Radicación n.° 67884 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5178-2018 Radicación n.° 67884 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ÁNGEL ORTEGA MEZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de agosto de 2013, en el proceso que el recurrente le adelanta a la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S.A. ESP – GECELCA S.A. ESP, en el que se vinculó como litisconsorcio necesario a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ESP CORELCA S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES El señor Miguel Ángel Ortega Meza llamó a juicio la Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. ESP – Gecelca S.A. ESP, con el fin de lograr el reconocimiento y pago, a partir del « 24 de junio de 2007 », de «[…] la pensión de jubilación legal compartida mejorada convencionalmente » (subrayado es del texto original), en la forma dispuesta por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; la indexación de la primera mesada pensional, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Subsidiariamente, procuró que la demandada fuera condenada a pagarle la diferencia que resulte entre el monto de la pensión que le reconoció el ISS y la que le otorgara si « CORELCA S.A E.S.P » hubiera cotizado con los salarios realmente devengados por el actor desde el 1º de abril de 1994, hasta la fecha de su retiro, que lo fue el 30 de septiembre de 1999.

Además de lo anterior, solicitó que en virtud del « CONVENIO DE SUSTITUCIÓN PATRONAL » suscrito el 31 de enero de 2007, entre « CORELCA S.A E.S.P » y la convocada a juicio, las dos entidades debían ser condenadas a pagarle solidariamente las súplicas por él solicitadas. En respaldo de sus pretensiones sostuvo que nació el 5 de julio de 1945; que laboró para « CORELCA S.A E.S.P » desde el 16 de noviembre de 1978 hasta el 30 de septiembre de 1999, fecha en la cual se le dio por terminado su contrato de trabajo en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1161 de 1999 y previo el pago de la indemnización por el retiro, la que ascendió a la cuantía de $145.394.409; que el cargo por el desempeñado para la fecha del retiro fue el de « supervisor 8017-02 División Turbogases » y que su último salario promedio convencional ascendió a la suma de $2.602.424, más «[…] otros factores salariales que obran en el Acta de indemnización por supresión del cargo », tales como el plan adicional de servicios médicos complementarios, auxilio de energía, aportes a pensión, aportes a servicio de salud, lo cual y teniendo en cuenta la indemnización a él pagada, le da un salario promedio mensual de $3.680.871.11.

Sostuvo igualmente que por el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 1978 y el 31 de marzo de 1994, no estuvo afiliado a caja de previsión alguna, menos al Instituto de Seguros Sociales. Precisó que la afiliación a la última de las entidades, se realizó desde el 2 de abril de 1994, fecha a partir de la cual la demandada le efectuó las cotizaciones conforme a los factores salariales establecidos por el Decreto 1158 de 1994, y no sobre todos los factores salariales consagrados en la convención colectiva de trabajo 1989-1991, como los arriba señalados, acuerdo convencional del que se beneficiaba por estar afiliado a Sintraelecol.

Relató igualmente que por estar favorecido del régimen de transición previsto por artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ISS, le reconoció la pensión de jubilación contemplada por la Ley 33 de 1985 a partir del 5 de julio de 2000, en cuantía inicial de $1.290.186, para lo cual la empleadora Corelca S.A. ESP y por el tiempo que no lo afilió a una entidad de seguridad social, le expidió el respectivo bono pensional.

Hace énfasis en que el monto inicial con el cual debió ser pensionado, debidamente indexado, debió ser de $3.015.462. Finalmente relató que en virtud de la cláusula 3 y 1.12 del convenio de sustitución patronal suscrito entre Gecelca S.A. ESP y Corelca S.A. ESP, el 31 de enero de 2007, la primera de las mencionadas se obligó a responder por los derechos y obligaciones pensionales generados y/o causados con anterioridad a la fecha efectiva de la sustitución, convenio este que, en su sentir, lo legitima para convocarla al proceso a Gecelca.

Gecelca S.A. ESP, al dar respuesta a la demanda, aceptó los hechos referidos a la fecha de nacimiento del actor; los extremos de la relación laboral que tuvo con Corelca S.A. ESP; el cargo por él desempeñado; que era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el Instituto de Seguros Sociales y cuando el demandante arribó a los 55 años de edad, le reconoció la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, tal como consta en la resolución 6346 del 24 de agosto de 2006, pensión que le fue reconocida por la citada entidad de seguridad social en virtud del bono pensional correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a una entidad de seguridad social, más los aportes efectuados por Corelca S.A. E.S.P. a partir de entrar a regir la Ley 100 de 1993, aportes estos que se realizaron teniendo en cuenta los factores salariales previstos por la ley para tal fin, especialmente los contemplados por el Decreto 1158 de 1994.

Sobre los demás supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos o que simplemente no le constaban, en tanto no fue la empleadora del actor. Precisó que si bien entre ella y Corelca S.A. E.S.P se celebró un convenio de sustitución patronal, en el mismo no estaba incluido el demandante, por tanto, ninguna obligación tenía con él; hizo énfasis en que el último salario devengado por éste no era de $2.602.424, toda vez que este valor fue tenido en cuenta única y exclusivamente para incrementar el valor de la indemnización por retiro.

Se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, y en su defensa formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario de Corelca S.A. ESP. De fondo las de inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin causa, prescripción, falta de legitimación en la causa respecto a la parte activa y pasiva (f.° 56 a 86).

El juez del conocimiento que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante providencia del 24 de marzo de 2011, vinculó a Corelca S.A. ESP, como litisconsorcio necesario, empresa esta que al acudir al proceso en tal calidad, dio respuesta a la demanda en similares términos a los de Gecelca S.A. ESP, esto es, aceptó los extremos de la relación laboral que tuvo con el actor; el cargo por él desempeñado; que era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el Instituto de Seguros Sociales y cuando el actor arribó a los 55 años de edad le reconoció la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, tal como consta en la resolución 6346 del 24 de agosto de 2006; pensión que le fue concedida por la citada entidad de seguridad social en virtud del bono pensional por el tiempo que no estuvo afiliado y por los aportes efectuados por Corelca S.A. E.S.P. a partir de entrar a regir la citada ley 100, teniendo en cuenta todos los factores salariales de ley, en especial, los previstos en el Decreto 1158 de 1994, precisando que para efectos de los aportes: […] no omitió incluir ningún factor salarial, lo cierto es que se cotizó de acuerdo a la ley y que el demandante pretende que los factores incluidos sólo con ocasión de la indemnización por supresión del cargo se tengan en cuenta para la pensión extraña que ahora solicita, cuando estos factores ni legal, ni convencionalmente se incluyeron en la liquidación de prestaciones.

Aceptó la existencia del convenio de sustitución patronal suscrito el 31 de enero de 2007, entre Gecelca S.A. ESP y Corelca S.A. ESP. Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que simplemente eran calificaciones personales del apoderado del actor y fue enfática en señalar lo siguiente: […] no existe en nuestro ordenamiento jurídico, ni en las recopilaciones de las convenciones colectivas de Corelca la pensión que reclama el actor, esto es la pensión legal mejorada convencionalmente por lo que no está regulada, ni amparada en ninguna ley ni instrumento convencional, es decir carece de todo fundamento legal, jurídico y fáctico.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, y falta de legitimación por pasiva (f.° 115 a 139). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 10 de mayo de 2013, absolvió a Gecelca S.A ESP y a Corelca S.A ESP, de todas las pretensiones formuladas en su contra por Miguel Ángel Ortega Meza.

Se abstuvo de imponer costas. Contra tal decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, haciendo hincapié en lo siguiente: La pensión solicitada es de naturaleza legal, por lo que no se requiere fuente alguna convencional en razón a que ha quedado demostrado que el demandante laboró para la Empresa Industrial y Comercial del Estado CORELCA S.A. por mas de 20 años de servicios, siendo acreedor a dicha prestación en virtud de lo dispuesto en el Artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, desató la alzada mediante sentencia del 30 de agosto de 2013, por medio de la cual confirmó el fallo de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para tomar su decisión y en lo que en rigor interesa al recurso de casación, el Tribunal en estricto acatamiento del principio de consonancia consagrado por el artículo 66A del CPTSS, precisó que le correspondía dilucidar si el actor tiene derecho a que Gecelca- S.A. ESP. y Corelca S.A. ESP., le reconozcan y paguen la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Para dilucidar lo anterior, comenzó por precisar que el señor Miguel Ángel Ortega Meza, laboró al servicio de Corelca S.A ESP, desde el 16 de noviembre de 1978 hasta el 30 de septiembre de 1999; que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1º de abril de 1994 y que en virtud del Decreto 2515 de 16 de diciembre de 1999, el Ministerio de Hacienda a través de la oficina de bonos pensionales, y por no haber estado afiliado a una caja de previsión, expidió el respectivo bono pensional del tiempo laborado con anterioridad al 2 de mayo de 1994, tal como se evidencia a folio 33 del expediente.

Igualmente, puntualizó que mediante Resolución 8346 del 24 de agosto de 2006 (f.° 25 a 32), el ISS le otorgó al demandante la pensión de jubilación a partir del 5 de julio de 2000, en cuantía de $1.280.186, reconocimiento pensional que se realizó con base en que el actor acredita un tiempo de servicio como funcionario público prestado en Corelca S.A. ESP, desde el 16 de noviembre de 1978 hasta el 1º de mayo de 1994, por un periodo de 15 años, 5 meses y 16 días, tiempo que fue asumido por el Ministerio de Hacienda, a través del respectivo bono pensional, y que a partir de tal fecha y hasta la de retiro de la misma entidad, cotizó al Instituto de Seguros Sociales, también como servidor público, un total de 278 semanas, equivalentes a 5 años, 5 meses y 3 días, con lo cual completó más de los 20 años de servicios, por tanto, al ser beneficiario del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue otorgada la pensión con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Más adelante y luego de transcribir el artículo 1º de la citada Ley 33, consideró: […] se concluye que la Empresa CORELCA S.A. E.S.P., cumplió con su obligación patronal de afiliar al Demandante al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, cuando así lo ordenó la Ley a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y el periodo que no cotizó a esa entidad, no por omisión, sino porque éste (sic) tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, fue computado mediante el bono pensional; por lo tanto, no está obligada ninguna de las Empresas Demandadas a reconocerle al Demandante una prestación que ya fue asumida por el Sistema.

Por lo tanto, no puede pretender la parte Demandante un doble pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, debido a que su empleador CORELCA S.A., quien en principio tenía la obligación de reconocer esta prestación, fue relevada por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, entidad encargada de asumir la obligación de pagar la prestación laboral.

En consecuencia, no puede pretender la acumulación de beneficios, y exigir tanto de su antiguo empleador como del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, el pago de una misma prestación, cuyo origen está sustentado en un único y mismo derecho, desatiende el principio de subrogación pensional. Por todo lo anterior, concluye esta Sala de Decisión que el Demandante MIGUEL ANGEL ORTEGA MEZA, no tiene derecho a la pensión de jubilación pretendida, por lo tanto, se confirmará la absolución impuesta en primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. Finalmente es válido precisar, que esta Sala de Decisión no se pronunciará acerca de la petición subsidiaria incoada por la parte Demandante, debido a que ningún reparo realizó la parte Demandante en la apelación, a propósito de lo establecido en el artículo 66A del C.P.L., el cual le impone al juez de segunda instancia los límites para asumir el conocimiento del proceso, el cual se circunscribe al objeto de la apelación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aunque no hay un acápite expreso que refiera a tal exigencia, revisado en su integridad el escrito con el cual se sustenta el recurso, la Sala y sin perjuicio de lo que se decida al respecto, encuentra el siguiente aparte: La dictada en fecha Treinta (30) de agosto del año 2013, proferida por Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para que convertida esa Corporación en sede de instancia profiera sentencia que revoque la proferida por la Segunda Instancia y, en su lugar, declare prósperas las pretensiones de la demanda Con tal propósito formula dos cargos replicados únicamente por Gecelca S.A. ESP. los que al adolecer de serias e insuperables fallas de orden técnico, estar dirigidos por la vía de los hechos y tener unidad de designio, serán estudiados de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Se formula así: La sentencia impugnada violó la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 17 de la ley 6ª de 1945, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 75 del Decreto 1848 del mismo año, artículos 11, 36 y 272 de Ley 100 de 1993, artículo 76 de la Ley 90 de 1946, Art. 26 del Decreto-Ley 2665 de 1988 y artículos 19 y 72 del decreto 3063 de 1989.

Dice que tal violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó de CORELCA S.A. ESP. un salario promedio devengado en el último año de servicios, el cual resulta superior al evidenciado por el Instituto de Seguros Sociales al establecer el Ingreso Base de Liquidación, que sirvió de base para asignarle pensión de jubilación con base en la ley 33 de 1985. 2.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo que los salarios asegurados para los riesgos de IVM ante el ISS, como aparece en Certificación de la demandada que los salarios base de cotización (IBC) que fueron reportados al ISS durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente fueron inferiores a los realmente devengados.

En la demostración del cargo comienza por transcribir los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 72 y 76 de la Ley 6ª de 1945, para luego señalar: Omite la A-quo, que el demandante se encuentra protegido por el Régimen de Transición, y, que las normas invocadas a favor de su negativa, en este caso los decretos 1748 de 1995 y Decreto 1158 de 1994, no aplican en el caso que nos ocupa, sino para los servidores públicos que quedaron por fuera del régimen de transición. Más adelante, luego de transcribir in extenso un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales a tenerse en cuenta para liquidar las pensiones y referirse a la Ley 6ª de 1945, como a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, dice lo siguiente: En lo referente a la aplicación de los factores salariales contemplados en el artículo Décimo tercero de la Convención Colectiva de Trabajo, para el cálculo de la Cesantía, que son los mismos que se deben aplicar para calcular y liquidar la pensión de jubilación resulta evidente que la demandada le cotizó al demandante para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) computando únicamente como factores del ingreso base de cotización (IBC) los factores salariales que determina el Decreto 1158 de 1994, ingreso base de cotización (IBC) en el que se encontraban excluidos factores salariales remuneratorios de origen legal, precisados como derechos ciertos en la ley. […] Como quiera que se encuentra probado, que esta situación no hace simetría con los factores salariales que aplicó la demandada para cotizar los riesgos de I.V.M. ante el ISS, es procedente despachar favorablemente también esta pretensión. VII.

CARGO SEGUNDO Se formula así: La sentencia impugnada violó la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de FALTA DE APLICACION de los Artículos 127 y 128 del CST. y SS., art. 1º y 20 de la Ley 54 de 1962, y 1° y 2° del Decreto 1264 de mayo 13 de 1997, por el cual se promulga el "Convenio 95 relativo a la protección del salario" Manifiesta que tal violación se generó al haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores fácticos: 1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó un salario promedio mensual reconocido como devengado en el último año de servicios por la empresa demandada al demandante al indemnizarlo de acuerdo a la fórmula pactada en la Convención Colectiva de Trabajo por despido injusto en ocasión a la supresión de su cargo, fue superior al reconocido para el pago de las prestaciones al haber contabilizado Subvenciones permanentes por concepto de Energía, salud y aportes riesgos de I.V.M. para pensiones, situación que obra en el proceso. 2.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el promedio mensual adicional de "FACTORES ADICIONALES", con incidencia salarial corresponden a lo devengado por mi mandante como subvenciones por: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones, fueron los siguientes, textualmente consignado de la siguiente manera en el documento entregado a mi mandante, así: "FACTORES SALARIALES 2.

De acuerdo con el concepto n.° 9883 de agosto 27/99, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, los factores adicionales a incluir para esta indemnización por supresión de cargos con base en lo establecido en el artículo 8 (sic) del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999 son: 0,62 correspondiente al PAC S.M., sobre sueldo básico. 0, 1 1 correspondiente a Energía, sobre sueldo básico. 0,06 correspondiente a pensión, sobre salario promedio. 0 04 correspondiente al POS S.M., sobre salario promedio. 0,83." 3.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo que dicho promedio anual definitivo que asciende a la suma que se encuentra establecida en los hechos de la demanda, que surge de dividir la suma reconocida como indemnización + la reconocida como ajuste a la indemnización, a que tiene derecho según se dejó la constancia patronal por aplicación del artículo Décimo "ESTABILIDAD LABORAL" de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997.

Es decir: al dividir la suma recibida por indemnización entre el número de días indemnizables surge el valor del salario diario reconocido como devengado en el último año de servicios. 4.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo que esta situación concreta del salario promedio de mi mandante no fue fruto de un acto de mera liberalidad del empleador, sino obligatorio, como aparece textualmente citado en el artículo 20 del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999, por el cual la Junta Directiva de CORELCA S.A. ESP. procedió a suprimir 388 cargos de la Planta de Personal de CORELCA, de los 400 ordenados por el artículo 7 del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999, que dispuso, que “A los trabajadores oficiales cuyos contratos de trabajo se terminen en virtud de la supresión del cargo, se les pagará la indemnización que corresponda en los términos previstos en la ley o en la convención colectiva de trabajo, cumpliendo con los requisitos a que haya lugar, y demás disposiciones legales contempladas en el Decreto 1161 de junio 29 de 1999, y en concordancia con los conceptos números 9883 y 9884 del 27 de agosto de 1999, emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública”. 5.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para tal fin se dejó constancia en el artículo 20 resolutivo de del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999 y se ordenó actuar en concordancia con el concepto No 9883 del 27 de agosto de 1999, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro de las atribuciones que le confieren los artículos 16 y 17 de la Ley 489 de 1998, en el que definió como salario los sobresueldos y subvenciones devengados por los trabajadores oficiales de CORELCA, correspondientes: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones. 6.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo que la Convención Colectiva de Trabajo 1996- 1997 obrante a folios 736 a 755, a la cual acudió CORELCA aplicando la tabla de indemnización que contempla por despido injusto el artículo 90 de la Convención Colectiva celebrada entre CORELCA S.A. ESP. y el Sindicato de TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA SINTRAELECOL — vigente a su retiro del servicio según ratificación expresa de las convenciones colectivas de trabajo suscritas para la vigencia de los años 1996-1999 de las cuales es beneficiario el recurrente contempla el término "días de salario" por cada grupo de años laborados.

En la demostración del cargo, en lo fundamental dice lo siguiente: Por manera que el tribunal incurrió en los yerros fácticos pues lo cierto fue que aparece probado que la empleadora reconoció al recurrente un salario promedio mensual en el último año de servicios al indemnizarlo de acuerdo a la fórmula pactada en la Convención Colectiva de Trabajo por despido injusto en ocasión a la supresión de su cargo, incluyendo Subvenciones permanentes por concepto de Energía, salud y aportes riesgos de I.V.M. para pensiones, es decir un promedio adicional como "FACTORES ADICIONALES", con incidencia salarial correspondientes a lo devengado por mi mandante como subvenciones por: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones, como se muestra a continuación escindió el concepto de salario, lo que va en contravía a las normas inaplicadas citadas como violadas indirectamente. […] Al existir los errores ostensibles mencionados, el cargo debería prosperar, si se tiene en cuenta que el Ad Quen (sic) incurrió en errores crasos y desmedidos puesto que los medios de prueba ignorados corroboran que la empresa demandada no solo no reportó los salarios realmente devengados por el demandante durante el último año de servicios sino que reconoció de manera expresa y puntual factores salariales adicionales que configuran a favor del actor un salario promedio que es el que por ley deberá tener en cuenta para liquidarle el monto inicial de su pensión de jubilación. VIII.

LAS RÉPLICAS Dice que la demanda de casación adolece de serias e insuperables fallas de orden técnico, que indudablemente llevan a su desestimación, entre otros: (i) no obstante los cargos estar dirigidos por la vía de los hechos, en verdad despliegan un análisis jurídico, propios de la senda de puro derecho no de los hechos, encaminado a demostrar que al demandante no le eran aplicables los Decretos 1158 de 1994 y 1748 de 1995; y ( ii ) en ambos cargos omite discriminar o individualizar las pruebas erróneamente apreciadas o dejadas de apreciar, simplemente hace alguna alusión genérica a unos medios de convicción. Con todo, si en gracia de discusión la Sala diera por superadas las anteriores deficiencias, encontraría que el Tribunal no incurrió en alguno de los supuestos errores fácticos señalados en los dos ataques, pues se limita a exponer opiniones subjetivas frente a lo que debió ser considerado como salario, sin explicar donde está el error evidente en el cual pudo incurrir el Tribunal.

IX. CONSIDERACIONES Dadas las múltiples deficiencias de orden técnico que adolece la demanda de casación, se impone recordar, una vez más, el carácter extraordinario y riguroso que ostenta dicho recurso, el que por demás no le otorga competencia a la Corte para resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación de manera adecuadamente, se limita a enjuiciar la sentencia censurada, y determinar si el juez que la profirió, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Es por ello que se ha enseñado que en el recurso extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Con relación a los requisitos de forma de la demanda a través de la cual se sustenta el recurso extraordinario de casación, esta Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo lo siguiente: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Es por ello que la labor de persuasión que le asiste a quien censura una sentencia, no puede ser formulada a espaldas de la técnica del recurso de casación, como aquí ocurre, pues, el impugnante desconoce aspectos técnicos ineludibles en el recurso extraordinario, tal como se pasa a explicar: 1.- El alcance de la impugnación previsto por el numeral 4º del artículo 90 del CPTSS, como se sabe, constituye el petitum de la demanda extraordinaria, con el, el recurrente debe claramente decirle a la Corporación lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

En el asunto bajo examen, como se dejó visto al transcribir el aparte que podía tomarse como alcance de la impugnación, la censura no le indica a la Corte si debe casar total o parcialmente el fallo recurrido, simplemente se limita a identificar la sentencia objeto del recurso, que es la del « Treinta (30) de agosto del año 2013 proferida por Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla».

Pero no solo ello, sin decirle a la Corte si debe casarla total o parcialmente tal decisión, le pide que «[…]convertida esa Corporación en sede de instancia profiera sentencia que revoque la proferida por la Segunda Instancia y, en su lugar, declare prósperas las pretensiones de la demanda», lo cual es equivocado, pues en sede de instancia, la Sala ya no puede volver sobre la sentencia recurrida para revocarla, pues su estudio se centra sobre el fallo del juzgado, esto es, para confirmarlo, modificarlo o revocarlo y en estos dos últimos casos, eventualmente puede proferir una decisión de reemplazo, pero este proceder debe estar claramente delineado por la censura, cosa que no lo hace, pues de lo contrario implicaría un actuar oficioso que iría en contra del derecho de defensa y el debido proceso de la parte que no recurre la decisión. 2.- De otro lado, si bien es cierto la censura en ambos cargos señala lo que en su sentir fueron los errores de hecho en que pudo incurrir el juzgador de segundo grado, omite dar estricto cumplimiento a lo previsto por el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, esto es, no singulariza los medios de convicción calificados, que fueron erradamente apreciados o dejados de valorar por el Tribunal, que lo hubiesen conducido a cometer tales dislates, simplemente, se limita a efectuar algunas referencias genéricas a ellos, especialmente a los acuerdos extralegales; esto es, no identifica en que foliatura del expediente se encuentran los mismos, que dicen tales medios de prueba y cuál fue la inferencia que de ellos dedujo el ad quem, lo cual era su deber legal si en verdad quería quebrantar la decisión recurrida.

De modo que, se insiste, no son insuficientes las menciones indiscriminadas de algunas pruebas, que según su decir obran en el proceso, pues es indispensable, no sólo singularizarlas, sino que de modo objetivo, se debe señalar el contenido de los medios de convicción, así como el valor probatorio atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que no se cumplieron en su integridad en la demostración de los cargos. 3.- Por otra parte, acorde con lo expuesto por la entidad opositora, es que, aunque ambos cargos se plantearon por la vía indirecta, en ellos se introducen cuestionamientos eminentemente jurídicos, como los referidos a que el demandante por ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable los Decretos 1158 de 1994 y 1748 de 1995, pues según su decir, esta normativa cobija única y exclusivamente « a los servidores públicos que quedaron por fuera del régimen de transición », que insiste, no es el caso del actor.

Debe recordarse que las sendas directa e indirecta son excluyentes, habida cuenta que la primera conlleva un error eminentemente jurídico, mientras que la segunda la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado (CSJ SL 25 may. 2004, rad. 22543). Al respecto, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 mar. 2003, rad. 20026, la Corte explicó: […] quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio que efectuó el sentenciador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por la vía indirecta, discrepa necesariamente de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia y, en consecuencia, es en ese sentido que debe orientar su ataque, sin que esté permitido, en uno y otro caso, como se señalara en precedencia, entremezclar indebidamente argumentos propios de cada uno de los excluyentes senderos.

En ese orden, teniendo en cuenta que los cuestionamientos jurídicos contenidos en ambos cargos, no pueden ser objeto de estudio por la senda escogida, los cargos, por esta circunstancia y las demás reseñadas, igualmente están llamados al fracaso. 4.- Si en gracia de discusión y desde el punto de vista puramente fáctico, la Sala entendiera que lo pretendido por la censura es que la demandada le reconozca a Ortega Meza, la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, la cual por demás, extrañamente la pide a partir del « 24 de junio de 2007 », la Sala rápidamente arribaría a la misma conclusión del sentenciador de alzada, esto es, que no hay lugar a tal reconocimiento, en tanto la misma ya le fue otorgada por el ISS a partir del 5 de julio de 2000, cuando arribó a los 55 años de edad (f.° 25 a 32) para lo cual y por el tiempo que no estuvo afiliado a la seguridad social, el Ministerio de Hacienda, le giró al ISS el respectivo bono pensional, por consiguiente, el actor no puede acceder a dos prestaciones pensionales de igual naturaleza, y además, valiéndose del mismo tiempo trabajado en el sector oficial.

Lo anterior, está en armonía con la jurisprudencia de la Corte vertida en sentencia SL-18139-2016, cuando al desatar un caso de contornos similares dijo: De todos modos, y si en gracia de discusión se estudiara el cargo, el mismo tampoco tendría vocación de prosperidad, porque no se puede pasar por alto que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público giró al Instituto de Seguros Sociales un bono pensional por el tiempo trabajado por el actor en Corelca, pues el señor Consuegra Ortega solo cotizó al ISS durante los últimos 5 años, 4 meses y 5 días de su vinculación en la demandada, tal como dan cuenta las resoluciones del ISS que reconocieron la pensión de vejez al actor y ordenaron su reliquidación, obrantes a folios 12 a 30, y procedió a reconocer una pensión de jubilación a los 55 años de edad conforme a la Ley 33 de 1985; en tal medida, conceder una pensión de naturaleza legal a cargo del empleador oficial, en este caso Corelca, equivaldría a reconocer dos prestaciones pensionales de igual naturaleza (legal), y además, valiéndose del mismo tiempo trabajado en el sector oficial, pues el bono cubre el lapso durante el cual el actor prestó servicios a la empresa mencionada. 5.- Finalmente, si hipotéticamente la Corte entendiera que lo buscado por la censura con el recurso extraordinarios (pues no dice si la sentencia se debe casar total o parcialmente), es que la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, fue mal liquidada, en tanto no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales para su reconocimiento, entre otros, el plan complementario de salud, el plan obligatorio de salud, el auxilio de energía y los aportes para pensión, petición que por demás tendría que ver con las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, la Sala no podría abordar su estudio, en tanto la censura no se ocupó de controvertir y derruir el pilar fundamental que tuvo el Tribunal para negar tal pretensión subsidiaria, referido a que: Finalmente es válido precisar, que esta Sala de Decisión no se pronunciará acerca de la petición subsidiaria incoada por la parte Demandante, debido a que ningún reparo realizó la parte Demandante en la apelación, a propósito de lo establecido en el artículo 66 A del C.P.L., el cual le impone al juez de segunda instancia los límites para asumir el conocimiento del proceso, el cual se circunscribe al objeto de la apelación (Subraya la Sala).

Entonces, como la parte recurrente en lo más mínimo se ocupa de controvertir el anterior soporte fundamental del fallo de segundo grado, el mismo tiene la virtualidad de mantener incólume la decisión recurrida, precisamente por estar amparada de la doble presunción de acierto y legalidad. Refuerza lo anterior, lo dicho por la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 5 jun 2012, Rad. 4228, que reiteró la CSJ SL, 21 feb 2011, Rad. 43887, cuando al efecto se dijo: Es de reiterar, entonces, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación –insoslayable- de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, el omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Es decir, el cuestionamiento de la legalidad del fallo recurrido debe, insoslayablemente, encauzarse hacia las motivaciones, fácticas, o jurídicas, expuestas por el sentenciador, pues, de no hacerse así, a nada conducirá el ataque dirigido hacia otros aspectos, por muy importantes que éstos sean.

Por lo dicho en precedencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de agosto de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ÁNGEL ORTEGA MEZA, contra la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S.A. ESP – GECELCA S.A. ESP, en el que se integró como litisconsorcio necesario a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ESP - CORELCA S.A. ESP Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 21