SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5176-2021 Radicación n.° 85203 Acta 40 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELLY YOLANDA MOYA ÁNGEL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL hoy SKANDIA y COLFONDOS S. A. I.
ANTECEDENTES Nelly Yolanda Moya Ángel convocó a juicio a Colpensiones, Porvenir S. A., Skandia y Colfondos S. A., para que se declarara la nulidad del traslado que realizó a esta Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 2 última el 26 de agosto de 1999, a la tercera de las mencionadas el 22 de mayo de 2007 y a la segunda, el 16 de mayo de 2008; que dicho traslado no era válido y que legalmente se encontraba afiliada a Colpensiones; que como consecuencia, se condenara a esos fondos privados a que registraran en sus sistemas información, que no realizó ninguna vinculación válida a ellos por la indebida información suministrada en el momento de la afiliación, lo cual generó un vicio en su consentimiento; a Colpensiones, para que registrara y activara su afiliación y actualizara su historia laboral Narró que nació el 2 de enero de 1960; que laboró para varias entidades entre el 28 de octubre de 1987 y el 30 de septiembre de 1999; que cotizó para Colpensiones; que el 26 de agosto de 1999 se afilió a la AFP Colfondos; que para la fecha de traslado de régimen había cotizado 513 semanas; que ésta no le informó al momento del traslado sus implicaciones, la naturaleza del régimen de capitalización y las desventajas de afiliarse a él; que no le mostró los distintos escenarios comparativos de pensión entre regímenes; que además conocía el número de semanas que había cotizado en el de prima media y el promedio sobre el cual cotizaba; que para esa época contaba con un salario de $4.655.649,oo, es decir, 19.8 salarios mínimos mensuales legales vigentes; que tampoco le informó sobre las ventajas de permanecer en el que se encontraba.
Indicó que el 22 de mayo de 2007 se trasladó a Skandia, hoy Old Mutual y el 16 de mayo de 2008 a Porvenir S. A.; que Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 3 ninguna de estas entidades le brindó información sobre las ventajas y desventajas de afiliarse al RAIS; que durante su permanencia allí, nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen jubilatorio; que el 12 de octubre de 2016, les solicitó que anularan la afiliación y que procedieran a «registrarla en el sistema de información de los fondos privados»; que el día 14 del mismo mes y año, solicitó a Colpensiones activar la que tenía por haber existido vicio de su consentimiento al momento de pasarse al RAIS.
Dijo que Porvenir le manifestó que ese pedimento carecía de validez, toda vez que debió ser presentado dentro de los cinco días posteriores a la afiliación; que Colfondos S. A. le expresó que no accedía a ello por no ser procedente y que, además, sus asesores se encontraban capacitados y contaban con la información necesaria para realizar afiliaciones; que a la fecha tenía 1317 semanas aportadas (f.° 12 a 30, subsanada folios 110 y 111, cuaderno principal).
Las demandadas al unísono se opusieron a las pretensiones; respecto a los hechos manifestaron lo siguiente: Colpensiones aceptó las fechas de nacimiento de la actora y de vinculación, la solicitud que elevó y la respuesta que le dio. Sobre los demás, dijo que algunos no eran ciertos conforme se extractaba de la historia laboral y que otros no le constaban, por referirse a actos de terceros.
Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como excepciones de mérito las de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la innominada genérica (f.° 126 a 137, ibidem). Porvenir S. A. tuvo como ciertos, las calendas de nacimiento y vinculación a esa administradora de la demandante, la petición que radicó y la respuesta; en cuanto a los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos.
Planteó como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada (f.° 189 a 199, ib). Colfondos también anotó que aceptaba la fecha de nacimiento de la reclamante, así como la de vinculación a esa AFP, la solicitud que presentó, la respuesta y el número de semanas que cotizó. Formuló como excepciones perentorias, las de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que genere nulidad, prescripción, caducidad, ratificación de la causal de nulidad alegada, buena fe y la genérica (f.° 221 a 253, ibidem).
Old Mutual admitió que la accionante se afilió a ese fondo el 22 de mayo de 2007, la solicitud de anulación que Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 5 presentó el 16 de noviembre de 2016 y la contestación que le dio. Sobre los demás supuestos fácticos, afirmó que unos no eran ciertos, que otros no le constaban y que los demás no eran hechos, sino manifestaciones subjetivas de la actora.
Propuso como excepciones meritorias las de prescripción y buena fe (f.° 272 a 296, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de julio de 2018, resolvió:
PRIMERO: Declarar no probada la totalidad de las excepciones formuladas por las demandadas […].
SEGUNDO: Declarar la nulidad de la afiliación de la demandante […] del 26 de agosto de 1999 al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos, así como los traslados del 22 de mayo de 2007 y 16 de mayo de 2008 a Old Mutual y Porvenir S. A.
TERCERO: Condenar a […] Porvenir S. A., a trasladar la totalidad de los aportes pensionales de la demandante con sus respectivos rendimientos; a […] Colpensiones, entidad que a su vez se encuentra obligada a recibirlos e incluir las semanas de cotización dentro de la historia laboral de la demandante.
CUARTO: Condenar en costas a las demandadas […].
QUINTO: Consulta por ser adversa con pensiones en caso de no ser apelado a la presente decisión (acta f.° 353 y 354, en concordancia con el CD f.° 352, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Colfondos y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones, el 11 de septiembre de 2018, revocó la de primera sin imponer costas.
Expuso, que la demandante nació el 2 de enero de 1960, por lo que al 1° de abril del año 1994 contaba con 34 años y acreditaba 248 semanas, conforme al reporte de f.° 32 a 36 ibidem y certificados de f.° 77 a 79 ib, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición; que si bien no fue aportada copia del formulario mediante el cual solicitó el traslado de régimen, en todo caso, en el reporte del sistema (f.° 203 vto, ibidem), se registraba que para octubre de 1997 se pasó a la AFP Colfondos; que los testimonios no ofrecían elemento probatorio al proceso, como quiera que ninguno estuvo presente en el momento en que solicitó el traslado.
Recordó que en el RAIS los aportes no ingresaban a un fondo en común, como sucedía en el RPM, sino que eran depositados en la cuenta individual de cada afiliado; que el capital allí acumulado era el elemento determinante del derecho; que por tal razón la cuantía de la pensión en ese régimen era variable y proporcional a los valores acumulados y no definida como en el administrado por Colpensiones.
Reflexionó que, en consecuencia, no era posible que en octubre del 1997 cuando se afilió, se le informara cuál sería el monto de la pensión que recibiría, dado que era variable; que ello obedecía a factores como el capital acumulado, sumado al bono pensional, si había lugar a ello, la edad a la que el afiliado deseara pensionarse, los rendimientos del Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 7 capital de la cuenta privada, así como la edad y la calidad de los beneficiarios si los había. Consideró que los argumentos de la reclamante no tenían la fuerza para llevar a declarar la nulidad de la afiliación; que el engaño que alegaba no se configuraba, ya que en la oportunidad en que se trasladó, nadie podía tener certeza de estas variables, «máxime cuando para el momento en que tomó la decisión de cambiarse de régimen, apenas contaba con 39 años de edad y no tenía ningún derecho consolidado, ni expectativa pensional materializada».
Agregó, que no se evidenciaba en el proceso que la accionante hubiera hecho uso del retracto a que tenía derecho; que su inquietud de trasladarse solamente se materializó en octubre de 2016, cuando ya contaba con 56 años y, de conformidad con la Ley 797 de 2003, ya no podía cambiarse de régimen, como quiera que estaba a menos de 10 años de alcanzar la edad de pensión. Concluyó que como para la época en que solicitó la migración no había reunido los requisitos para acceder a la prestación de vejez en el RPM, ni acreditaba 15 años cotizados para regresar en cualquier tiempo, no era posible colegir que la demandante fue víctima de un engaño o de falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su prestación; que una vez trasladada al RAIS, durante más de nueve años, ella no manifestó su intención de regresar a Colpensiones; que por el contrario, Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 8 «se trasladó de la AFP Colfondos a Porvenir, de allí regresó a Colfondos, luego a Old Mutual y finamente a Porvenir S. A.» Expuso, en cuanto a la modificación en el periodo de permanencia mínima en cada régimen, introducido por la Ley 797 de 2003 que, para el caso, […] Colfondos no estaba en la obligación de informarle la posibilidad de trasladarse con anterioridad al 28 de enero de 2004, como quiera que la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, la actora apenas contaba con 43 años de edad, siendo así, no se encontraba a menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión; ahora, cuando se trasladó a la AFP Old Mutual en julio 1° de 2007, ya contaba con más de 47 años de edad, y había finalizado el término de gracia previsto en la norma para trasladarse, faltándole menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión, por lo que tampoco a esta administradora puede achacársele negligencia alguna.
Precisó, que al absolver el interrogatorio de parte, la afiliada confesó que el traslado entre administradoras del RAIS lo adelantó por los altos intereses que cada una de ellas le daría; que el estudio de f.° 62 a 74 ib dejaba ver, que la motivación para esa decisión se generó únicamente cuando le fue informada la diferencia en el monto de la pensión que obtendría en cada uno de los regímenes; que no era de recibo que pretendiera corregir los efectos económicos de una decisión que tomó de manera libre y voluntaria, cuando por más de 18 años no se interesó por su futuro pensional (acta f.° 382, en concordancia con el CD f.° 381, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 6, actuación digital). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por las demandadas, excepto por Porvenir S. A. VI.
CARGO ÚNICO Acusa sentencia impugnada por la vía directa, […] en la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el artículo 271 de esa misma obra; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14, 15, 34 y 35 del Decreto 656 de 1994; 11 y 17 del Decreto 692 de 1994; 3°, 4°, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, integrados en virtud de la aplicación supletoria que permite el artículo 19 del Estatuto Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; 1º y 2º del Decreto 3800 de 2003 y 3º del Decreto 2071 de 2015, normas sustanciales que fueron desconocidas en su totalidad por el Juez de apelaciones, al negarse a reconocerles validez en el tiempo y en el espacio, dejando de aplicarlas a la materia objeto de controversia.
Señala que dada la senda de ataque escogida no existe discusión frente a los siguientes aspectos fácticos y probatorios: que nació el 2 de enero de 1960; que no es beneficiaria del régimen de transición; que se trasladó del RPM al RAIS; que «no existe al interior del [proceso], formulario de vinculación suscrito por la demandante con destino a la AFP COLFONDOS»; que al momento del cambio contaba con Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 10 513 semanas; que suscribió vinculación a Skandia el 22 de mayo de 2007 y a Porvenir el 16 de mayo de 2008; que para la fecha en que efectuó esas vinculaciones ya contaba con más de 47 años.
Reprocha el razonamiento del sentenciador de la alzada, toda vez que ignoró la existencia de las normas reseñadas en la proposición jurídica, desconociendo su validez, generando una decisión con base en simples conjeturas que no comparte, al ir en contravía de las leyes, la lógica y la ciencia. Destaca que erradamente aquél señaló que en el momento en que acaeció el traslado a Colfondos, la entidad no tenía la obligación de informarle las particularidades que gobernaban el RAIS, al no tener un derecho consolidado o una expectativa legítima; que claramente ignoró que es una obligación consagrada en la ley, que desde antes de una vinculación, los promotores de las administradoras de fondos de pensiones debían brindar una información clara, respecto de las implicaciones que conlleva un viraje de régimen pensional e ilustrar con suficiencia a cada afiliado, que no era optativo en razón del tiempo, sino que es imperativo desde la génesis del sistema.
Argumenta que, al pasar por alto tal obligación, la segunda instancia transgredió directamente el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que debió ser aplicado a la materia de conflicto, junto con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; que las AFP, por mandato del artículo 35 del Decreto 656 de 1994 se rigen por Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 11 las disposiciones del sistema general de pensiones; que el deber de información no se limita a simples manifestaciones genéricas o al contenido de proformas pre impresas, pues su obligación legal es brindar elementos de juicio suficientes, para que los potenciales afiliados cuenten con idóneo conocimiento de las incidencias tanto positivas como negativas de su decisión del migrar del RPMPD al RAIS.
Asevera, que la información que le fue brindada fue tan precaria, que la AFP no cumplió tan siquiera con su obligación de diligenciar la selección de vinculación, vulnerando el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que no se le brindó una ilustración objetiva, clara, comparada y comprensible entre uno u otro sistema pensional, violando en forma directa el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, en armonía con el artículo 4º del Decreto 656 de 1994; que en ese contexto la afiliación fue ineficaz y por tanto quedó sin efectos, en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que además el Juzgador no tuvo en cuenta lo que establecen las normas del Código Civil, que enlista en la proposición jurídica.
Advierte, que si bien efectuó traslados dentro del RAIS, debe tenerse en cuenta «que dichas vinculaciones se dieron dentro del contexto de imposibilidad de ejercer la libertad de traslado consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003»; que de todas maneras no resulta subsanable el hecho de no habérsele brindado una información comprensible, transparente, cierta y veraz sobre las características de cada régimen pensional; que su ausencia Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 12 deriva en que la migración en comento sea infructuosa, independientemente de que fuera o no beneficiaria del régimen de transición pensional; que las enjuiciadas tenían la carga de brindar la información contenida en los artículos 1° y 2° del Decreto 3800 de 2003, […] toda vez que, era su deber clarificarle [sobre] la posibilidad de ejercitar un traslado, asesorarle en casos de múltiple vinculación, […] con lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 692 de 1994; circunstancias que imposibilitaron […] entender y prever las implicaciones, aspectos y proyecciones de permanecer en el sistema privado […].
Señala, que Tribunal ignoró la normativa indicada, así como la posición pacífica de más de 10 años que sobre el particular se ha desarrollado en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1689-2018;
CSJ SL1452-2019 y CSJ SL2611-2020, de las cuales transcribe apartes (f.° 6 a 12, ibidem). VII. RÉPLICAS Colpensiones considera que el cargo no debe prosperar, pues la sentencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho en tanto, de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados cuentan con el derecho de escoger libremente el fondo de pensiones; que no puede ser óbice para la declaratoria de ineficacia del traslado la simple manifestación de no haber sido informado sobre las consecuencias de traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto al régimen de prima media, «invirtiendo de Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 13 manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP».
Indica que bajo estas circunstancias, «el principio, quien alega debe probar, cede su lugar al principio, quien puede debe probar»; que para determinar quién es el que tiene la posibilidad de acreditar dentro de un proceso judicial, la Corte Constitucional se ha pronunciado en la sentencia CC C086-2016; que no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que «la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo»; que el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo de la AFP (f.° 1 a 5, actuación digital ibidem).
Old Mutual manifiesta que el cargo debe ser desestimado, ya que no logra acreditar los errores atribuidos al Tribunal, ni derruir las presunciones de acierto y legalidad; además se basa en consideraciones fácticas; deja libre de crítica las consideraciones que esbozó para concluir, que no había lugar a declarar la ineficacia demandada; que en todo caso, el razonamiento jurídico del colegiado no es desacertado, porque no puede perderse de vista que, por sí sola, la falta del consentimiento informado en de traslado no es suficiente para restarle validez al acto, si no ha existido un perjuicio asociado, «pues, no obstante la importancia que tiene, es necesario que su ausencia genere un daño, ya que, de no ser así, no hay razones para restarle eficacia […]» (f.° 1 a 10, ib).
Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 14 Colfondos advierte que el ataque presenta dislates técnicos que no es posible soslayar, ya que el censor echa de menos la aplicación de unas normas y las enlista, pero finalmente no indica como debió aplicarlas el Tribunal y qué posición debió tomar frente a estas; acusa la sentencia por la infracción directa de los artículos 13 literal b), 271, 272 de la Ley 100 de 1993, cuando lo cierto es el sentenciador sí las tuvo en cuenta, pero les dio un alcance e interpretación diferente.
Afirma que el traslado de régimen realizado por la accionante en 1999 es válido; que no hay prueba que acredite vicios del consentimiento, engaño o falta de información adecuada para que se le reste validez al acto que suscribió; que no se equivocó el segundo juzgador al absolver; que no podía hablarse de que no se le suministró la información completa, verídica y comprensible respecto del régimen pensional a elegir, cuando faltaban condiciones para mostrar los requisitos de estar en inminencia de obtener una pensión; que la decisión está ajustada a derecho; que ciertamente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente vicios por error o dolo.
Resalta, que lo que sí quedó demostrado, es que la accionante se vinculó al RAIS, inicialmente a Colfondos, para lo cual suscribió formularios de solicitud que aceptó sin reparo y con pleno conocimiento, «circunstancias que imponen a quien lo tacha, la demostración en contrario de lo allí afirmado, aspecto probatorio que brilla por su ausencia en el proceso»; que al momento del traslado le faltaban cerca de Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 15 18 años para alcanzar la edad de pensión en el RPM y cerca de 11 de aportes para reunir las semanas exigidas con el fin de obtener el derecho a una pensión de vejez; que de todas maneras, para esa época no tenía la obligación de realizar la mencionada proyección sobre los montos pensionales.
Agrega, que debe tenerse en cuenta que solo hasta la expedición de los Decretos 2555 de 2010; 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, las administradoras de pensiones adquirieron la obligación de una estricta asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general y, muy concretamente, con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, que modificó a su vez el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 (f.° 1 a 12, ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES En efecto como lo advierte una de las replicantes, la impugnante acusa la sentencia por la «infracción directa de los artículos 13 literal b), 271, 272 de la Ley 100 de 1993, cuando lo cierto es el sentenciador sí las tuvo en cuenta»; además, la demostración del cargo no resulta ser la ideal en relación con la sustentación dada por el Tribunal en su fallo; no obstante del ataque se alcanza a extraer la inconformidad de la recurrente respecto al criterio exhibido por el sentenciador respecto de tales disposiciones, por lo que se examinará de fondo, dado que lo discutido compromete un derecho como el de la pensión, que tiene protección no solo Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 16 legal sino constitucional, lo que impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias.
El Tribunal para revocar la sentencia condenatoria de primer grado, consideró que no era posible que para la época en que la accionante se afilió al RAIS se le informara cuál sería el monto de la pensión que recibiría, puesto que era variable y obedecía a unos específicos factores; que como al momento de la migración nadie podía tener certeza de esas variables, la actora no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el RPM y tampoco acreditaba 15 años cotizados para regresar en cualquier tiempo, no era posible colegir que fue víctima de un engaño o de falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su prestación. La censura en contraposición afirma: i) que el Juez colectivo ignoró que es una obligación consagrada en la ley, que desde antes de una vinculación los promotores de las administradoras de fondos de pensiones, deben brindar una información clara, respecto de las implicaciones que conllevaba un cambio de régimen pensional e ilustrar con suficiencia a cada afiliado; ii) que ese deber no se limitaba a simples manifestaciones genéricas o al contenido de formas pre impresas, pues su obligación legal era brindar elementos de juicio para que los potenciales afiliados, contaran con suficiente conocimiento de las incidencias, tanto positivas, Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 17 como negativas, al momento del traslado, independientemente de que sean o no beneficiarios del régimen de transición; iii) que si bien efectuó traslados dentro del RAIS, se dieron en el contexto de ejercer la libertad de traslado del literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003; iv) que de todas maneras no resultaba subsanable el hecho de no habérsele brindado una información comprensible, transparente, cierta y veraz sobre las características de cada régimen pensional; v) que las enjuiciadas tenían la carga de brindar la información contenida en los artículos 1° y 2° del Decreto 3800 de 2003.
Al respecto se debe indicar, en primer lugar, que conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, «los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente» el régimen que mejor se ajuste a sus intereses, por cuanto cada uno tiene características disimiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del artículo 271 ibidem.
En esa línea esta Corporación ha consolidado un criterio doctrinal, el cual ha sido puntualizado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL4025-2021, con referencia en las CSJ SL19447-2017; CSJ SL19447-2018 y CSJ SL4964-2018; Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 18 CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019; CSJ SL3464-2019; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL782-2021, que memoró la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, en los siguientes términos: 1.
Que la escogencia de un régimen pensional amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, como también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales, si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas con mayor intensidad a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio, eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias. 2.
Que las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo está contemplada con la severidad de su artículo 13, sino además en el Estatuto Financiero de la época (Decreto 663 de 1993), que para controlarla, impone en los artículos 97 y ss, que las administradoras de pensiones deben obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales».
En las que se sancionaba, que no se diera información relevante e, incluso, se indicaba que «las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 19 que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». 3.
Que además en su precepto 98 indica, que al ser las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante»; 4.
Que no se trata únicamente de completar un formato, o adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada al momento de hacer la migración de régimen, encontrándose o no la persona en transición, ya que ni la ley ni la jurisprudencia de esta Corporación tienen establecido que el afiliado debe estar cobijado por dicho beneficio, o contar con una expectativa pensional en el de prima media, para que proceda la ineficacia del traslado, por el incumplimiento del deber de información. 5.
Que desde el origen del Estatuto de la Seguridad Social, se reconoce que, en el marco de los referidos regímenes pensionales, podrían presentarse asimetrías en la información, ante lo cual contempló para el efecto unas consecuencias, en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, independiente de la incidencia que frente a la transición tenían, por cuanto no Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 20 solo comprende los beneficios que dispense el régimen al que pretenden trasladarse, sino además el monto que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes, la implicación y la conveniencia o no de la decisión. 6.
Que es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las AFP, ya que la simple manifestación genérica de los afiliados de aceptar las condiciones, no es suficiente. 7. Que no son éstos sino a la AFP, a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de incorporar al régimen a su cargo, la cual debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. 8.
Que en los términos del artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo valga destacar, que la responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones se ha hecho más Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 21 rigurosa con el trascurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» de los artículos13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, escenario en el que la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
En esa dirección, en la referida providencia CSJ SL1688- 2019, se hizo una síntesis de la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 22 asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Conforme a tales los lineamientos jurisprudenciales, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le adjudica la censura, al considerar que la reclamante no fue víctima de un engaño o de falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su prestación, pues como quedó suficientemente explicado, la información en este caso de traslado de régimen, corría por cuenta de la AFP Colfondos S. A., la cual requería ser de máxima claridad, circunstancia que no podía ser ignorada, debido a la transcendencia del derecho pensional que está de por medio.
En consecuencia, el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al conocer en el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, bastan las consideraciones en sede casación para reiterar: Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 23 i) que será ineficaz el traslado de regímenes pensionales cuando la ilustración suministrada para el efecto sea insuficiente; ii) que no basta con la simple suscripción del formulario de cambio, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) que las administradoras de fondos de pensiones, tienen la carga de demostrar que previo a surtirse el traslado del RPM al RAIS, le brindaron al afiliado datos suficientes, claros, comprensibles, veraces y oportunos sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de ese acto; iv) que en todo caso «[ ] el desinterés del potencial afiliado, no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia» como se puntualizó en la sentencia CSJ SL3349-2021.
Además, se debe agregar que, según a lo orientado en la providencia CSJ SL2877-2020: v) la consecuencia jurídica frente a la transgresión del deber de información es la «ineficacia», esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por lo que el examen debe abordarse desde esa institución, en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 24 salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (artículo 1746 CC); vi) que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido; por tal razón, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida; que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima; vii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun cuando no todas hayan participado en el acto de afiliación inicial, porque «es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola», por lo que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.
Valga destacar, que en la sentencia CSJ SL3199-2021, en un caso de igual naturaleza se explicó que, Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 25 […] la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
En dicha providencia, además, se ordenó la devolución de lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, […] junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Igualmente, el traslado a Colpensiones de «las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, rubros que deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos», también actualizados monetariamente.
En consecuencia, habrán de modificarse los numerales segundo y tercero del fallo de primera instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos, Old Mutual y Porvenir S. A. En consecuencia, disponer que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al RAIS y, por lo mismo, siempre permaneció en el régimen de prima media con Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 26 prestación definida; condenar a Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos; el porcentaje correspondiente a: i) los gastos de administración, ii) primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
En relación con la excepción de prescripción propuesta por la administradora del régimen de prima media, se debe anotar, que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, normativa en virtud de la cual opera el término trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio esas disposiciones devienen en inaplicables, toda vez en este caso, como quedó visto, las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, en la medida que se relacionan con el deber de examinar la expectativa de la afiliada de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741.
Por las resultas del proceso, las demás excepciones también se declararán no probadas. Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 27 X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que NELLY YOLANDA MOYA ÁNGEL le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL hoy SKANDIA y COLFONDOS S. A. En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá el trece (13) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos, Old Mutual hoy Skandia y Porvenir S. A. En consecuencia, DISPONER que para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al RAIS y, por lo mismo, siempre permaneció en el RPMPD;
CONDENAR a PORVENIR S. A., a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la reclamante, junto con Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 28 sus rendimientos; más el porcentaje correspondiente a gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.
SEGUNDO: ADICIONAR el fallo, en cuanto a Condenar a las AFP SKANDIA y COLFONDOS S. A. a trasladar a COLPENSIONES las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la accionante, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que deberán asumir con cargo a sus propios recursos.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
QUINTO: Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 85203 SCLAJPT-10 V.00 29