SL5176-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66603 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5176-2019 Radicación n.° 66603 Acta 40 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A. hoy PROTECCIÓN S. A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., contra la sentencia proferida el quince (15) de octubre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que promovió LUZ ELENA VEGA GUERRERO, en nombre propio y en representación de sus hijos GETV y MATV, a las recurrentes y a INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA. I.

ANTECEDENTES LUZ ELENA VEGA GUERRERO, en nombre propio y en representación de sus hijos GETV y MATV, llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., y a INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA para que se declarara que ella y sus menores tenían derecho a la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite y descendientes del afiliado Marlon Antonio Torres Colina; que, en consecuencia, se condenara a su pago, a partir del 9 de octubre de 2003, junto con los incrementos, reajustes legales y lo que resultare probado, más las costas.

Narró, que Marlon Antonio Torres Colina, laboró para INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA., desde el 8 de octubre de 1997 hasta el 8 de octubre de 2003, mediante un contrato de trabajo a término fijo, en el cargo de supervisor, devengando como último salario mensual la suma de $676.877,oo; que aportaba a seguridad social en salud a SUSALUD, a pensiones a la AFP SANTANDER, en riesgos laborales a la ARP COLPATRIA y para subsidios a CONFAMILIAR; que INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA. le descontaba al trabajador, de su nómina, los rubros del sistema de seguridad social integral; que falleció el 9 de octubre de 2003, prestando sus servicios a la empresa accionada; que el servidor cotizó al ISS y luego fue trasladado a la AFP SANTANDER, hasta su deceso.

Dijo, que solicitó a esta administradora la sustitución pensional para ella y sus hijos menores; que en comunicación del 19 de octubre de 2004, recibida el día 25 siguiente, les fue negada, por incumplimiento de los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, no contar con las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento; que esta información no fue verificada por la administradora; que devolvió los saldos de la cuenta individual del causante y, además, el bono pensional; que mediante acción de tutela fue reconocida la prestación; que ante la mora en el pago de las cotizaciones, la AFP SANTANDER S. A. debió efectuar las acciones de cobro por incumplimiento de las obligaciones del empleador INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA (f.° 1 a 8 cuaderno del Juzgado).

La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el causante era su afiliado; que negó la pensión, porque el afiliado, al momento de su muerte, no se encontraba cotizando al sistema; que las aportaciones efectuadas ingresaron extemporáneamente, por lo que no son válidas para el reconocimiento de la pensión solicitada; que éste no cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento, ni cotizó el porcentaje de fidelidad requerido del 25 %, lo que significa que no cumplió las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y no dejó causado el derecho a sus causahabientes.

Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, culpa exclusiva del empleador, « cualquier otra excepción y/o excepciones perentorias que se demuestren dentro del proceso, nulidad, buena fe» (f.° 82 a 107, ibídem ).

Adicionalmente, llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., que replicó la demanda y su vinculación como tercero al proceso, oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban o que eran apreciaciones jurídicas y añadió que no le asistía derecho a la demandante en razón a que no se completaron los requisitos de la Ley 797 de 2003, vigente a la fecha de fallecimiento del afiliado.

Propuso como excepciones de mérito, las que denominó: inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 231 a 237 ib ). La empresa INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA., se hizo representar mediante curadora ad litem. En cuanto a las pretensiones sostuvo que se atenía a lo que resultara probado dentro del proceso; en relación con los hechos, aceptó la vinculación laboral del señor Marlon Antonio Torres Colina, su deceso, las cotizaciones al sistema de seguridad social integral, la reclamación elevada por la parte actora, la respuesta dada por la AFP accionada, la devolución de saldos que hiciera esta última y lo concerniente a la acción de tutela impetrada; de los restantes dijo no constarle y no propuso excepciones (f.° 211 a 213, ibídem ).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2011, resolvió:

PRIMERO: Condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A. VIR S. A. (sic) a cancelar la pensión de sobreviviente a LUZ ELENA VEGA GUERRERO y a los menores GE Y MA TV, en su calidad de esposa e hijos respectivamente de MARLON ANTONIO TORRES COLINA, con la condición que COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A responda por la suma adicional necesaria para completar el capital de dicha pensión Esta pensión se debe cancelar en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual a partir del 10 de octubre de 2003, la cual se aumentará con el debido incremento legal anual.

En un 50 % a los menores, en un 25 % a GLORIA ELENA TORRES VEGA hasta el 16 de marzo de 2012, a MATV hasta el 11 de julio de 2014. Para los hijos el derecho se extiende hasta los 25 años siempre y cuando exista incapacidad laboral por razón de sus estudios. Cuando faltare GLORIA ELENA, el porcentaje de MARLON ANTONIO será del 50 %, y cuando faltare MARLON ANTONIO el porcentaje de GLORIA ELENA será del 50 %.

Cuando faltare los hijos el porcentaje de LUZ ELENA VEGA GUERRERO será el 100 %, y cuando faltare LUZ ELENA VEGA el porcentaje de los hijos con derecho será del 100 %.

SEGUNDO: Absolver al empleador INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA. de las pretensiones de la demanda por los motivos expuestos en la parte considerativa.

TERCERO: Condenar al pago de intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: Condenar en costas a la parte vencida.

QUINTO: Como en este caso se manifestó que se cancelaron unas mesadas pensionales a consecuencia de una tutela concedida como mecanismo transitorio, la suma que se haya pagado a los demandantes por este concepto debe ser deducida. […] (f.° 340 a 347, ib ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de octubre de 2013, al conocer la apelación de la demandada y de la llamada en garantía, confirmó la primera.

Afirmó, que dentro del plenario se encontraba acreditado que: i) el asegurado falleció el 9 de octubre de 2003, según consta a folio 13 del plenario; ii) que la señora Luz Elena Vega Guerrero era su cónyuge, según el registro civil de matrimonio (f.° 14 ibídem ) y, iii ) que los menores eran hijos de la pareja (f.° 15 y 16 ib ). Razonó, después de mencionar el interrogatorio de parte del representante legal de ING pensiones y cesantías (antes pensiones y cesantías SANTANDER), y la prueba documental allegada por la AFP SANTANDER S. A., que: […] aportó en las pruebas documentales (folio 115) análisis de cobertura y fidelidad y de los periodos de cotización a pensión comprendidos desde el año 2000 al 2002, con obviedad, se infiere que superan las 50 semanas de cotización, se advierte que el pago extemporáneo efectuado por el empleador, vale decir, aquel que se realiza por fuera del plazo ordinario establecido legalmente, y antes de que se produzca el siniestro, es decir, de que se concrete y materialice el riesgo, no es nulo ni tampoco ineficaz, en este caso se reitera, tratándose del empleador, se producirán las consecuencias jurídicas previstas en la Ley 100 de 1993, art. 23, este último supuesto fáctico acorde con la posición fijada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 31 de Agosto de 2010 radicado 37.863 […].

De lo anterior se colige, que le asiste derecho al pago de la pensión de sobreviviente causada a favor de la cónyuge supérstite Luz Elena Vega Guerrero […] y sus hijos menores GETV […] y MATV […]. Del mismo modo, la Compañía de Seguros Bolívar S. A., con quien se integró el contradictorio en condición de “litis consorcio”, en lo que respecta al seguro previsible por contingencias de pensión de invalidez y sobreviviente (póliza No. 030000001102) suscrito con la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S. A., vigente a la fecha del deceso del afiliado fallecido, es de advertir, que debe cancelar la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de la pensión de sobreviviente causada a favor de la parte actora en calidad de beneficiarios del afiliado fallecido (f.° 420 a 423 del cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN (SEGUROS BOLÍVAR S. A.) Interpuesto por la llamada en garantía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y, en su lugar, se absuelva de la totalidad de las pretensiones (f.° 17, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula cinco cargos, que fueron replicados por la demandante. Como anotación previa, solicita la revisión y cambio de la jurisprudencia de la Sala así: La sentencia que se recurre en casación se fundamentó en la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual con todo respeto de los señores Magistrados, solicito sea revisada y modificada por cuanto desconoce los principios fundamentales de las obligaciones y la Ley Laboral premiando adicionalmente la mala fe del empleador tal y como pasa a explicarse en la demostración de los cargos que a la sentencia se imputan (f.° 18, ibídem ).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999. Señala, que las normas son claras y permiten concluir que « se podrán realizar pagos de aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones siempre que no haya ocurrido el siniestro»; que el siniestro en este caso lo constituye la muerte, luego, una vez fallecido el afiliado, no podrán hacerse pagos de aportes a pensión; que, así mismo, de tales normas se colige que en el caso de que el aportante realice pagos al sistema de pensiones, una vez ocurrido el siniestro, « la responsabilidad es exclusivamente suya, esto es, del empleador ».

Afirma, que el Tribunal profirió condena en contra de la AFP demandada, por no haber ejercido las acciones de cobro de las aportaciones en mora y, en consecuencia, contabilizó, incluso, las semanas pagadas extemporáneamente por el empleador, sin percatarse que la normativa arriba referida, establece que dichos pagos no son válidos; que con los medios probatorios obrantes en autos, se comprueban que estos fueron realizados, apenas, el día de la muerte del causante, esto es, con pleno conocimiento de la ocurrencia del siniestro.

Sostiene, que la sentencia de segunda instancia, yerra por infracción directa de los artículos 39 y 53 citados, pues se está condenando a una pensión que no le corresponde reconocer; que el principio de favorabilidad no puede concebirse como « omnímodo», capaz de estar por encima de la ley; que con la tesis del Tribunal (avalada por la Corte), se está premiando la mala fe del empleador, dejándolo indemne, a pesar de que estaba vinculado al proceso; que el argumento de la sentencia, consistente en que por el no cobro de los aportes o por no haberlos objetado, debe responder el fondo de pensiones, no tiene validez argumentativa por varias razones: i) este es una facultad, no una obligación; que la exigencia de adelantarlo no está establecida en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, como uno de los requisitos para que la responsabilidad recaiga en el empleador; ii) que las acciones de recuperación de los aportes son imprescriptibles, por lo que no se puede acusar a la AFP de inacción, cuando no se tiene un plazo para ello y, iii) que no existe un mecanismo para objetar el pago de las cotizaciones, máxime si estas se reciben a través del sistema financiero.

Aduce que, como compañía aseguradora, no tiene la calidad de administradora del sistema y no puede extendérsele tal tesis, pues el contrato de seguro no cubre un acto meramente potestativo del tomador, en este caso, la AFP, el no cobrar los aportes o no haberlos objetado (f.° 19 a 24, ibídem ). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 (f.° 24, ib ).

Argumenta, que el Tribunal fundamentó su decisión en jurisprudencia que nada tiene que ver con la responsabilidad del fondo de pensiones y extrajo de ella sanciones y efectos que no están previstos en su texto; que las normas legales sobre la materia no contemplan sanción alguna al fondo de pensiones, derivada de su retraso en el cobro de los aportes, lo cual es suficiente para casar la sentencia, pues se está creando una sanción inexistente; que con la tesis del Colegiado bastaría con que el empleador pagara unas semanas de cotización y dejara de hacerlo, o no pagara ni una sola semana de cotización, pues tendría la certeza de que si el fondo no le cobra, este último será condenado al pago de la pensión; que no existe norma alguna que atribuya responsabilidad a la AFP en el reconocimiento y pago de la pensión, en los eventos en que los aportes se hacen con posterioridad a la ocurrencia del siniestro.

Razona que, con la sentencia impugnada, se está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido, pues se está condenando al fondo de pensiones y, al mismo tiempo, dejando indemne al empleador moroso; que es clara la mala fe del empleador que pagó extemporáneamente los aportes pensionales; que el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, fue aplicado indebidamente, pues su contenido es diferente al que la Corte asentó en la sentencia que refirió la segunda instancia, pues dicha norma se refiere a los intereses moratorios en el pago de los aportes pensionales (f.° 24 a 27 ibídem ).

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa « por no aplicación de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio» (f.° 28, ib ). Asevera, que no desconoce que las pólizas que tomó el fondo pensional demandado, están previstas en las normas de seguridad social, pero en estas no existe regulación alguna sobre el contrato de seguro previsional, por lo que todo lo que no esté regulado en disposiciones especiales, les son aplicables las del Código de Comercio; que en el caso de los seguros previsionales, su objeto, esto es, el riesgo amparado, es la falta de una suma para completar el capital necesario para la pensión; que no se puede perder de vista que el riesgo amparado es la insuficiencia de capital mas no las actuaciones negligentes o imprudentes del fondo de pensiones.

Sostiene, que la operancia del seguro contratado no es absoluta ni universal, sino que exige la verificación de dos presupuestos: i) que el derecho a la pensión realmente exista y, ii) que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del código de comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza; que en relación al primer requisito, no se cumple este, pues no se dieron las semanas necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al fondo pensional; que en lo referente al segundo, este no se configuró, pues las obligaciones del asegurador están consagradas y limitadas en la póliza de seguro y, en consecuencia, el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifican íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para el efecto.

Indica, que si se observan los fundamentos del fallo de segundo grado, es claro que no se edifica en la Ley 100 de 1993, sino en jurisprudencia que se aparta de las normas de esta disposición; que la pensión que se concedió surge por vía jurisprudencial, mas no de las normas de la Ley 100 de 1993, pues si estas se hubieran aplicado, la decisión hubiera sido negativa a las pretensiones de la demanda, por insuficiencia de semanas mínimas de cotización; que si no se casa la sentencia se estaría reconociendo que el siniestro fue provocado por el fondo de pensiones, evento que está excluido de cobertura por ser un hecho potestativo del tomador que no constituye riesgo (f.° 28 a 34, ibídem ).

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 23, 47, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993 y de falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999. Aduce como errores evidentes en la apreciación de las pruebas: 1.- No dar por demostrado estándolo, que las cotizaciones en mora pagadas extemporáneamente por el empleador, se hicieron con posterioridad a la ocurrencia del siniestro. 2.- No dar por demostrado estándolo, que las cotizaciones en mora pagadas extemporáneamente por el empleador, no son válidas para la acusación de la pensión de sobrevivientes del señor Marlon Antonio Torres. 3.- No dar por demostrado estándolo, que las cotizaciones correspondientes a los meses de enero de 2001; febrero de 2001; marzo de 2001; mayo de 2001; junio de 2001; julio de 2001; agosto de 2001; octubre de 2001; noviembre de 2001; diciembre de 2001; enero de 2002; febrero de 2002; marzo de 2002; abril de 2002; mayo de 2002; septiembre de 2002; octubre de 2002; noviembre de 2002; diciembre de 2002; enero de 2003; abril de 2003; mayo de 2003; junio de 2003; julio de 2003 y agosto de 2003 fueron pagadas extemporáneamente por el empleador moroso, el día 9 de octubre de 2003, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del señor Marlon Antonio Torres, toda vez que el mencionado señor falleció el día 9 de octubre de 2003 a las 00:15 horas.

Enlista como pruebas mal apreciadas: 1.- Documental obrante a folio 115 que contiene el análisis de cobertura y fidelidad. 2.- Registro civil de defunción del señor Marlon Antonio Torres Colina, que obra a folio 13. Refiere como prueba no apreciada: 1.- Documental obrante a folio 116 que contiene el análisis de cobertura en el Sistema General de Pensiones.

Argumenta, que el error del Tribunal consiste en concluir que los aportes realizados por el empleador el 9 de octubre de 2003, habían sido pagados antes de ocurrido el siniestro y, por lo tanto eran, válidos; que no tuvo en cuenta que los documentos visibles a folios 115 y 116 del plenario, son prueba de que tal pago se efectuó con posterioridad; que si se hubieran analizado tales documentos, se habría concluido que el pago se realizó después de ocurrido el insuceso y, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, no era válido y no podía tenerse en cuenta para analizar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes demandada; que tal valoración equivocada conllevó a que el Tribunal aplicara indebidamente las normas mencionadas y a reconocer la prestación demandada (f.° 34 a 36, ib ).

X. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 77 de la Ley 100 de 1993. Reflexiona, que el Tribunal apreció erróneamente la totalidad de las pruebas documentales, especialmente, la póliza previsional suscrita entre la demandada y la aseguradora (f.° 133 a 144 del expediente) y por ello cometió los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada. 2.- Dar por demostrado sin estarlo, que era necesario una suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes.

Aduce, que la AFP ha debido probar que el capital para financiar la pensión era insuficiente y que, por lo tanto, era necesario el pago de una suma adicional para financiar la mencionada prestación; que el artículo 77 ib, es claro en establecer que la financiación de la pensión, incluye los saldos de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional, si a ello hubiera lugar, pero finalmente « la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión», de lo que se puede concluir que no todas las veces sea necesaria una suma adicional, pues el capital puede estar completo.

Aseveró, que la prueba del capital insuficiente no obra dentro del plenario, por lo que la condena impuesta por ese concepto se efectuó sin estar acreditada la necesidad del pago de la suma adicional (f.° 36 a 40, ibídem ). XI. RECURSO DE CASACIÓN (ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy PROTECCIÓN S. A.) Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segunda instancia, para que, en su lugar, se revoque la de primera, se le absuelva y se condene al pago de la pensión a INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA, procediendo a disponer la devolución de lo pagado en cumplimiento del fallo de tutela (f.° 46, ib ). Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados.

XIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 17, 22, 24, 46, 47 (modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003), 57, 77 y 141 de la Ley 100 de 1993. Plantea como errores evidentes de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que Integral de Seguridad Ltda hizo cotizaciones requeridas para consolidar el derecho a la pensión de sobrevivencia, antes de producirse el siniestro representado por la muerte del Sr. Marlon Antonio Torres Colina. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que le Sr. Marlon Antonio Torres Colina falleció a las 00:15 minutos de la mañana del día 9 de octubre de 2003. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones de 26 meses hechas por cuenta del Sr. Torres Colina se consignaron el día 9 de octubre de 2003. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que para el momento de su fallecimiento el Sr. Torres Colina solamente había cotizado 45,71 semanas. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que Integral de Seguridad Ltda incumplió el pago de las cotizaciones que debía hacer por cuenta del Sr. Torres Colina. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el Sr. Torres Colina cotizó 50 semanas para el Sistema General de Pensiones, dentro de los 3 años anteriores a su muerte.

Indica como pruebas mal apreciadas: 1.- Registro de cotizaciones al fondo de pensiones (f.° 115 a 117). 2.- Registro civil de defunción del Sr. Marlon Antonio Torres Colina (f.° 13). Manifiesta que acepta que los pagos de cotizaciones que se hacen por fuera de oportunidad, pero antes de consolidarse el riesgo, pueden contabilizarse para completar los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, pero no está de acuerdo en la aplicación de la ley que hizo el Tribunal, pues es evidente que de la documental de « folio 115 » en adelante, tenga por efectuadas las cotizaciones extemporáneas, antes de la muerte del Sr. Torres Colina, «[…] cuando lo que muestran tales documentos en concordancia con lo consignado en el registro civil de defunción, es que las cotizaciones se hicieron luego de fallecido el mencionado señor » Expone que, como el Tribunal solamente cita el folio 115 del plenario, pero también alude al caudal probatorio, debe entenderse que igualmente apreció los documentos que están en los folios siguientes, en los cuales « se confirma que los aportes extemporáneos hechos por cuenta de dicho señor se efectuaron el 9 de octubre de 2003, obviamente en horas hábiles, de lo cual se concluye que su realización fue posterior al fallecimiento del Sr. Torres Colina que ocurrió a los 15 minutos de iniciado el día 9 de octubre de 2003, como claramente se consigna en el folio 13 »; que si el Colegiado hubiera observado esta situación no las hubiera tenido como válidas en el marco de su propia afirmación conceptual, por lo que hubiera tomado la decisión opuesta (f.° 46 a 49 ibídem ).

XIV. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 46, 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y, por infracción directa, los artículos 17, 22 de la misma Ley 100 de 1993, como, por aplicación indebida, los artículos 23, 24, 57, 77, 141 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que la decisión del Tribunal es ambigua jurídica y fácticamente, pues, por una parte, sostiene que se cumplieron las cotizaciones exigidas en la ley y, por otra, construye una argumentación que parte de la realidad contraria, esto es, que no se adelantaron las gestiones de cobro por parte del fondo de pensiones, requeridas para completar lo exigido en la ley; que para atacar este asunto se parte del supuesto fáctico, según el cual el Sr. Torres Colina no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento; que en este caso el Colegiado se apoya en jurisprudencia de la Corte, al tenor de la cual la conducta omisiva suya como AFP, en cuanto al cobro de las cotizaciones que ha dejado de pagar un empleador, le impone la obligación de asumir el pago de las prestación solicitada, planteamiento que no tiene en cuenta que el primer incumplimiento es el que determina el destino de la titularidad de la obligación y ese primer incumplimiento es del empleador por lo que es a él a quien le corresponde asumir la carga que de allí se derive.

Aduce que: Además, mientras el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 impone al empleador una carga en relación con el pago de los aportes a la seguridad social, el artículo 24 asigna una competencia a las administradoras de los diferentes regímenes en cuanto al cobro de los aportes, pero no utiliza ninguna expresión coercitiva que permita concluir, como lo hace la jurisprudencia cuya revisión se solicita, que el no acudir a las acciones de cobro por parte del fondo de pensiones representa alguna suerte de incumpliendo.

Dice, que quien incurrió en violación de las disposiciones sobre la obligación de pagar oportunamente los aportes a la seguridad social, que es el empleador en este caso, impidió el cubrimiento del riesgo y, por tanto, es responsable de las consecuencias del mismo; que el sistema de seguridad social está sometido a los principios de un régimen contributivo y al de « sostenibilidad financiera del sistema pensional (art. 1° AL. 01 de 2005) », lo que significa que las previsiones sobre el financiamiento del sistema para garantizar el pago de las prestaciones, son de imperativo cumplimiento, por lo que excusar al obligado del pago de los aportes que la ley impone, so pretexto de asegurar el reconocimiento de una prestación, significa invertir esos postulados e ignorar la prevalencia constitucional del interés general sobre el particular.

Razona que, a) El postulado de sostenibilidad financiera, de rango constitucional, resulta claramente lesionado cuando se impone a un ente de seguridad social el pago de una prestación para cuya causación no se han efectuado los pagos previstos en la ley. b) La subrogación del riesgo como elemento generador de la obligación a cargo de la entidad de seguridad social, que es el postulado rector del Sistema, impone la presencia de requisitos claramente establecidos en la ley que han sido diseñados en procura de lograr el sostenimiento económico del mismo.

El incumplimiento de tales requisitos pone en riesgo la continuidad del servicio público correspondiente y, en consecuencia, genera un alto riesgo de vulneración del interés general. c) Exonerar de los requisitos de pago a cargo de la propia sociedad (afiliados, empleadores), termina siendo un estímulo a la conducta del no pago de las obligaciones con la seguridad social, lo que claramente afecta el interés general, igualmente de consagración constitucional, interés representado por la universalidad de asociados que como tales tienen la condición de interesados en el adecuado funcionamiento del sistema de seguridad social. d) Si bien es noble la posición según la cual lo fundamental es garantizarle al afiliado la atención del riesgo cuyo acaecimiento lo ha afectado y ello se logra con mayor eficacia colocando la titularidad de la responsabilidad en el ente de seguridad, social cuando no se han cumplido las obligaciones de pago al sistema, no se puede llegar al extremo de crear condiciones de desprotección para el Sistema (f.° 49 a 53, ib ).

XV. RÉPLICA La parte demandante, se opone en un solo escrito a las impugnaciones realizadas, solicitando que no se case la sentencia, pues los planteamientos de los recursos son entendimientos subjetivos del acervo probatorio; que se olvida que quien es deudor o lo fue de Horizontes S. A. (sic), era INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA., obligada a pagar a tiempo las cotizaciones descontadas por nomina a sus empleados y que, de contera, atendiendo la Ley 100 de 1993, en el evento de mora, Horizontes S. A. estaba facultada para hacer uso de los mecanismos legales para efectuar su cobro.

Respecto al primer cargo, que señala común en ambos recursos, afirma que no ha existido violación de las normas allí invocadas, pues está basado en premisas subjetivas, ya que las pruebas recaudadas así lo demuestran, en lo referente a la fecha y hora del fallecimiento del causante, el pago de sus cotizaciones en tiempo y por la cantidad exigida por ley, así como la renuncia de Horizontes S. A. a efectuar requerimientos de pago a INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA para cobro de las aportaciones en mora; que las violaciones que se enuncia en el recurso no han existido, pues las pruebas no fueron mal apreciadas por la segunda instancia; que las acusaciones al respecto, tratan de influenciar a la Corte para conseguir cambiar la verdadera jurisprudencia protectora de los derechos de los trabajadores; que la prueba de ello es el requisito de fidelidad que se pretendió aplicar en este evento por las recurrentes y que fue objeto de decisión en el fallo.

En cuanto al segundo cargo, que afirma igualmente ser común en ambos recursos, aduce que la decisión del Tribunal es acertada, pues el causante reunió todos los requisitos de ley; que el llamado postulado de sostenibilidad financiera, no ha sido violado, pues los pagos por el derecho a la pensión fueron realizados el empleador oportunamente (f.° 57 a 61, ibídem ).

XVI. CONSIDERACIONES Por razones metodológicas, la Sala examinará conjuntamente las acusaciones de la AFP y la aseguradora recurrentes, en vista que, más allá de las sendas de ataque optadas en cada uno de los cargos por ellas formulados contra la sentencia de segundo grado, básicamente, coinciden en criticar el fallo de segundo grado en cuanto, para efectos de la densidad de aportaciones mínima, necesaria para la pensión de sobrevivientes reclamada, el Tribunal contabilizó las semanas en mora de la sociedad empleadora demandada, no obstante que, además, las pagó de manera extemporáneamente, después de acaecido el siniestro del afiliado, esto es su muerte.

Así lo hizo la compañía de seguros en los cargos primero, segundo y cuarto de su demanda de casación, mientras la AFP demandada lo consignó en los dos ataques de la suya. Finalmente, hará mención a las objeciones que, en sus cargos tercero y quinto, la aseguradora llamada en garantía, realiza al proveído de segunda instancia, en punto de la cobertura de la póliza que tomó la AFP llamada al juicio, en relación con la obligación de completar el capital que hiciere falta para el pago de la prestación económica demandada. i) Del pago extemporáneo de las aportaciones por la empleadora del afiliado.

Tanto la administradora de fondos de pensiones demandada, como la aseguradora llamada en garantía, controvierten la sentencia de segunda instancia, por cuanto el Colegiado de la alzada avaló aquel pago, no obstante que se hizo por fuera de tiempo, cuando la muerte del afiliado había sucedido, es decir, cuando el siniestro causante de la protección de sobrevivientes del sistema pensional, ya había acaecido, contexto en el que la segunda recurrente, reclama de la Corte cambio en su jurisprudencia. Sin embargo, no halla la Sala, en el caso concreto, una razón que la conduzca a auspiciar un cambio jurisprudencial en el tema que se propone, pues no advierte la ocurrencia de alguna de las hipótesis que, de conformidad con la interpretación que otorgó la Corte Constitucional al artículo 4º de la Ley 169 de 1896, así lo permitan, es decir, i) una situación social a la que no responda adecuadamente la línea jurisprudencial vigente; ii) una contrariedad entre esta y los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico o, iii) algún cambio normativo que exija a la Corporación recoger el criterio jurisprudencial en comento.

Por el contrario, las particularidades del caso concreto indican que la decisión de segunda instancia, con sujeción a la jurisprudencia de la seguridad social, como fuente auxiliar de la actividad de juzgamiento del Tribunal, según el artículo 230 de la CN, se aviene a la situación social del país, que reclama protección a derecho habientes como los que conforman la parte demandante; no contraría los fundamentos del ordenamiento jurídico, sino que los cumple y los desarrolla, pues, además, no hay un cambio normativo que impusiera uno jurisprudencial, consecuencia de lo cual aquél tuviera que desatender la línea expuesta por la Sala sobre el tema debatido, en el marco de su función de unificadora de la jurisprudencia nacional.

En efecto, en lo relacionado con el tema de la contabilización de las semanas que se hubieren cotizado con mora, por parte del empleador, para efectos de hallar la densidad necesaria para acceder a las prestaciones del sistema, en múltiples oportunidades ha explicado esta Corporación, que tal postura es armónica con los principios constitucionales que regulan la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio, sujeto, necesariamente, a la dirección, coordinación y control del Estado, estructurado principalmente sobre la eficiencia, la universalidad y la solidaridad, en razón a que, para garantizar los derechos de seguridad social que materializan la dignidad humana, mediante la protección de contingencias que afectan la vida de la personas, se requiere de los participantes, específicamente de las entidades públicas y privadas que prestan dicho servicio, un ejercicio profesional y de calidad de la función encomendada, acorde con lo previsto en los artículos 48 de la CN y 2° de la Ley 100 de 1993, en aras de la efectividad de las prestaciones cuyo reconocimiento tienen a su cargo.

Lo anterior se traduce, en casos como el presente, en que las AFP deben ejercer la administración encomendada de forma eficiente, eficaz, profesional e integral, a partir de las acciones de verificación, control y vigilancia, entre otras, de los recursos de la seguridad social y, puntualmente, la recaudación de los necesarios para satisfacer los derechos sociales de los cuales son responsables.

De ahí, que no se observan trasgredidas por la segunda instancia, las normas a que se refieren las impugnantes, en tanto, además, el cómputo de las semanas sobre las cuales hay mora patronal, no se opone a las obligaciones constitucionales y legales a cargo de la AFP, como encargada de la prestación y materialización del servicio público de la seguridad social, puesto que el sistema que regula y garantiza el cumplimiento de estas, es un engranaje en el que cada participante tiene una función y una responsabilidad, como es, en el caso, la del empleador de aportar y la de aquella, se itera, vigilar, controlar y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de esa obligación patronal, para satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales bajo su responsabilidad, sin que pueda excusarse en el concurrente incumplimiento de ella y el primero, para afectar los derechos que está llamada a materializar, en detrimento del afiliado.

En este sentido, en la en la sentencia CSJ SL5166-2017, expresamente se dijo: Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su jurisprudencia y rectificó los pronunciamientos anteriores como los fallos en que se soportó la sentencia impugnada, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que «Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».

Ahora, contrario a lo expuesto en el conjunto de la acusación, las consecuencias jurídicas de la negligencia de la AFP al omitir el cobro de las aportaciones en mora al sub sistema pensional, no pueden ser consideradas como sanciones no previstas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, pues la jurisprudencia no las ha calificado como tal, en razón a que, por un lado, concibió el reconocimiento de la prestación, como una respuesta ponderada a las cargas que están distribuidas entre los sujetos del sistema, que fueron incumplidas por éstos, con excepción del trabajador – afiliado, sin que ello sea óbice para que la AFP pueda hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, que hubiesen dado lugar, en todo caso, al reconocimiento del derecho.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL5464-2018, en la que se dijo: […] las consecuencias jurídicas derivadas de la mora del empleador, no pueden calificarse como una sanción contra la administradora, como lo sostiene el apoderado de la aseguradora en la demostración del tercer cargo, pues la interpretación dada por la Corte, pondera y distribuye las cargas entre los diferentes actores del sistema de seguridad social, atendiendo sus atribuciones legales, buscando proteger al trabajador como la parte más débil de la relación, quien con la prestación personal del servicio causó de buena fe la cotización al sistema, pero que ante la materialización del riesgo social amparado, no debe quedar desprotegido como consecuencia de la incuria de su empleador en el pago de los aportes y la conducta omisiva de cobro de la administradora de pensiones, a la que el trabajador confió el recaudo de sus cotizaciones, y a quien el régimen de seguridad social la ha revestido de todas las facultades para adelantar las gestiones extrajudiciales y judiciales de requerimiento y recaudo.

La obligación de asumir el derecho pensional en las condiciones señaladas por la jurisprudencia, mantiene incólume la facultad de la AFP para hacer efectivo por la vía ejecutiva del pago de las cotizaciones en mora con base en la cuales se completó la densidad exigida por la ley para su reconocimiento, circunstancia que también descarta su carácter sancionatorio.

Cumple precisar, ante el énfasis de las recurrentes, particularmente de la aseguradora llamada en garantía, que la tesis pacífica de la Corte, sobre la que se ha venido discurriendo, no la desquicia el hecho de que la empleadora haya pagado las cotizaciones pensionales en mora, a favor del causante, después de la muerte de este, toda vez que ello no tiene la trascendencia que se le adjudica en la impugnación, en perspectiva de que, como se ha visto, la mora en el pago de aquellas aportaciones, no traslada al empleador la obligación de reconocimiento y pago de la prestación económica que tiene la AFP, como entidad del sub sistema de seguridad social en pensiones.

Así está expuesto en la sentencia CSJ4952-2016, cuando dice: En consecuencia, para el Tribunal, a tono con la jurisprudencia laboral respecto de los efectos de la mora en el pago de los aportes que le sirvió de fundamento jurídico, estableció que, no obstante el incumplimiento del empleador en el pago de las cotizaciones y, en vista de que la administradora no había adelantado las acciones de cobro conforme a lo previsto en las normas indicadas por él, el accionante mantuvo su condición de afiliado activo; por esta razón, el ad quem tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas a nombre del trabajador por el tiempo comprendido entre el 28 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1994, con el ISS, y desde octubre de 1998 hasta junio de 2004, con Protección S. A., independientemente de la fecha del pago; así, concluyó que efectivamente el afiliado cumplió con las 26 semanas exigidas en el literal a) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, reconoció la pensión anhelada por la parte actora. […] […] de darse el siniestro en el entretanto del incumplimiento, de lo cual se lamenta el recurrente, tal omisión resulta irrelevante, toda vez que su contenido es contrario a lo previsto en el régimen de la seguridad social integral, lo que la hace ineficaz.

Las normas que protegen las contingencias objeto de tutela por el sistema, entre ellas la de invalidez, son de orden público, al tener como fin el garantizar el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social; por tal razón, no son del arbitrio de las partes. Ya la jurisprudencia laboral tiene definido que la mora en el pago de cotizaciones no traslada en cabeza del empleador el reconocimiento de la prestación que debe reconocer la entidad administradora en virtud de la afiliación del trabajador.

De tal suerte, que el fondo y el empleador no pueden disponer nada distinto a esto, menos restarles efectividad a las cotizaciones causadas a favor del afiliado solo porque su pago fue moroso, en perjuicio del afiliado. Ilustra rememorar al respecto, entre otras, la sentencia CSJ SL del 25 de enero de 2011, No. 37846. Se ha de advertir, que a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, el trabajador subordinado afiliado a la seguridad social se tiene como cotizante activo mientras permanezca vigente la relación laboral, aunque se presente mora patronal.

Es decir, que la condición de cotizante activo del trabajador dependiente se deriva no solamente de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones como equivocadamente parece entenderlo el Tribunal, sino también de que tenga una relación laboral vigente, independientemente de que haya incumplimiento del patrono en el pago de los aportes respectivos.

En sentencia de 3 de agosto de 2005, rad. n.° 24250, dijo esta Sala de la Corte que se entiende que el trabajador dependiente deja de ser cotizante activo “en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora”. Posteriormente en sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. n.° 33476, precisó la Corporación: “De esta manera, en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, pero su terminación no conlleva la posible pérdida de la condición de cotizante de manera simultánea; por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante”.

Por tanto, en lo que hace con el tema examinado, no prosperan los cargos primero, segundo y cuarto de la llamada en garantía, ni los dos planteados por la AFP accionada. ii) De la cobertura de la póliza de seguros que el fondo de pensiones tomó a la sociedad llamada en garantía, para la cobertura del capital que hiciera falta para el pago de la pensión de sobrevivientes.

En los cargos tercero y quinto de la demanda extraordinaria promovida por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A., esta cuestiona la sentencia de segundo grado, porque se le impuso la obligación de completar el capital que fuera necesario para que la AFP accionada, pagara la pensión de sobrevivientes impetrada por la parte accionante, debido a que: i) la pensión reconocida no tiene origen en la Ley 100 de 1993, que es la amparada por la póliza tomada por la administradora pensional, sino en la jurisprudencia (cargo tercero) y, ii) no hay prueba de que exista insuficiencia de capital para el pago de esa prestación, que requiriera de la provisión de una suma adicional (cargo quinto).

En lo que atañe con el tercer cargo, el mismo deviene en inestimable, porque a pesar de estar dirigido por la vía directa o de puro derecho, que no admite debates fáctico probatorios, termina planteándolos en cuanto, i) con referencia en una pieza del proceso (la contestación de la demanda), objeta la conclusión de la segunda instancia, relativa a que el causante reunió la densidad de semanas aportadas para trasmitir su derecho pensional a sus sobrevivientes y, ii) invita a revisar el clausulado del contrato de seguro, en función de constatar si se configuró el siniestro amparado.

Tal deficiencia de ese ataque es particularmente visible entre los folios 29 y 32 del cuaderno de la Corte. En relación con esta deficiencia del cargo examinado, la jurisprudencia ha decantado en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.

En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

Y a la par con las anteriores críticas fáctico probatorias, la recurrente también introduce, ahora sí en armonía con la senda de impugnación que escogió, cuestionamientos de exclusiva naturaleza jurídica, como las concernientes con: la naturaleza jurídica de las pólizas provisionales, el carácter imperativo de la normativa comercial en los contratos de aseguramiento, las diferencias entre el llamamiento en garantía y la solidaridad, el objeto de los seguros previsionales, la autonomía de la voluntad en los contratos de seguros, la definición de riesgo en el artículo 1604 del Código de Comercio y la condición de la aseguradora de no garante de las obligaciones del fondo pensional.

Es decir que, al debate fáctico probatorio arriba identificado (propio de la vía indirecta en la causal primera de casación), la atacante agrega, en el mismo cargo, prolíficas argumentaciones jurídicas (características del camino directo), con la cual se estructura el defecto insubsanable de mezclar aquellas vías, no obstante que cada una son autónomas e independientes, en cuanto están dotadas de identidad propia y reclaman ser alegadas en cargas disímiles.

De esa manera lo ha explicado la Corporación en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, que: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Corresponde reiterar a la Corte, una vez más que, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible; con la precisión, según la cual, esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.

Posición que ha sido reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Y en lo que hace con el quinto, el tema que plantea, relativo a la carencia de prueba sobre la insuficiencia del capital menester para pagar la pensión reconocida a la parte accionante, que amerite una suma adicional a su cargo, observa la Sala que sobre el mismo no se pronunció el Tribunal, pues si se repara en la apelación de la aseguradora garante, visible a folios 348- 349 del cuaderno de las instancias, por parte alguna se le convocó para ese efecto, sino para que advirtiera que el causante no reunió la densidad de cotizaciones menester para que se generara la prestación económica origen del conflicto de seguridad social.

En tal escenario, mal puede la censura increparle al segundo juzgador, los errores facticos y de valoración probatoria que le atribuye, pues sencillamente no pudo haberlos cometido. De vieja data la Sala ha orientado que el recurso de casación debe guardar armonía con lo apelado y lo decidido por el Tribunal en el marco del principio de consonancia del artículo 66 del CPTSS.

De esa forma está explicado en la sentencia de casación CSJ SL3425-2018, de la siguiente manera: Advierte la Sala que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en el recurso de apelación. De ahí que, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron materia de alzada, quedaron en firme y no pueden ser recurridas en casación por quien incumplió su labor de interponerlo contra ellas.

Con todo, aun si en gracia de discusión la Corte superara los defectos técnicos antes referidos, la acusación no prosperaría, puesto que, al decidir un caso idéntico al presente, en sentencia CSJ SL1205-2019, con referencia en la CSJ SL5464-2018, que reitera las reglas expuestas en la sentencia CSJ SL3399-2018, señaló que los cuestionamientos que hace la recurrente, en torno a la interpretación que la jurisprudencia ha dado a los artículos los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, en aquellos casos en los que se reclama el reconocimiento de una pensión a una AFP, que ha sido negligente en el recaudo de los aportes morosos por parte del empleador, « no son de recibo », porque desconocen la función de la Corte de interpretar e integrar las normas del sistema de seguridad social, de acuerdo con los fines del Estado, los bienes jurídicos protegidos y la realidad social a la que se le aplica, que exigen del Juez laboral y de seguridad social un ejercicio intelectivo integral e imparcial, que materialice el efecto buscado a través de la Ley.

En aquella oportunidad, así se pronunció la Sala, De ahí que, no siempre la lectura textual y aislada de la normativa, permita dar solución justa, legítima e incluso legal, a los conflictos jurídicos surtidos en el campo del derecho laboral y de seguridad social, pues corresponde a todas las instituciones del Estado garantizar las prerrogativas que el ordenamiento jurídico prevé, lo cual se logra, en la administración de justicia, a partir de un ejercicio independiente e imparcial en la aplicación y lectura de la ley, según los artículos 228, 229 y 230 de la CN, proceso intelectivo complejo que debe ser armónico con el sistema constitucional y legal.

En efecto, en la sentencia antes referida, la Corte señaló: La sociedad llamada en garantía, en la demostración de los cargos, pretende negarle validez y eficacia a la interpretación que esta Sala viene dando a los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, cuando el trabajador o sus beneficiarios solicitan un derecho pensional a una administradora de pensiones negligente en el recaudo de los aportes en mora del empleador; de ahí que reclama la aplicación de los parámetros contenidos en dichos segmentos normativos, con prescindencia de las reglas fijadas por la Corte en la sentencia sobre las cual el Tribunal fundamentó su decisión. Estos argumentos no pueden ser de recibo, pues como se sostuvo recientemente en la sentencia CSJ SL3399-2018, al resolver asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala y donde era recurrente la misma aseguradora, con ello se desconocería la misión encomendada por el ordenamiento jurídico a esta Sala de la Corte, cual es la de interpretar e integrar las normas del sistema de seguridad social, fijándole a sus disposiciones un sentido coherente y útil, orientado a la realización de los fines sociales del Estado y del sistema de seguridad social.

La jurisprudencia, como resultado de la confrontación permanente de las normas jurídicas con la realidad social que pretende regular, es dinámica y evoluciona a la par con los cambios económicos y sociales. Esas razones, explican los cambios en la hermenéutica respecto a los efectos jurídicos de la mora del empleador y la pasividad de la AFP en el recaudo de los aportes, frente a las reclamaciones pensionales de los trabajadores que le cumplieron al sistema causando las cotizaciones con la prestación de sus servicios.

Luego, las reglas jurisprudenciales sobre las cuales edificó el ad quem la sentencia impugnada, tiene el carácter de vinculante e interpretan con autoridad los artículos 22, 24, 39, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993, así como sus normas reglamentarias y no exoneran al asegurador previsional de sus obligaciones legales y contractuales. A esta Sala de la Corte, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, le corresponde unificar la jurisprudencia e interpretar el ordenamiento jurídico; en ejercicio de esas funciones formula reglas que sirven de parámetro de interpretación con carácter vinculante para los operadores judiciales.

Por lo dicho, no puede predicarse una infracción directa como tampoco interpretación errónea del elenco normativo denunciado por el censor en el segundo y tercero de sus ataques, respecto de una sentencia cuyos fundamentos jurídicos armonizan con el derrotero jurisprudencial vigente sobre casos análogos como el presente; acatamiento que, dicho sea de paso, no contradice lo dispuesto en el artículo 230 constitucional, cuando establece que la actividad judicial debe sujetarse al “imperio de la ley”, dado que su alcance no se circunscribe a su sentido formal, sino que comprende la sujeción del operador judicial a todo el ordenamiento jurídico, dentro del cual se encuentra la jurisprudencia y las reglas con base en las cuales se resuelven de manera uniforme las controversias jurídicas sometidas a su conocimiento, sin perjuicio que decida apartarse de la jurisprudencia cumpliendo con el deber de transparencia y argumentación que justifique su inconformidad.

Resultan entonces infundadas las acusaciones edificadas sobre la insubordinación o desconocimiento del precedente sentado por esta Sala de Casación, respecto al derecho pensional declarado judicialmente en las instancias, cuyos supuestos fácticos y jurídicos son coincidentes con los vertidos en las sentencias en las cuales basaron su decisión. De donde se colige, que armonizando los principios constitucionales que regulan la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio, sujeto, necesariamente a la dirección, coordinación y control del Estado, estructurado principalmente sobre la eficiencia, universalidad y solidaridad, para garantizar los derechos de seguridad social que materializan la dignidad humana, mediante la protección de contingencias que afectan la vida de la personas, requiere de los participantes, puntualmente entidades públicas y privadas que prestan dicho servicio, un ejercicio profesional y de calidad de la función encomendada, acorde con lo previsto en el artículo 48 de la CN y 2° de la Ley 100 de 1993, propendiendo por la efectividad de las prestaciones que tienen a su cargo.

Lo anterior, se traduce, en casos como el presente, que las AFP deben ejercer la administración encomendada de forma eficiente, eficaz, profesional e integral, a partir de las acciones de verificación, control y vigilancia, entre otras, de los recursos de la seguridad social y, puntualmente, la recaudación de los necesarios para satisfacer las prestaciones de las cuales es responsable.

De ahí, que no resulte trasgredido, por vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, pues la responsabilidad del empleador allí impuesta, así como la prevista en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, acusado en la modalidad de interpretación errónea, en modo alguno se opone a las obligaciones constitucionales y legales a cargo de la AFP, como encargada de la prestación y materialización del servicio público de la seguridad social, en tanto que el sistema que los regula y garantiza, es un engranaje en el que cada participante tienen una función y una responsabilidad, como es en el caso, la del empleador de aportar y de la AFP, se itera, vigilar, controlar y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de esa obligación patronal, para satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales a su cargo, sin que pueda excusarse en el concurrente incumplimiento de ella y el primero, para afectar los derechos que está llamada a materializar, en detrimento del afiliado.

Además, porque contrario a lo expuesto en el segundo cargo, las consecuencias jurídicas por su negligencia y omisión de cobro, no pueden ser consideradas como sanciones no previstas en los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 2633 de 1994, pues la jurisprudencia no las ha calificado como tal, en razón a que, por un lado, concibió la consecuencia del reconocimiento de la prestación, como una respuesta ponderada a las cargas que están distribuidas entre los participantes y que fueron incumplidas por éstos, con excepción del trabajador – afiliado, sin que ello sea óbice para que la AFP pueda hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, que hubiesen dado lugar, en todo caso, al reconocimiento del derecho.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL5464-2018, antes citada, en la que se dijo: […] las consecuencias jurídicas derivadas de la mora del empleador, no pueden calificarse como una sanción contra la administradora, como lo sostiene el apoderado de la aseguradora en la demostración del tercer cargo, pues la interpretación dada por la Corte, pondera y distribuye las cargas entre los diferentes actores del sistema de seguridad social, atendiendo sus atribuciones legales, buscando proteger al trabajador como la parte más débil de la relación, quien con la prestación personal del servicio causó de buena fe la cotización al sistema, pero que ante la materialización del riesgo social amparado, no debe quedar desprotegido como consecuencia de la incuria de su empleador en el pago de los aportes y la conducta omisiva de cobro de la administradora de pensiones, a la que el trabajador confió el recaudo de sus cotizaciones, y a quien el régimen de seguridad social la ha revestido de todas las facultades para adelantar las gestiones extrajudiciales y judiciales de requerimiento y recaudo.

En consecuencia, los cargos tercero y quinto de la aseguradora llamada en garantía, se desestiman. Como la acusación no salió avante y fue replicada por la parte demandante, las costas las sufragaran la AFP demandada y la aseguradora llamada en garantía. Como agencias en derecho a cargo de estas, a favor del extremo accionante, se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000,oo), que se incluirá en la liquidación que se realice en primera instancia, conforme el artículo 366 del CGP.

XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de octubre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario de seguridad social que adelantó LUZ ELENA VEGA GUERRERO, en nombre propio y en representación de sus hijos GETV y MATV contra la empresa INTEGRAL DE SEGURIDAD LTDA, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., al que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00