CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5179-2020 Radicación n.º 73129 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que MARÍA LUCELLY HINCAPIÉ PIEDRAHITA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 2 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su cónyuge Nicolás Escudero Mazo, a partir del 5 de enero de Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 2 2013, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales. En respaldo de sus aspiraciones, narró que convivió con el causante desde el 24 de julio de 1982 hasta la fecha de su fallecimiento, que ocurrió el 5 de enero de 2013, momento para el cual estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales y tenía 1082 semanas de cotización. Señaló que solicitó la pensión de sobrevivientes al ISS y la entidad la negó mediante Resolución n.º GNR 365887 de 23 de diciembre de 2013, bajo el argumento que no cumplía los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003, en tanto el afiliado fallecido no sufragó 50 semanas en los tres años anteriores al momento de la muerte (f.º 1 a 6).

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos en que se basa, aceptó la negativa del reconocimiento pensional; respecto de los demás, manifestó que no le constaban. Aclaró que se atuvo a lo expuesto en Resolución n.º GNR 365887 de 23 de diciembre de 2013. En su defensa, propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es la convivencia y la no dependencia económica para acceder a la prestación solicitada», petición de lo no debido, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 3 condena en costas y la inescindibilidad frente a los intereses moratorios (f.º 30 a 34).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 30 de abril de 2015, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Medellín resolvió (f.º 50 a 52): Primero: Declarar que la señora María Lucelly Hincapié Piedrahita cédula de ciudadanía (…) sí es beneficiaria de la pensión se sobrevivencia por la muerte de su señor esposo Nicolás Escudero Mazo.

Consecuencialmente, se ordena a Colpensiones que inscriba en nómina de pensionados a la señora María Lucelly Hincapié Piedrahita a partir del 1.º de abril de 2015, para que continúe pagando a ésta, pensión de sobrevivencia en una suma de dinero equivalente a 1 SMMLV incluyendo la mesada extraordinaria de diciembre de cada año y sin perjuicio de los incrementos anuales de ley.

Segundo: Declarar que no existe causa para ordenar, liquidar y pagar intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como se explicó en la parte motiva de esta sentencia. Consecuencialmente, absolver a la entidad demandada de la pretensión incoada por María Lucelly Hincapié Piedrahita de liquidar y pagar intereses moratorios.

Tercero: Ordenar a Colpensiones pagar a la señora María Lucelly Hincapié Piedrahita cédula de ciudadanía (…) la suma de $18.290.151, 69 a título de retroactivo pensional del 5 de enero de 2013 al 31 de marzo de 2015, suma de dinero que se encuentra indexada a esta última fecha y que se ordenará a Colpensiones continuar indexando a partir del 1 de abril de 2015 hasta que real y efectivamente sea pagada a la demandante.

Cuarto: Declarar que de las excepciones propuestas por la demandada prospera la de inexistencia de la obligación de liquidar y pagar intereses moratorios artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no prospera la excepción de prescripción, la demanda fue expuesta (sic) en tiempo oportuno. Las demás excepciones quedan resueltas implícitamente. Quinto: Costas procesales a cargo de la parte vencida en juicio, agencias en derecho a favor de la demandante (…).

Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante y de Colpensiones, mediante sentencia de 2 de julio de 2015 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín revocó la decisión del a quo y absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra (f.º 58 y 59). Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no se discutía en el proceso: (i) la convivencia entre la demandante y Nicolás Escudero Mazo;

(ii) que este falleció el 5 de enero de 2013, y (iii) la solicitud y negativa del reconocimiento pensional. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar cuál era la norma vigente al momento del fallecimiento del causante y analizar si este dejó causado el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada.

Al respecto, indicó que la norma vigente al momento de la muerte del causante era el artículo 13 la Ley 797 de 2003, que para causar la prestación solicitada exige 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a dicho suceso. Aclaró que este requisito puede ser morigerado en aquellos casos en que el afiliado reunió el número de semanas exigido para acceder a una pensión de vejez, sin haber tramitado su reconocimiento, la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.

Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 5 En ese sentido, explicó que en la historia laboral del causante constaba que cotizó 1082,86 semanas al ISS, de las cuales solo 27,87 lo fueron en el referido interregno, de modo que no dejó causado el derecho pensional. Agregó que el de cujus no era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni tenía el número de semanas mínimo para acceder a la prestación económica de vejez al momento del fallecimiento, de modo que tampoco era aplicable el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Por último, señaló que el principio de la condición más beneficiosa solo podía ser analizado con referencia a la norma vigente inmediatamente anterior a la muerte, que en el caso concreto era la Ley 100 de 1993 en su versión original, que exigía 26 semanas en el año anterior al deceso del afiliado, requisito que tampoco satisfacía el causante, pues en dicho período cotizó 22.87 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso la actora, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 6 Pretende la recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir directamente, en la modalidad de «aplicación incorrecta» el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo cual derivó en la infracción directa del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993, 1.º, 14, 13, 47, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

En el desarrollo de la acusación, afirma que el Tribunal aplicó incorrectamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al no tener en consideración el requisito sustituto establecido en su parágrafo, que permite acceder a la pensión de sobrevivientes con la densidad de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez. Así, expone que «se debería aplicar la Ley 100 de 1993 que habla de pensiones de vejez con 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo y 60 años de edad donde la circunstancia de la muerte del asegurado reemplaza el requisito de la edad», de modo que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el análisis adecuado del caso conforme al Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 7 mencionado parágrafo suponía establecer si el causante había cumplido dicho requisito.

Por último, considera que el Tribunal desconoció que la aplicación del principio en referencia lo obligaba a analizar no solo la norma inmediatamente anterior al momento del fallecimiento, sino las previas a esta, esto es, lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. VII. RÉPLICA La opositora arguye que el cargo adolece de insuperables fallas de técnica que impiden su estudio de fondo.

Señala que al ser la jurisprudencia el principal fundamento de la sentencia que profirió el juez plural, la modalidad de violación que debió plantearse era la interpretación errónea y no la infracción directa ni la aplicación indebida. En su apoyo, alude a la sentencia CSJ SL, 26 en. 2006, rad. 24805. Por otra parte, afirma que aún si se pasaran por alto dichas falencias, el recurso no saldría avante, dado que el Tribunal aplicó correctamente el principio de la condición más beneficiosa y acorde con la jurisprudencia de la Sala, en el sentido que solo puede tenerse en cuenta la norma inmediatamente anterior al momento del fallecimiento, de Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 8 modo que no es dable acudir al Acuerdo 049 de 1990.

En sustento cita la sentencia CSJ SL, 18 jun. 2010, rad. 39512. Por último, expone que si bien el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 habilitó cómo requisito sustituto para acceder a la pensión de sobrevivientes el hecho de reunir el número de semanas mínimas para la prestación de vejez, ello tampoco se cumplió en el marco de esta normativa debido a que el causante no era beneficiario del régimen de transición. VIII.

CONSIDERACIONES Al margen de las glosas de técnica que formula la opositora, a juicio de la Sala, del ataque se infiere claramente un cuestionamiento jurídico a la decisión del Tribunal, esto es que se equivocó al no considerar para efectos del reconocimiento pensional el principio de la condición más beneficiosa, que permitía aplicar el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero a partir de los requisitos que la Ley 100 de 1993 en su redacción original exigía para acceder a una pensión de vejez, así como el Acuerdo 049 de 1990; y ese será el alcance que la Sala le dará a la acusación. Claro lo anterior, no se discute en casación que: (i) Nicolás Escudero Mazo nació el 30 de octubre de 1957, estuvo afiliado al ISS y cotizó 1082 semanas entre el 23 de noviembre de 1973 y el 30 de noviembre de 2012;

(ii) falleció el 5 de enero de 2013; (iii) convivió con la actora desde el 24 Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 9 de julio de 1982 hasta su muerte; (iv) no era beneficiario del régimen de transición y (v) no tiene 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, ni 26 semanas en el año anterior a ese mismo hecho. Así, la Corte debe dilucidar si el Tribunal incurrió en un desatino al no considerar que: (i) el principio de la condición más beneficiosa permitía analizar el derecho reclamado con base en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero considerando los requisitos previstos en el precepto 33 de la Ley 100 de 1993, en su contenido original, para acceder a una pensión de vejez, y que, (ii) por vía de igual principio, era dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aun si el riesgo se causó en vigencia de la mencionada Ley 797 de 2003.

Pues bien, en relación con el primer problema planteado es oportuno recordar que el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 contempla la causación de la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado fallecido «haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento». De modo que, en principio, debe cumplir las exigencias del artículo 9.º ibidem y, si es beneficiario del régimen de transición, las previstas en el régimen anterior aplicable (CSJ SL7358-2014).

Precisamente, en esta sentencia la Corte explicó: Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 10 Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En el asunto que se analiza, el causante no era beneficiario del régimen de transición, de modo que el derecho pensional debe analizarse conforme al artículo 9.º de la Ley 797 de 2003. Ahora, nótese que para el 2013 dicha disposición exigía una densidad de 1250 semanas, requisito que no cumplió el afiliado, pues al momento del deceso tan solo cotizó 1.082 semanas.

Asimismo, no es posible analizar esta exigencia teniendo en cuenta el número mínimo de semanas que previó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a una pensión de vejez, pues se reitera, debe aplicarse la normativa vigente en el régimen de prima media al momento de ocurrir la muerte, salvo que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, en cuyo caso el derecho pensional se estudia conforme a las disposiciones establecidas en el Acuerdo 049 de 1990.

Además, téngase en cuenta que este requisito no lo consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de la modificación que introdujo el precepto 13 de la Ley 797 de 2003, de modo que al respecto no existió un cambio o Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 11 sustitución normativa susceptible de ser preservada al amparo del principio de la condición más beneficiosa.

En relación con el segundo problema planteado, recientemente en sentencia CSJ SL1938-2020 la Corporación se pronunció sobre el referido principio de condición más beneficiosa y reiteró que si el riesgo ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, no es admisible acudir al Acuerdo 049 de 1990, pues aquel postulado se predica en relación con el cambio normativo inmediatamente anterior, de modo que no es posible realizar una búsqueda histórica de las leyes previas con el propósito de identificar la que se acomode a la situación en controversia.

Asimismo, precisó que la aplicación de tal postulado tiene límites y no es atemporal y, por tanto, solo permite conservar un régimen normativo anterior siempre que el afiliado haya cumplido una de las condiciones relevantes que aquel establecía para adquirir el derecho, de modo que sea posible ubicar su situación en el concepto de expectativa legítima tutelable.

En la sentencia referida la Corte señaló: 2. El principio de condición más beneficiosa Este principio tiene gran importancia a efectos de definir la norma aplicable en caso de un cambio normativo y, en materia de seguridad social, consiste en la preservación de las condiciones o los requisitos establecidos en la disposición anterior para acceder a una prestación, cuando aquella ha sido sustituida por otra.

Tal principio en nuestro ordenamiento jurídico ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, a partir de la interpretación de algunas normas del Código Sustantivo del Trabajo, como el artículo 13 –mínimo de derechos y garantías-; no obstante, dicho estatuto constitucional lo consagró en el artículo 53.

Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 12 En efecto, el citado precepto establece que ‘la ley, los contratos, los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores’, esto es, que las situaciones individuales y concretas previamente reconocidas deben conservarse ante una sucesión normativa; en otros términos, la nueva norma debe respetar las reglas que el régimen previo estableció. A diferencia de los derechos adquiridos (artículo 58 ibidem), el principio de la condición más beneficiosa no procura por la protección de situaciones jurídicas consolidadas, en tanto que su campo de acción es mucho más amplio y cobija incluso a situaciones en proceso de consolidación, pues conserva los efectos de un estatuto normativo, que si bien fue objeto de derogatoria parcial o total, eventualmente es aplicable ultraactivamente.

En el caso de la pensión de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior, pero cuyo hecho generador -la muerte-, ocurrió durante la vigencia de la norma posterior.

Pero la aplicación del principio en referencia tiene, además, las siguientes características: (i) no es absoluta ni atemporal; (ii) procede en caso de un cambio normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional.

La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede ser usado para garantizar la perpetuidad de un régimen o de una regulación que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo, dado que, bien comprendido, su ámbito de actuación se orienta a conservar un régimen normativo anterior cuando quiera que el trabajador haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho, en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada en torno a que el régimen que estaba en curso y en el que cumplió algunos presupuestos será respetado.

Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 13 sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o, la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad; es decir, su aplicación debe ser razonable y proporcional a fin de no lesionar o comprometer otros derechos de interés público y social.

En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL 7964, 4 dic. 1995, indicó que este postulado ‘no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido’.

De ahí que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: 1. Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del mismo, no tendría sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorio todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma. 2.

Si los regímenes de transición siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. 3. Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental del ordenamiento jurídico: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma aplicable a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.

En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 14 en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración. [ ] Pues bien, en atención a que el afiliado falleció el 16 de junio de 2006, la disposición aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la vigente para esa data.

Tal precepto consagra el derecho pensional en favor de los beneficiarios del afiliado que «hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento», requisitos que no dejó cumplidos el causante, pues no registra semanas cotizadas en los tres años anteriores a su deceso. Tampoco es aplicable lo previsto en el parágrafo 1.º de dicha disposición porque el de cujus no reunió la densidad de semanas establecidas para obtener una pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida.

Y conforme se explicó, no es viable acudir a los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que la ley aplicable es la vigente a la fecha de fallecimiento del afiliado y tal postulado se predica en relación con el cambio normativo inmediatamente anterior, lo que implica que no es posible realizar una búsqueda histórica de las leyes anteriores con el propósito de identificar la que se acomode a la situación de la accionante.

En el asunto que se analiza, el causante no acreditó el requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento, previsto en la Ley 797 de 2003. En el anterior contexto, el Tribunal no incurrió en los desatinos que le endilgó la censura, dado que el principio de la condición más beneficiosa solo puede circunscribirse al régimen inmediatamente anterior, de modo que su aplicación no puede extenderse a cualquier normativa anterior al momento del fallecimiento.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 15 Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 2 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que MARÍA LUCELLY HINCAPIÉ PIEDRAHITA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 73129 SCLAJPT-10 V.00 17