se impuso porque el colegiado encontró que la conducta de la entidad fue de mala fe, lo que no es posible discutir por la vía jurídica; que se siguieron los lineamientos jurisprudenciales en la extensión de la condena, pues la extinción del ISS no hace imposible el pago del crédito social, toda vez que se constituyó un PAR y la Nación es garante de los créditos insolutos (f.° 91 a 95, ib).
XIII. CARGO CUARTO Imputa a la sentencia la violación de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, lo que lleva a la inaplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2° de la Ley 80 de 1993; 66 del CC; el artículo 66 del Decreto 01 de 1984; 177 del CPC; 83, 121, 122 y 123 de la CP y 3°, 8° y 21 del Decreto 2013 de 2012 y «el Decreto 533 de 2015».
Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 28 Refiere que el Tribunal […] incurrió en interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pues se aplica una norma que es específica para los trabajadores oficiales vinculados con contrato de trabajo y se le da vida a una situación de un contrato de prestación de servicios; y a partir de ello se procede a proferir condena por mora en el pago de prestaciones, cuando el contrato que unía las partes no contemplaba esta situación. Aduce que el ISS actuó acorde con la contratación suscrita y pagó lo que consideró deberle al accionante, dentro de lo que no estaban incluido factores prestacionales; que el vínculo entre las partes fue a través de contratos de prestación de servicios a término fijo, en cuya ejecución no se hicieron reclamos por parte del contratista; que esa modalidad está autorizada en la ley y la norma censurada refiere a contratos de trabajo.
Indica que no hay lugar a la indemnización moratoria porque hubo una actuación de mala fe del demandante, al cuestionar el negocio jurídico, respecto del cual dio su consentimiento, luego de su finalización; que su vinculación estuvo motivada por la falta de personal para la realización de sus servicios, lo que aparece claro en el contenido de los contratos y lo aceptó el contratista.
Insiste en que se impuso condena por mora partiendo de una presunción de derecho, lo que desconoce la facultad de efectuar vinculaciones regidas por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, así como la definición de aquella, según el artículo 66 del CC, pues el artículo 1° de la Ley 797 de 1949, no contiene ninguna de aquellas que no admita prueba en Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 29 contrario.
Manifiesta que, conforme al artículo 177 del CPC, en armonía con el artículo 83 de la CP, al pretenso trabajador le corresponde la carga de demostrar que la conducta del ISS estuvo precedida de mala fe; que no existe prueba de que dicha entidad haya realizado una actuación indebida, pues se soportó en los principios del artículo 123 Superior.
Arguye que el colegiado desconoció que el artículo 66 del Decreto 1° de 1984, estableció que los actos administrativos, en este caso de naturaleza contractual, gozan de presunción de legalidad; que no existió cuestionamiento administrativo y judicial respecto de los mismos, sino que, por el contrario, se ejecutaron según las condiciones pactadas, sin oposición del contratista, quien, insiste, de mala fe esperó varios años a la terminación de su labor para presentar demanda.
Reitera los argumentos de los cargos anteriores, en punto de las reglas constitucionales sobre el empleo público (artículo 122 de la CP), el desconocimiento del acto propio; las limitaciones de los derechos subjetivos derivados del principio de buena fe, la naturaleza del servicio contratado según la cláusula 16 de los contratos firmados y lo indicado por la Corte en la sentencia CSJ SL28651-2006, sobre la actuación de mala fe de las entidades que tienen en curso un proceso de liquidación o fueron extinguidas (f.° 71 a 80, ibidem).
Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 30 XIV. RÉPLICA Afirma que el Tribunal no incurrió en interpretación errónea de la norma de la proposición jurídica, puesto que declaró el contrato realidad y encontró que la conducta de la entidad estuvo desprovista de buena fe, presupuesto exigido por la jurisprudencia para la imposición de la sanción moratoria.
Expone que el cargo denuncia dos modalidades de trasgresión respecto de la misma norma, lo que es una contradicción; que el colegiado no aplicó ninguna presunción de derecho, pues valoró la actuación de la empleadora en ejecución de vínculo; que la jurisprudencia en casos similares ha definido que el ISS actuó de mala fe (f.° 95 a 97, ib) XV.
CONSIDERACIONES Desde ya hace notar la Corte que los cargos segundo, tercero y cuarto, presentan errores en su proposición y demostración que los hacen inestimables. Así se dice, pues, como se señaló al analizar el primer ataque, la censura increpa la «falta de aplicación» o «inaplicación» de algunas normas de la proposición jurídica, pese a que ello no corresponde a una modalidad de trasgresión legal.
Sin embargo, superando dicho defecto, como se ha Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 31 venido haciendo, en el entendido que corresponde a la infracción directa, advierte la Sala que el colegiado no incurrió en esa trasgresión normativa, porque no desconoció por rebeldía o ignorancia los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 ni 83 de la CP, pues fueron soporte de su decisión, toda vez que el Tribunal no pasó por alto que entre las partes se suscribieron varios contratos de prestación de servicios (regulados en la Ley 80 de 1993), los cuales ocultaron una verdadera relación contractual laboral, por haberse demostrado y no desvirtuado su carácter subordinado.
Además, señaló que se probó que la demandada no actuó de buena fe, lo que daba lugar a la sanción moratoria por el no pago de créditos laborales y de seguridad social, hallando desvirtuada la presunción del artículo 83 de la CP. Adicionalmente, también se advierte que la proposición jurídica de los cargos está compuesta, entre otros, por el 177 del CPC, hoy 167 del CGP, normativa que por su naturaleza procesal sólo puede ser enlistada a través de la violación medio, demostrándose de qué manera su trasgresión desató la vulneración de las sustantivas que incorporan el derecho pretendido, carga que no satisfizo la impugnante, como imperativamente le correspondía, según se ha explicado en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411;
CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379- 2019. De otra parte, como también se explicó al resolver el Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 32 primer ataque, en el segundo, dirigido por la senda de los hechos, la parte recurrente: i) No atacó todas las valoraciones probatorias de la sentencia, pues omitió criticar los testimonios que fueron soporte cardinal de la decisión recurrida. ii) Increpó omisiones en la apreciación de la prueba, en que no incurrió el Juzgador de segundo grado, puesto que valoró los contratos de prestación de servicios, sólo que adujo que los mismos fueron desnaturalizados, teniendo en cuenta que existió continua dependencia y subordinación, que es propia de los contratos de trabajo. iii) Incorporó cuestionamientos jurídicos, ajenos a la senda elegida, relativos al desconocimiento de los principios y reglas de los contratos de prestación de servicios, la presunción de buena fe, la teoría de los actos propios, los elementos de validez de los contratos, la presunción de legalidad de los actos administrativos y las exigencias constitucionales para la provisión del empleo público, lo que «[ ] A no dudarlo, [ ] debió plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa», como se explicó en la sentencia CSJ SL1672-2018.
Por otro lado, en los cargos tercero y cuarto, dirigidos por la vía de puro derecho, la impugnación obvió que en ella debe mostrar plena conformidad con los fundamentos Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 33 fácticos y probatorios del proveído del segundo Juez, debido a que sus premisas argumentativas distan del contorno que definió la sentencia. En efecto, la recurrente aseguró: i) que el accionante no fue trabajador oficial de la entidad, pues su vinculación fue por prestación de servicios; ii) que expresamente se acordó la exclusión de una relación de subordinación y cumplió con los trámites legales para su legalización, conforme se confesó en la reclamación administrativa; iii) que conoció y aceptó las implicaciones del negocio jurídico, el cual estuvo justificado en la falta de personal para realizar la labor de ingeniero de sistemas.
Tales aspectos fueron contrarios a los que halló probado el Colegiado, en razón a que concluyó que la vinculación laboral del reclamante fue personal y subordinada, elemento que se acreditó con los testimonios, pues su actividad la realizó en las instalaciones de la reclamada, bajo un horario determinado, cumpliendo órdenes y con los elementos suministrados por la contratante, condiciones que por ser ajenas a la autonomía e independencia propias del contrato del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conducían a la declaratoria del contrato realidad, sin que pudiesen ser consideradas de buena fe, pues la entidad abusó de la celebración de ese tipo de vinculaciones, con supuestos mantos de legalidad, para negar verdaderas relaciones de trabajo subordinado.
Luego aquel distanciamiento argumentativo de la Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 34 censura, en relación con las verdaderas premisas fácticas del fallo impugnado, no solo incidió en la elección de la vía de los ataques que se analizan, como lo explicó la Corte en las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157, sino que, en el particular, también impone la desestimación del ataque referido, porque en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto de las providencias de los jueces, resulta imposible derribar aquellas consideraciones por la senda de puro derecho.
En ese norte lo señaló la Sala en la sentencia CSJ SL4315-2019. Ahora, si la Corporación prescindiera de los argumentos indebidamente objetados y se ocupara de los concernientes con el contrato realidad y la procedencia de la sanción moratoria, tampoco hallarían estimación los ataques, porque frente a semejantes cuestionamientos, ha concluido, en perspectiva de los artículos 53, 83 y 122 de la Constitución, que el juzgador no contraría las dos últimas normativas, cuando efectiviza el principio de la primacía de la realidad sobre las formas inserto en la primera, a través de la declaración de la real atadura subordinada.
Así, por ejemplo, en las providencias CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 26539; CSJ SL3841-2015; CSJ SL4537-2019 y CSJ SL825-2020, expuso que la declaración judicial del contrato de trabajo, en esos contextos, llevaba involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debió ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora; vale decir, si es Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 35 trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual determina la existencia de las garantías y derechos de los que ha debido ser beneficiario, sin que importe, como se referenció en la sentencia CSJ SL3841-2015, «[…] que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, […] no estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad», pues, […] no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal.
Mientras que en la providencia CSJ SL825-2020 consideró, en un caso contra la misma recurrente, que no puede denunciarse como atentatorio del acto propio, la reclamación judicial de los derechos laborales con posterioridad a la suscripción de sendos contratos de prestación de servicios, porque para ello se requeriría que el trabajador se hubiere vinculado a la demandada, a través de una conducta jurídica eficaz, la cual no deviene de un convenio contractual que vulnera sus derechos mínimos e irrenunciables.
En ese norte, en la sentencia CSJ SL965-2021, en la que se estudiaron detenidamente las citadas instituciones, Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 36 con referencia en los fallos CSJ SL5523-2016 y CSJ SL986- 2019, se concluyó: […] al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.
Ahora, también recuerda la Sala que en varias oportunidades, por ejemplo en las decisiones CSJ SL9641- 2014 y CSJ SL965-2021, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el estudiado, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios o de la mera afirmación de la accionada, según la cual obraba convencida de estar conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada.
En ese contexto, el Juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre, carga argumentativa que satisfizo el colegiado en el presente asunto, pues especificó las pruebas sobre las cuales halló probada la mala fe de la demandada, concluyendo que se acreditó la existencia de un contrato de trabajo, disfrazado de prestación de servicios, en cuya ejecución el servidor no solo debió cumplir un horario de trabajo y acatar órdenes, sino además pedir permiso para ausentarse de su cargo.
Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 37 Por ende, aunque la segunda instancia se equivoca cuando dice que la mala fe de la empleadora se presumía, pues la Sala ya abandonó esa tesis, a la postre el proveído del Tribunal consultó la teleología del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en tanto que esta normativa apareja la obligación procesal del empleador de acreditar que su actuación fue de buena fe, lo que se aviene al postulado del artículo 83 de la CP, según se explicó en la sentencia CSJ SL194-2019.
Lo anterior, sin embargo, no define por si sólo el presente asunto, toda vez que, a pesar de las inconsistencias de su acusación, advierte la Corporación que la recurrente alcanza a plantear una inconformidad que puede ser objeto de decisión de fondo, referente a la improcedencia de la sanción moratoria a partir de la extinción de la personería jurídica del ISS.
En ese punto le asiste razón en el yerro que increpa a la sentencia de segunda instancia, puesto que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL825-2020, […] a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 38 fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4° artículo 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (artículo 1233 CCo).
En consecuencia, la indemnización referida resulta viable únicamente «hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada conforme al acta final que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que es a partir de esta fecha que dejó de existir como persona jurídica» y, por tanto, no puede endilgársele mala fe en el no pago de créditos laborales.
Por consiguiente, se casará la sentencia impugnada únicamente en el tópico examinado, por lo que los cargos prosperarán. Sin costas ante la prosperidad parcial del recurso extraordinario. XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Juez de primer grado, en providencia del 1° de agosto de 2017, condenó al pago de la sanción moratoria hasta la fecha de pago de los derechos reconocidos (CD de f.° 247, ib).
La demandada discutió el extremo final, en tanto considera debe liquidarse hasta el 31 de marzo de 2015, Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 39 fecha en que se extinguió el ISS, pues a partir del 1° de abril del mismo año, inició una entidad diferente y la fiduciaria sólo fue encargada de pagar los remanentes de la primera (min. 22´10 a 223´40, ibidem).
Al respecto, atendiendo las resultas del recurso extraordinario, se modificará el primer fallo, limitando la sanción de marras «hasta la liquidación definitiva de la entidad demandada conforme al acta final que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que es a partir de esta fecha que dejó de existir como persona jurídica».
Por consiguiente, teniendo en cuenta que la indemnización del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 se calculó tomando como salario diario la suma de $69.964, equivaldría a $99.348.880,oo calculados desde el 22 de abril de 2011 hasta el 31 de marzo de 2015. De otra parte, debido a que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, es necesario indexarla para preservar su valor real, teniendo en cuenta que dicha condena se limitó en favor de la demandada.
En consecuencia, se ordenará que su monto sea debidamente actualizado a la fecha de pago, de acuerdo con la siguiente fórmula: VA=Vh * IPC Final/IPC inicial. De donde: i) VA = corresponde $ 99.348.880,oo; ii) IPC Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 40 Final = IPC mes anterior al que se realice el pago; iii) IPC Inicial = IPC mes de marzo de 2015.
En este sentido, se modificará el literal f) de la sentencia impugnada. De ahí que su alzada salga parcialmente airosa. Sin costas en segunda instancia. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró JORGE LUIS BALLESTEROS VARGAS al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., únicamente en cuanto extendió la condena por la indemnización moratoria hasta cuando se efectuara el pago de lo adeudado.
En sede de instancia,
RESUELVE
REVOCAR el literal f) de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el primero (1°) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el sentido de limitar la condena por Radicación n.° 82388 SCLAJPT-10 V.00 41 concepto de indemnización moratoria, del 22 de abril de 2011 al 31 de marzo de 2015, que se calcula en la suma de noventa y nueve millones trescientos cuarenta y ocho mil ochocientos ochenta pesos ($99.348.880.oo), la cual deberá ser cancelada debidamente indexada, conforme a lo indicado en esta providencia. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.